1、第六讲第六讲 我国宪法司法适用研究我国宪法司法适用研究主讲：张国强主讲：张国强提纲提纲v一一.宪法司法适用理论宪法司法适用理论分析分析v二二.我国宪法司法适用我国宪法司法适用现状分析现状分析v三三.我国宪法司法适用我国宪法司法适用制度构建探析制度构建探析v2004年年5月月14日，在韩国首都汉城，韩日，在韩国首都汉城，韩国宪法法院院长尹永哲主持审理总统弹国宪法法院院长尹永哲主持审理总统弹劾案。当天，韩国宪法法院对卢武铉总劾案。当天，韩国宪法法院对卢武铉总统弹劾案做出判决，宣布驳回国会提出统弹劾案做出判决，宣布驳回国会提出的总统弹劾案，卢武铉总统将立即恢复的总统弹劾案，卢武铉总统将立即恢复行使总
2、统权力。行使总统权力。一一.宪法司法适用理论分析宪法司法适用理论分析v（一）涵义分析（一）涵义分析 宪法司法适用指具有司法性质的国家机关宪法司法适用指具有司法性质的国家机关依据法定职权和程序具体运用宪法处理涉宪依据法定职权和程序具体运用宪法处理涉宪案件的专门活动。表现形式一般为宪法诉讼。案件的专门活动。表现形式一般为宪法诉讼。宪法司法适用有广狭义之分。区别在于适宪法司法适用有广狭义之分。区别在于适用主体不同。用主体不同。v具有司法性质的国家机关既包括普通司法机关，也具有司法性质的国家机关既包括普通司法机关，也包括宪法法院、宪法委员会等具有司法性质的专门包括宪法法院、宪法委员会等具有司法性质的专
3、门机关。机关。v大多数社会主义国家采用由最高国家权力机关适用大多数社会主义国家采用由最高国家权力机关适用宪法的做法，虽然理论上具有一定的依据，但是实宪法的做法，虽然理论上具有一定的依据，但是实践证明这种模式是当前效果最不理想的模式。践证明这种模式是当前效果最不理想的模式。v我们之所以研究宪法司法适用问题，原因也在于此，我们之所以研究宪法司法适用问题，原因也在于此，我们希望能够找到更能赋予宪法生命的适用方式。我们希望能够找到更能赋予宪法生命的适用方式。司法适用是一种可行的选择。司法适用是一种可行的选择。v宪法诉讼侧重于公民宪法权利的保护，是宪宪法诉讼侧重于公民宪法权利的保护，是宪法司法适用的一种
4、形式。法司法适用的一种形式。v宪法诉讼是一种消极的违宪审查，违宪审查宪法诉讼是一种消极的违宪审查，违宪审查并不必然的通过宪法诉讼这一形式。并不必然的通过宪法诉讼这一形式。v违宪审查可以通过普通司法机关进行，我们违宪审查可以通过普通司法机关进行，我们称之为司法审查模式，但司法审查不仅包括称之为司法审查模式，但司法审查不仅包括违宪审查，还包括违法审查。违宪审查，还包括违法审查。（二）宪法司法适用的历史沿革及发展（二）宪法司法适用的历史沿革及发展v宪法司法适用起源于美国：宪法司法适用起源于美国：在制定联邦宪法的制宪会议上，汉密尔顿强调在制定联邦宪法的制宪会议上，汉密尔顿强调“代议机关代议机关的立法如
5、违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效”，认为认为“不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志民的意志”，以及，以及“宪法与法律相较，以宪法为准宪法与法律相较，以宪法为准;人民与其人民与其代表相较，以人民的意志为准代表相较，以人民的意志为准”。北美人民对司法机关是持信任态度的，法官在殖民地时代北美人民对司法机关是持信任态度的，法官在殖民地时代并不是依附于殖民地总督来压迫人民，而为保障殖民地居民并不是依附于殖民地总督来压迫人民，而为保障殖民地居民的权利做出了很大的贡献，体现了作为代表公正、
6、正义的司的权利做出了很大的贡献，体现了作为代表公正、正义的司法机关应有的独立性和中立性。法机关应有的独立性和中立性。通过通过“马伯里诉麦迪逊马伯里诉麦迪逊”案的判决，美国正式确立了由普案的判决，美国正式确立了由普通法院享有审查国会立法是否合宪的权力，逐步就形成了美通法院享有审查国会立法是否合宪的权力，逐步就形成了美国宪法的司法适用机制。国宪法的司法适用机制。v 欧洲模式欧洲模式 1920年由奥地利宪法首创由宪法法院实施宪法年由奥地利宪法首创由宪法法院实施宪法审查，作为规范法学派代表人物凯尔森的宪政理论审查，作为规范法学派代表人物凯尔森的宪政理论的制度创新，现已成为欧洲大陆国家采用的较为普的制度
7、创新，现已成为欧洲大陆国家采用的较为普遍的模式。遍的模式。v 二战之后德国、法国在此基础上发展了各自的二战之后德国、法国在此基础上发展了各自的宪法司法适用制度。据统计，宪法司法适用制度。据统计，“现今世界上有现今世界上有104个国家分别采取普通法院型和宪法法院个国家分别采取普通法院型和宪法法院(或宪法委员或宪法委员会会)型的违宪司法审查制度型的违宪司法审查制度”。（三）国外宪法司法适用理论概述（三）国外宪法司法适用理论概述 1.宪法在公民私人法律关系领域的适用宪法在公民私人法律关系领域的适用 在国外宪法理论发达的国家中，出于充在国外宪法理论发达的国家中，出于充分保护公民基本权利的现实需要，在德
8、国和分保护公民基本权利的现实需要，在德国和美国出现理论上的突破，前者是宪法的美国出现理论上的突破，前者是宪法的“第第三者效力理论三者效力理论”，后者是，后者是“政府行为政府行为”理论。理论。两者都是关于宪法在公民私人法律关系领域两者都是关于宪法在公民私人法律关系领域里能否和如何直接适用的理论。里能否和如何直接适用的理论。v“第三者效力理论第三者效力理论”，是指宪法中规定的基本权利，是指宪法中规定的基本权利在私人以及私人团体之间的效力。当一个公民的宪在私人以及私人团体之间的效力。当一个公民的宪法权利遭到来自公权力以外的私人或私人团体（相法权利遭到来自公权力以外的私人或私人团体（相对于国家公权力的
9、第三者）的侵害，此公民可以通对于国家公权力的第三者）的侵害，此公民可以通过行使过行使“诉权诉权”的方式得到司法上的救济。该理论的方式得到司法上的救济。该理论在承认宪法所规定基本权利大部分仍然是不能适用在承认宪法所规定基本权利大部分仍然是不能适用私人关系的前提下，侧重阐明由于当代社会中个人私人关系的前提下，侧重阐明由于当代社会中个人尊严和宪法权利受到其他强势团体或个人侵害的现尊严和宪法权利受到其他强势团体或个人侵害的现象较为严重，因此有些基本权利应有直接的适用性。象较为严重，因此有些基本权利应有直接的适用性。v德国的德国的“第三者效力第三者效力”理论自理论自20世纪世纪60年代初期展年代初期展开
10、热烈讨论以来，至开热烈讨论以来，至80年代中期其讨论热潮已陆续年代中期其讨论热潮已陆续消退，消退，“近年以来近年以来”，“已经消逝已经消逝”。v按照美国的理论，只有按照美国的理论，只有“政府行为政府行为”才能够才能够构成违宪，只有政府才能够构成违宪的主体，构成违宪，只有政府才能够构成违宪的主体，公民个人的行为和公民个人是不能够构成违公民个人的行为和公民个人是不能够构成违宪的行为与主体的。宪的行为与主体的。v如在美国宪法上，如果说有生命权的话，它如在美国宪法上，如果说有生命权的话，它只是说政府不能未经正当法律程序就剥夺公只是说政府不能未经正当法律程序就剥夺公民的生命，并不包括一般的、普通的刑事犯
11、民的生命，并不包括一般的、普通的刑事犯罪里面的、有关生命权的要求。罪里面的、有关生命权的要求。“政府行为理论政府行为理论”的形成与发展的形成与发展v1883年美国国会通过了一系列民权法案，禁止在私年美国国会通过了一系列民权法案，禁止在私营的旅店、酒店、旅馆还有餐馆等私人领域的营的旅店、酒店、旅馆还有餐馆等私人领域的“黑黑白隔离白隔离”，以及拒绝向黑人提供服务的种族歧视行，以及拒绝向黑人提供服务的种族歧视行为，否则当事人应当承担民事的、或者刑事的责任。为，否则当事人应当承担民事的、或者刑事的责任。v许多的白人私营业主提出宪法上的诉讼，他们认为许多的白人私营业主提出宪法上的诉讼，他们认为这些国会制
12、定的民权法案是违宪的，这些国会制定的民权法案是违宪的，因为美国的宪因为美国的宪法只能调节政府的行为，不能干涉他们的私行为。法只能调节政府的行为，不能干涉他们的私行为。美国最高法院在判决中支持了这些白人私营业主，美国最高法院在判决中支持了这些白人私营业主，因为美国国会制定民权法案的依据是宪法修正案第因为美国国会制定民权法案的依据是宪法修正案第十四条的平等保护条款，十四条的平等保护条款，最高法院认为宪法修正案最高法院认为宪法修正案平等保护条款只是规制政府行为的，不能够规制私平等保护条款只是规制政府行为的，不能够规制私行为，或者说私人之间的种族歧视行为是不构成违行为，或者说私人之间的种族歧视行为是不
13、构成违宪的。宪的。2003年年“密歇根大学招生案密歇根大学招生案”v密歇根大学大学有一个密歇根大学大学有一个“AffirmativeAction”“反向歧视保护少数民族反向歧视保护少数民族”的政策，规定黑人考生的政策，规定黑人考生考试可以加分。根据这个加分的规定考试可以加分。根据这个加分的规定这所大学这所大学中的一个本科学院和法学院都有这个加分的规定中的一个本科学院和法学院都有这个加分的规定在这两个案子中，两个白人考生起诉了这个大学在这两个案子中，两个白人考生起诉了这个大学和法学院，因为这违反了平等保护原则，构成了歧和法学院，因为这违反了平等保护原则，构成了歧视。美国最高法院判决的结果是，本科
14、学院的加分视。美国最高法院判决的结果是，本科学院的加分政策是违宪的，但是法学院的加分政策是不违宪的。政策是违宪的，但是法学院的加分政策是不违宪的。v密歇根大学是一个州立大学，根据美国判例的规定，密歇根大学是一个州立大学，根据美国判例的规定，州立大学州立大学作为公立学校，是可以构成政府主体作为公立学校，是可以构成政府主体的，所以的，所以公立学校招生，应当符合宪法平等保护的公立学校招生，应当符合宪法平等保护的要求。如果是私立大学，比如耶鲁大学，如果招生要求。如果是私立大学，比如耶鲁大学，如果招生上也有同样的规定，考生是不能提出宪法问题的，上也有同样的规定，考生是不能提出宪法问题的，或者是说宪法是不
15、会规制私立学校有关种族歧视的或者是说宪法是不会规制私立学校有关种族歧视的规定的，不管这个规定是保护黑人的还是歧视黑人规定的，不管这个规定是保护黑人的还是歧视黑人的，如果是私立学校，就不会构成违宪，但可能会的，如果是私立学校，就不会构成违宪，但可能会构成违法问题，因为在美国所有的州都有禁止私立构成违法问题，因为在美国所有的州都有禁止私立学校种族歧视的法案。学校种族歧视的法案。v“政府牵连关系理论政府牵连关系理论”，是把某些名义上是私是把某些名义上是私人的行为贴上人的行为贴上“政府行为政府行为”标签，进而使此标签，进而使此类行为直接受到宪法的约束。类行为直接受到宪法的约束。至于哪些看似至于哪些看似
16、私人的行为，得定格为私人的行为，得定格为“政府行为政府行为”，美国，美国法院在判例中确立以下三种分析方法。其一，法院在判例中确立以下三种分析方法。其一，私人行为是否具备很强的政府统治或公共管私人行为是否具备很强的政府统治或公共管理性质；其二，政府介入私人行为的程度有理性质；其二，政府介入私人行为的程度有多深；其三，政府是否批准、授权或者积极多深；其三，政府是否批准、授权或者积极鼓励此类私人行为。鼓励此类私人行为。v二十世纪的二十世纪的60年代，国会再次通过民权法案。由于年代，国会再次通过民权法案。由于1883年判决的存在，国会不能援引宪法第十四条修年判决的存在，国会不能援引宪法第十四条修正案的
17、平等保护条款，只能援引正案的平等保护条款，只能援引宪法第一条第八款宪法第一条第八款第三项的跨州贸易条款，规定那些跟跨州贸易有关第三项的跨州贸易条款，规定那些跟跨州贸易有关的、并影响跨州贸易的私营的服务业和运输业不能的、并影响跨州贸易的私营的服务业和运输业不能进行种族歧视。进行种族歧视。v因为，如果在因为，如果在这些行业里存在种族歧视，就会影响这些行业里存在种族歧视，就会影响到跨州贸易。比如说你拒绝了黑人去旅行，那就会到跨州贸易。比如说你拒绝了黑人去旅行，那就会影响到跨州之间的贸易往来。影响到跨州之间的贸易往来。所以看起来是个有关所以看起来是个有关民权的法案，名字也叫做民权的法案，名字也叫做“民
18、权法案民权法案”，但是它的，但是它的依据却不是宪法上的基本权利。这些限制基本上就依据却不是宪法上的基本权利。这些限制基本上就是因为最高法院这些关于政府行为理论的判例而做是因为最高法院这些关于政府行为理论的判例而做出的。出的。v按照按照1883年的判决，私人的餐馆可以拒绝黑人进入，这个问年的判决，私人的餐馆可以拒绝黑人进入，这个问题是不能构成宪法问题的，如果州的议会或当局不去禁止这题是不能构成宪法问题的，如果州的议会或当局不去禁止这些行为的话，这些黑人是不能够提出宪法问题的，是不能够些行为的话，这些黑人是不能够提出宪法问题的，是不能够提出宪法诉讼的。但这种情况在下面的案件中得到了修正。提出宪法诉
19、讼的。但这种情况在下面的案件中得到了修正。v1964年，美国一个白人餐馆拒绝向黑人提供服务。法院发现年，美国一个白人餐馆拒绝向黑人提供服务。法院发现这个餐馆租用的是政府的场地，而且这个餐馆外面的停车场这个餐馆租用的是政府的场地，而且这个餐馆外面的停车场是政府所有的，它跟政府之间构成了一个利益上的共生关系。是政府所有的，它跟政府之间构成了一个利益上的共生关系。并且，这个餐馆的抗辩理由是如果让黑人进入，为数较多的并且，这个餐馆的抗辩理由是如果让黑人进入，为数较多的白人顾客就不会来了，这会影响到他的利润。餐馆为了自己白人顾客就不会来了，这会影响到他的利润。餐馆为了自己的利润而禁止黑人进入，而它在利益
20、上又与政府有着如此强的利润而禁止黑人进入，而它在利益上又与政府有着如此强烈的、紧密的联系，所以法院认为在这种情况下，餐馆这个烈的、紧密的联系，所以法院认为在这种情况下，餐馆这个私人主体与政府主体间的关系已经非常紧密，因此，这个餐私人主体与政府主体间的关系已经非常紧密，因此，这个餐馆不能进行种族歧视，馆不能进行种族歧视，它的行为已经构成了政府行为。它的行为已经构成了政府行为。这一这一判决是对判决是对1883年判决的修正，但也并没有说所有的餐馆都不年判决的修正，但也并没有说所有的餐馆都不能有种族歧视，只是说那些跟政府有密切联系的私人餐馆不能有种族歧视，只是说那些跟政府有密切联系的私人餐馆不能有种族
21、歧视。能有种族歧视。v通过这个案件我们看到，美国宪法上的政府通过这个案件我们看到，美国宪法上的政府行为和私行为之间的关系并不是非常确定的。行为和私行为之间的关系并不是非常确定的。美国自己的法学家和法官也承认，在区分私美国自己的法学家和法官也承认，在区分私行为和政府行为方面是很困难的。行为和政府行为方面是很困难的。并且有人并且有人把政府行为理论形容为美国宪法领域中的把政府行为理论形容为美国宪法领域中的“概念灾区概念灾区”，因为在这里面到底什么叫，因为在这里面到底什么叫“政府行为政府行为”，什么叫，什么叫“非政府行为非政府行为”，连，连他们自己都搞不清楚。他们自己都搞不清楚。v2.宪法在公法领域的
22、适用宪法在公法领域的适用 宪法在公法领域的司法适用应为宪法主要宪法在公法领域的司法适用应为宪法主要的适用形式，但却往往被研究者忽视。的适用形式，但却往往被研究者忽视。韩国宪法法院韩国宪法法院2004年年5月月14日对卢武铉总日对卢武铉总统弹劾案作出判决，宣布驳回国会提出的总统弹劾案作出判决，宣布驳回国会提出的总统弹劾案，卢武铉总统立即恢复行使总统权统弹劾案，卢武铉总统立即恢复行使总统权力。力。美国宪法统治的是美国政府，而不是美国人美国宪法统治的是美国政府，而不是美国人v美国文化中，认为对公民自由危害最大的，是政府美国文化中，认为对公民自由危害最大的，是政府而不是公民。而不是公民。在最初的宪法制
23、定过程当中，目的就在最初的宪法制定过程当中，目的就是为了限制政府权力，私行为就没有纳入到宪法的是为了限制政府权力，私行为就没有纳入到宪法的规制中去。规制中去。v里根总统认为，里根总统认为，“政府不是解决问题的办法，政府政府不是解决问题的办法，政府本身才是问题本身才是问题”。在这样一种宪政理念之下，宪法。在这样一种宪政理念之下，宪法的整个核心就在于限制政府和政府权力，而私行为的整个核心就在于限制政府和政府权力，而私行为和私人的侵权可以通过普通的立法程序、政治程序和私人的侵权可以通过普通的立法程序、政治程序来解决。来解决。v美国宪法强调美国宪法强调“单刃剑单刃剑”主义，根据宪法，公民只是权利主主义
24、，根据宪法，公民只是权利主体，政府才是义务主体，并没有什么权利、义务平衡的问题。体，政府才是义务主体，并没有什么权利、义务平衡的问题。宪法如果规制到私行为，它就可能偏离了宪法的主题，甚至宪法如果规制到私行为，它就可能偏离了宪法的主题，甚至是背离了宪法的主题。是背离了宪法的主题。v有些法学家认为，如果私行为可以入宪的话，如果宪法能够有些法学家认为，如果私行为可以入宪的话，如果宪法能够规制私行为的话，那么最大的一个问题，可能就是根本上改规制私行为的话，那么最大的一个问题，可能就是根本上改变了我们对宪法的心理上的认同，宪法可能不再是保护公民变了我们对宪法的心理上的认同，宪法可能不再是保护公民权利的盾
25、牌，而是一种规制私行为的武器。这种情况下，我权利的盾牌，而是一种规制私行为的武器。这种情况下，我们可能不难理解为什么美国宪法是世界上最为纯粹的成文宪们可能不难理解为什么美国宪法是世界上最为纯粹的成文宪法，法，这种纯粹性表现在美国宪法中就是没有基本义务条款，这种纯粹性表现在美国宪法中就是没有基本义务条款，公民不负宪法上的义务。公民不负宪法上的义务。二二.我国宪法司法适用现状分析我国宪法司法适用现状分析（一）理论观点评析（一）理论观点评析 1.否定说否定说 这种观点的学者认为，宪法的效力是间接的而不这种观点的学者认为，宪法的效力是间接的而不具有直接的法律效力，宪法的规范具有原则性，且具有直接的法律
26、效力，宪法的规范具有原则性，且无制裁性规定，宪法只能通过具体立法实现，不能无制裁性规定，宪法只能通过具体立法实现，不能直接适用。宪法条文也不能在处理具体案件中直接直接适用。宪法条文也不能在处理具体案件中直接引用。引用。在司法领域中，有两个司法解释反映和体现了这在司法领域中，有两个司法解释反映和体现了这一观点。但司法解释自身的效力成疑。一观点。但司法解释自身的效力成疑。v2.折衷说折衷说v这种观点主张部分宪法规范具有直接适用性，而有这种观点主张部分宪法规范具有直接适用性，而有些宪法规范无直接适用性。些宪法规范无直接适用性。v这种观点认为，宪法规范是法律规范，也具有相应这种观点认为，宪法规范是法律
27、规范，也具有相应的强制性，在宪法关系中存在直接的效力，但是部的强制性，在宪法关系中存在直接的效力，但是部分宪法规范由于宪法自身的特点并不具有直接的法分宪法规范由于宪法自身的特点并不具有直接的法律效力。就法院直接适用宪法规范审理案件的情况，律效力。就法院直接适用宪法规范审理案件的情况，应该根据客观实际情况对宪法规范的效力区分为间应该根据客观实际情况对宪法规范的效力区分为间接效力和直接效力两种情况。接效力和直接效力两种情况。v3.肯定说肯定说 该说认为宪法作为法院判案的直接依据，不仅该说认为宪法作为法院判案的直接依据，不仅是可行的而且也是必要的。是可行的而且也是必要的。这一观点目前在社会上获得很大
28、的认同，连一这一观点目前在社会上获得很大的认同，连一份地方报纸编辑都主张份地方报纸编辑都主张:“保障人权，对权力制约，保障人权，对权力制约，说到底，宪法就要有权威，宪法就要付诸司法实践，说到底，宪法就要有权威，宪法就要付诸司法实践，违宪就要得到纠正违宪就要得到纠正”。部分宪法规范不能进行司法适用不能改变宪法部分宪法规范不能进行司法适用不能改变宪法可以进行司法适用的特点。可以进行司法适用的特点。v（二）我国宪法司法适用的实践分析（二）我国宪法司法适用的实践分析 司法实际中，最高人民法院以适当的形式司法实际中，最高人民法院以适当的形式直接援引宪法条款裁判，或者认可下级法院直接援引宪法条款裁判，或者
29、认可下级法院援引宪法条款处理纠纷的案件。援引宪法条款处理纠纷的案件。由于种种原因，我国法院司法裁判权行使由于种种原因，我国法院司法裁判权行使的范围仍然比较有限。对普通法律没有明确的范围仍然比较有限。对普通法律没有明确规定的，人民法院往往是回避的规定的，人民法院往往是回避的.v早在八十年代，最高人民法院就曾经作出过早在八十年代，最高人民法院就曾经作出过一个这样的司法解释一个这样的司法解释当时劳动保护法方当时劳动保护法方面的规定还不是很健全，所以就有一个劳工面的规定还不是很健全，所以就有一个劳工在签定劳动合同时同意：如果出现工伤，雇在签定劳动合同时同意：如果出现工伤，雇主概不负责。后来产生了纠纷，
30、难以确定主概不负责。后来产生了纠纷，难以确定“工伤概不负责工伤概不负责”的合同是有效还是无效。的合同是有效还是无效。最高法院认为，我们国家的宪法保护工人的最高法院认为，我们国家的宪法保护工人的劳动权利，规定了劳动保护，所以这个合同劳动权利，规定了劳动保护，所以这个合同是直接违反宪法的，因此是无效的。是直接违反宪法的，因此是无效的。v2001年著名的我们称为年著名的我们称为“宪法第一案宪法第一案”的齐玉苓案，的齐玉苓案，最高法院的裁决是：被告陈晓琪等，以侵犯姓名权最高法院的裁决是：被告陈晓琪等，以侵犯姓名权的方式侵犯宪法所保护的受教育权，应当承担民事的方式侵犯宪法所保护的受教育权，应当承担民事责
31、任。这里面就明确地指出了被告陈晓琪作为一个责任。这里面就明确地指出了被告陈晓琪作为一个私人主体，她是侵犯了他人的宪法权利的，私人是私人主体，她是侵犯了他人的宪法权利的，私人是可以构成违宪主体的。可以构成违宪主体的。v从上面两个最高法院的司法解释看，个人从上面两个最高法院的司法解释看，个人或者或者说私人是可以构成违宪主体的。说私人是可以构成违宪主体的。三三.我国宪法司法适用制度构建探析我国宪法司法适用制度构建探析v宪法适用的模式：宪法适用的模式：1、普通法院适用模式、普通法院适用模式2、宪法法院适用模式、宪法法院适用模式3、宪法委员会适用模式、宪法委员会适用模式4、立法机关适用模式、立法机关适用
32、模式宪法能否司法适用宪法能否司法适用,取决于对宪法精神和议会取决于对宪法精神和议会制度的理解制度的理解v1、宪法的司法适用首先取决于对宪法精神的理解。宪法究、宪法的司法适用首先取决于对宪法精神的理解。宪法究竟是什么样的法竟是什么样的法?如果把宪法理解为普通的法律如果把宪法理解为普通的法律,那么那么,宪法就宪法就可以被司法适用。可以被司法适用。v2、宪法是否司法化还取决于对代议制的理解。、宪法是否司法化还取决于对代议制的理解。在法国在法国,为什么长期以来没有建立起司法化的违宪审查制度为什么长期以来没有建立起司法化的违宪审查制度?其主要原因是强调议会主权、立法至上和固守分权原则其主要原因是强调议会
33、主权、立法至上和固守分权原则,因而因而不承认司法机关或其他机关有高于立法的权力不承认司法机关或其他机关有高于立法的权力,不让法院有权不让法院有权对法律进行审查、染指立法。法国人关于宪法的传统观念认对法律进行审查、染指立法。法国人关于宪法的传统观念认为宪法主要是政治性的为宪法主要是政治性的,它的主要任务是维护三权分立的政府它的主要任务是维护三权分立的政府体制。所以体制。所以,法国建立宪法保障机构法国建立宪法保障机构宪法委员会宪法委员会,就是一就是一个政治机构个政治机构,而非法律机构。而非法律机构。回避政治问题是宪法司法适用的一项原则回避政治问题是宪法司法适用的一项原则v宪法司法适用只能处理宪法司
34、法适用只能处理“具体实际存在的争议具体实际存在的争议”。政治问题只有转化为法律问题才能作为司法适用的政治问题只有转化为法律问题才能作为司法适用的对象。对象。v政治问题不具有可诉性政治问题不具有可诉性,因为法院不能为其提供适当因为法院不能为其提供适当的司法救济。在美国历史上的司法救济。在美国历史上,最高法院就曾避免介入最高法院就曾避免介入国会与总统关于战争政策的分歧争议。法院不愿把国会与总统关于战争政策的分歧争议。法院不愿把原本不明确的政治纷争明朗化原本不明确的政治纷争明朗化,拒绝仲裁不同政府机拒绝仲裁不同政府机关之间的歧见。在关之间的歧见。在1979年年“台湾关系法案台湾关系法案”中中,也也拒
35、绝介入总统与参议院对台关系的争执。拒绝介入总统与参议院对台关系的争执。v我国的违宪审查机制为什么久经呼吁却迟迟建立不我国的违宪审查机制为什么久经呼吁却迟迟建立不起来起来?长期以来我们把宪法委员会的作用定位于监督长期以来我们把宪法委员会的作用定位于监督党和最高国家机关的违宪行为。给这个制度赋予的党和最高国家机关的违宪行为。给这个制度赋予的使命过于沉重。使命过于沉重。v在中国政治体制下在中国政治体制下,要监督国家机关和政党行为违宪要监督国家机关和政党行为违宪,防止类似防止类似“文化大革命文化大革命”的悲剧重演的悲剧重演,是宪法监督难是宪法监督难以承受之重。以承受之重。所以所以,许多学者认为应从中国
36、当前的实许多学者认为应从中国当前的实际情况出发来推进中国宪法实施际情况出发来推进中国宪法实施,先解决私权对公民先解决私权对公民宪法基本权利的侵害问题宪法基本权利的侵害问题,走宪法司法化之路走宪法司法化之路,是推进是推进中国宪法实施的现实之举。中国宪法实施的现实之举。因此因此“宪法司法化第一宪法司法化第一案案”炮制出台就不足为奇了，但也遭到重大挫折。炮制出台就不足为奇了，但也遭到重大挫折。“穷尽救济手段穷尽救济手段”原则原则v宪法司法适用应该接受一些原则或条件的限制宪法司法适用应该接受一些原则或条件的限制,其中其中最重要的限制就是遵循最重要的限制就是遵循“穷尽救济手段穷尽救济手段”原则。原则。v
37、穷尽救济原则是在两层意义上使用的穷尽救济原则是在两层意义上使用的:当宪法保护的当宪法保护的基本权利受侵害时基本权利受侵害时,公民应通过法律赋予的行政的、公民应通过法律赋予的行政的、社会的社会的(如仲裁、调解等方式如仲裁、调解等方式)、司法的等各种手段、司法的等各种手段寻求救济寻求救济,最后采用司法手段时最后采用司法手段时,也要在通过一审、终也要在通过一审、终审等程序以后仍不能得到有效的救济之后审等程序以后仍不能得到有效的救济之后,才可求助才可求助于宪法诉讼。另一种情况是宪法权利没有法律具体于宪法诉讼。另一种情况是宪法权利没有法律具体化化,而得不到具体法律的救济。在这种情况下应先适而得不到具体法
38、律的救济。在这种情况下应先适用有关的法律原则用有关的法律原则,只有在法律原则还不能解决问题只有在法律原则还不能解决问题时时,再适用宪法。再适用宪法。v在我国当前体制下实行宪法司法化在我国当前体制下实行宪法司法化,必须解决现行宪法规定的必须解决现行宪法规定的全国人大及其常委会监督宪法和解释宪法的制度性问题。不全国人大及其常委会监督宪法和解释宪法的制度性问题。不然越过这一宪法的基本制度侈谈宪法的司法化然越过这一宪法的基本制度侈谈宪法的司法化,很不现实。很不现实。v我们可以在区分违宪审查与宪法诉讼的理论基础上进行制度我们可以在区分违宪审查与宪法诉讼的理论基础上进行制度建构。建构。违宪审查即审查法律法
39、规是否与宪法相冲突、决定其违宪审查即审查法律法规是否与宪法相冲突、决定其无效的权力仍然由全国人大常委会实施。而涉及公民宪法权无效的权力仍然由全国人大常委会实施。而涉及公民宪法权利侵害利侵害(非由立法和国家行为造成的非由立法和国家行为造成的)的其他纠纷的其他纠纷(主要是私权主要是私权侵害侵害,也包括涉及规章以下的一般规范性文件的合宪性审查也包括涉及规章以下的一般规范性文件的合宪性审查)则由法院诉讼的途征解决。则由法院诉讼的途征解决。法院不涉及法律法规的违宪审查法院不涉及法律法规的违宪审查,只对公民宪法权利冲突的纠纷进行裁决。如果公民的宪法私只对公民宪法权利冲突的纠纷进行裁决。如果公民的宪法私权诉
40、讼涉及到对法律法规违宪审查问题权诉讼涉及到对法律法规违宪审查问题,由最高法院提交全国由最高法院提交全国人大常委会审查。这就使法院的宪法诉讼避开了违宪审查权人大常委会审查。这就使法院的宪法诉讼避开了违宪审查权这一敏感问题。这一敏感问题。制度构建的具体步骤制度构建的具体步骤（供参考）（供参考）v(一一)培育公民基本权利的诉讼意识培育公民基本权利的诉讼意识v(二二)形成二元化的宪法解释机制形成二元化的宪法解释机制v(三三)建立建立“双轨制双轨制”的违宪审查模式的违宪审查模式v(四四)创立真正意义上的宪法诉讼制度创立真正意义上的宪法诉讼制度思考题思考题v结合我国制度实践，分析如何构建由中国特结合我国制度实践，分析如何构建由中国特色宪法司法适用制度？色宪法司法适用制度？
