1、XXX目录CONTENTS0102 让与担保 保证金让与担保0101担保制度司法解释第六十八条债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权 利变
2、动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务 人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。担保制度司法解
3、释第六十九条股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公 司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。原则：禁止流担保法院不支持：1、约定债务人到期未清偿债务，财产归债权人所有的，该部分约定无效2、已经依约完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期未清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的。法院支持：1、债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的；2、债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的。禁止流担保的缓和
4、：民法典401:【流押】抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。民法典428：【流质】质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。担保物权法定主义的缓和：民法典388：设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵 押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各 自承担
5、相应的民事责任。股权转让协议性质：股权转让？股权让与担保？股权质押？1、如果当事人真实意思是：通过转让标的物的方式为主合同提供担保，则属于让与担保合同。2、如果主债务期限届满后仍履行股权转让协议，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权，但原则上无权对股权进行使用收益，不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。案例：黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、刘志平民间借贷纠纷案案号：(2019)最高法民终133号裁判要点：对于股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准。在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股
6、权优先受偿。在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股权的持有者，其就作为担保的股权所享有的优先受偿权利，更应受到保护，原则上享有对抗第三人的物权效力。当借款人进入重整程序时，确认股权让与担保权人享有优先受偿的权利，不构成破产法第十六条规定所指的个别清偿行为。最高法院认为，西钢公司(甲方)与刘志平（乙方）签订的协议书约定，“双方签订的股权转让协议的目的是以股权转让的形式保证乙方债权的实现，督促甲方按本协议的约定偿还乙方的借款。”“甲方应积极筹措资金偿还乙方借款，每偿还一笔借款，按还款数额相应核减乙方的持股比例。”“全部还清时，乙方应将
7、受让的逊克县翠宏山矿业有限公司的股权份额全部转回甲方或甲方指定的公司，并配合甲方办理工商变更登记手续”。补充协议书再次明确，该股权转让是为了“保证乙方债权的安全和实现”，且双方确认“乙方也没有实质持有翠宏山矿业公司股权的意愿”。可见，双方签订股权转让协议的目的是以股权转让形式保证刘志平债权的实现，担保西钢公司按协议约定偿还借款。上述协议书补充协议书约定将西钢公司名下翠宏山公司64%股权变更至刘志平名下，并非真正的股权转让，而是将翠宏山公司64%股权作为对刘志平债权实现的非典型担保，即让与担保。最高法院认为：是否为“以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，应当结合当事人在主合同即借款合同和从合同即
8、让与担保合同中作出的真实意思表示，统筹作出判断。约定将债务人或第三人股权转让给债权人的合同目的是设立担保，翠宏山公司64%股权转让至闽成公司代持股人刘志平名下是为西钢公司向闽成公司的巨额借款提供担保，而非设立股权转让民事关系。对此，债权人、债务人明知。从这一角度看，债权人、债务人的真实意思是以向债权人转让翠宏山公司股权的形式为债权实现提供担保，“显现的”是转让股权，“隐藏的”是为借款提供担保而非股权转让，均为让与担保既有 法律特征的有机组成部分，均是债权人、债务人的真实意思，该意思表示不存在不真实或不一致的瑕疵，也未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。首先，根据物权和债权区分原则，物权法定原
9、则并不能否定上述合同的效力，即使股权让与担保不具有物权效力，股权让与担保合同也不必然无效。其次，让与担保虽非物权法等法律规定的有名担保，但属在法理及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。物权法禁止流押、禁止流质之规定，旨在避免债权人乘债务人之危而滥用其优势地位，压低担保物价值，谋取不当利益。如约定担保权人负有清算义务，当债务人不履行债务时，担保权人并非当然取得担保物所有权时，并不存在流押、流质的问题。本案中，西钢公司与刘志平签订的补充协议书约定，如西钢公司不能还清债务，“乙方有权对外出售翠宏山矿业公司股权，出售价格以评估价格为基础下浮不超过10%；出售股权比例变现的额度，不得超过未清偿借款本息。
10、”可见，西钢公司与刘志平就以翠宏山公司64%股权设定的让与担保，股权出售价格应以“评估价格为基础下浮不超过10%”的清算方式变现。上述约定不违反禁止流质流押的法律规定，应当认定上述约定有效。本案讼争让与担保中，担保标的物为翠宏山公司64%股权。公司法第32条第2款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。可见，公司登记机关变更登记为公司股权变更的公示方式。物权法第208条第1款、第226条第1款及第229条规定，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更
11、登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。债权人闽成公司代持股人刘志平和债务人西钢公司协调配合已依约办妥公司股东变更登记，形式上刘志平成为该股权的受让人。因此，刘志平依约享有的担保物权优于一般债权，具有对抗西钢公司其他一般债权人的物权效力。一审判决认定该让与担保不具有物权效力和对抗第三人的效力有误，本院予以纠正。保证金0202担保制度司法解释担保法解释第七十条 债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制
12、，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金 账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项 不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。第85条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。最高院指导案
13、例54号：原告：中国农业发展银行安徽省分行（简称农发行安徽分行)被告：张大标第三人：安徽长江融资担保集团有限公司(简称长江担保公司)案由：执行异议纠纷一审：合肥市中院(2012)合民一初字第00505号民事判决二审：安徽高院（2013）皖民二终字第00261号民事判决原告农发行安徽分行诉称：其与第三人长江担保公司按照签订的信贷担保业务合作协议，就信贷担保业务按约进行了合作。长江担保公司在农发行安徽分行处开设的担保保证金专户内的资金实际是长江担保公司向其提供的质押担保，请求判令其对该账户内的资金享有质权，法院对该账户内资金停止强制执行被告张大标辩称：农发行安徽分行与长江担保公司之间的贷款担保业务
14、合作协议没有质押的意思表示；案涉账户资金本身是浮动的，不符合金钱特定化要求，农发行安徽分行对案涉保证金账户内的资金不享有质权。第三人长江担保公司认可原告农发行安徽分行对账户资金享有质权的意见。基本事实：2009年4月7日，农发行安徽分行与长江担保公司签订一份贷款担保业务合作协议。其中第三条约定：甲方（长江担保公司）向乙方（农发行安徽分行）提供的保证担保为连带责任保证；保证担保的范围包括主债权及利息、违约金和实现债权的费用等。第四条约定：甲方在乙方开立担保保证金专户，担保保证金专户行为农发行安徽分行营业部，账号尾号为9511；甲方需将具体担保业务约定的保证金在保证合同签订前存入担保保证金专户，甲
15、方需缴存的保证金不低于贷款额度的10%；未经乙方同意，甲方不得动用担保保证金专户内的资金。第六条约定：借款人逾期未能足额还款的，甲方在接到乙方书面通知后五日内按照第三条约定向乙方承担担保责任，并将相应款项划入乙方指定账户。第八条约定：甲方在乙方开立的担保专户的余额无论因何原因而小于约定的额度时，甲方应在接到乙方通知后三个工作日内补足，补足前乙方可以中止本协议项下业务。甲方违反本协议第六条的约定，没有按时履行保证责任的，乙方有权从甲方在其开立的担保基金专户或其他任一账户中扣划相应的款项。2009年10月30日、2010年10月30日，农发行安徽分行与长江担保公司还分别签订与上述合作协议内容相似的
16、两份信贷担保业务合作协议。上述协议签订后，农发行安徽分行与长江担保公司就贷款担保业务进行合作，长江担保公司在农发行安徽分行处开立担保保证金账户，账号尾号为9511。长江担保公司按照协议约定缴存规定比例的担保保证金，并据此为相应额度的贷款提供了连带保证责任担保。自2009年4月3日至2012年12月31日，该账户共发生了107笔业务，其中贷方业务为长江担保公司缴存的保证金；借方业务主要涉及两大类，一类是贷款归还后长江担保公司申请农发行安徽分行退还的保证金，部分退至债务人的账户；另一类是贷款逾期后农发行安徽分行从该账户内扣划的保证金。2011年12月19日，合肥中院在审理张大标诉安徽省六本食品有限
17、责任公司、长江担保公司等民间借贷纠纷一案过程中，根据张大标的申请，对长江担保公司上述保证金账户内的资金1495.7852万元进行保全。该案判决生效后，合肥中院将上述保证金账户内的资金1338.313257万元划至该院账户。农发行安徽分行作为案外人提出执行异议，2012年11月2日被合肥中院裁定驳回异议。随后，农发行安徽分行因与被告张大标、第三人长江担保公司发生执行异议纠纷，提起本案诉讼。合肥市中级人民法院一审认为：根据担保法第63条、第64条及担保法解释第85条的规定，质押合同成立并生效须符合两个条件，一是签订书面的质押合同，二是完成质押物的交付。金钱作为特殊的动产质押须具备以下要件：一是双方
18、当事人要签订质押合同，有将金钱作为质押的意思表示；二是要对质押物的金钱进行特定化，并移交债权人占有。首先，第三人长江担保公司与原告农发行安徽分行签订的是合作协议，并非质押合同，且约定的保证方式为连带责任保证，整个合同行文中没有质押条款，由此表明双方并无将金钱作为质押的意思表示。其次，合作协议中虽然约定长江担保公司向约定账户存入一定数额的保证金，但没有约定农发行安徽分行就保证金在债务人不清偿到期债务时享有优先受偿权的相关内容。再次，保证金账户是长江担保公司开立，在形式上不符合法定的“移交债权人占有”。第四，涉案保证金账户多次存有进出账的情形，账户内的资金的数额不断浮动，不符合法律规定的特定化的要
19、件。上述事实表明，长江担保公司并无就账号尾号9511中的资金提供质押担保的意思表示。农发行安徽分行主张其与长江担保公司存在质押担保法律关系，对该账号资金享有优先受偿权的理由不能成立。综上，一审判决：驳回原告农发行安徽分行的诉讼请求。二审法院认为：一、上诉人农发行安徽分行与原审第三人长江担保公司之间是否存在质押关系。贷款担保业务合作协议约定，农发行安徽分行与长江担保公司之间合作开展面向中小企业的担保贷款 业务。从长江担保公司提供担保的方式看，依据协议第三条“担保方式及担保责任”的约定，长江担保公司为借款企业借款向农发行安徽分行提供保证担保方式，对此双方当事人均无争议。双方存在争议的是长江担保公司
20、是否向农发行安徽分行提供了质押担保。经审查，依据该协议第四条“担保保证金”约定“甲方(长江担保公司)在乙方(农发行安徽分行)开立担保保证金专户；担保保证金专户行为农发行安徽分行营业部，账号尾号9511；甲方需将具体担保业务约定的保证金，在 保证合同签订前将担保基金存入在乙方开立的担保保证金专户，甲方需缴存的保证金不低于贷款额度的10；未经乙方同意甲方不得动用担保保证金专户内的资金”、第八条“违约责任”约定“甲方违反本协议第六条的约定，没有按时履行保证责任的，乙方有权从甲方在其开立的担保基金专户或其他任一账户中扣划相应的款项；甲方在乙方处开立的担保专户的余额无论因任何原因而小于约定的额度时，甲方
21、应在接到乙方通知后三个工作日内补足，补足前乙方可以中止本协议项下的业务”的内容，农发行安徽分行与长江担保公司之间协商一致，达成对长江担保公司为担保业务所缴存的保证金设立担保保证金专户，长江担保公司按照贷款额度的一定比例缴存保证金；农发行安徽分行作为开户行对长江担保公司存入 该账户的保证金取得控制权，长江担保公司不能自由使用该账户内的资金；长江担保公司未履行保证责任，农发行安徽分行有权从该账户中扣划相应的款项优先受偿的合意。该合意具备质押合同的一般要件，符合担保法解释第85条关于金钱质押的规定。一审判决关于双方当事人之间无将金钱作为质押的意思表示及协议中没有优先 受偿权内容的认定不当。二、案涉质
22、权是否设立依照物权法第212条“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，交付行为应被视为设立 动产质权的生效条件。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，依照担保法 解释第85条规定，金钱质押生效的条件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。1.原审第三人长江担保公司于2009年4月3日在上诉人农发行安徽分行开户，设立的账号尾号9511，与案涉贷款担保业务合作协议约定的账号一致，即双方当事人已经按照协议约定为出质金钱开立了担保保证金专用账户。保证金专户开立后，长江担保公司按照每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金，该账户亦未作日常结算使用，故符合担保法解释第85条规定的金
23、钱以特户形式特定化的要求。另占有是指对物进行控制和管理的事实状态，因案涉账户开立在上诉人农发行安徽分行，农发行安 徽分行作为质权人，取得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户，符合出质金钱移交债权人占有的要求。故案涉质权依法设立。至于“405保证金存款”与“40196其他单位存款”会计科目同属于银行内部的会计核算方式，担保 法解释第85条对特户的外在形式也未作出规定，故不应当以此作为质权生效的条件。2关于账户资金浮动的问题。保证金以专户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，账户内的资金根据业务发生情况虽处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退
24、还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算，即农发行安徽分行可以控制该账户，长江担保公司对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金的浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求。被上诉人张大标辩解2011年12月26日从该账户转出615156276元，表明长江担保公司对该账户资金享有处置权。因该笔款项是农发行安徽分行在贷款逾期未还时予以扣划用以清偿债务的款项，故应当属 于实现质权的情形。农发行安徽分行与长江担保公司之间虽约定按贷款额度的一定比例缴存保证金，但长江担保公司所缴存的保证金并非是为具体某一笔借款提供质押担保，农发行安徽分行对进入该账户内的资金均依法享有质权。故不能理解为农发行安徽分行在长江担保公司未履行担保责任时只能按缴存的保证金数额扣划，否则协议关于担保专户余额小于约定额度时，长江担保公司应予补足的约定即没有实际意义。据此，张大标的此节辩解理由不能成立。二审判决：一、撤销一审判决；二、农发行安徽分行对长江担保公司账户(账号：9511)内的1338313257元资金享有质权。
