1、国家司法考试卷四高分讲义国家司法考试卷四高分讲义解析与答案刑事诉讼法部分案例1：【答题技巧】刑事证据问题的理论性和实务性都非常强。在最近几年的司法考试中，都出现过考查刑事证据运用的案例分析，即给出案情和证据，要求考生答出法院的判决方式或者能否认定被告人有罪。对于这种试题，考生首先应当记住刑事诉讼法第53条第2款、高法解释第64条、第241条规定的证明标准以及刑事诉讼证明理论关于“案件事实清楚，证据确实、充分”的阐述，即：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案，对所认定事实已排除合理怀疑。接着，考生应当分析题干中给出的证据能够证明上述三个条件，
2、如果能满足上述三个条件，那就意味着达到定罪的证明标准，能够认定被告人有罪，否则，只能作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。【答案和解析】1.根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。所谓刑事案件的主要事实，是指犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施；所谓证明关系的不同，是指某一证据是否可以单独、直接地证明案件的主要事实。直接证据是能够单独、直接证明案件主要事实的证据。就是说，某一项证据的内容，无需经过推理过程，就可以直观地说明犯罪行为是否为犯罪嫌疑人、被告人所实施。间接证据是不能单独、直接证明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据。本案中，
3、被害人的血迹、指纹、黑色水果刀以及不属于被害人的毛发、DNA鉴定、陈某的证言，均不能导读李某实施杀人的犯罪事实，均属于间接证据。李某的供述属于直接证据，根据刑事诉讼法第54条的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。因此，李某的供述属于非法证据，应当排除，不能作为认定案件事实的依据。2.依据高法解释第105条的规定，没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（1）证据已经查证属实；（2）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（3）全案证据已经形成完整的证明体系；（4）根据
4、证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（5）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。3.刑事诉讼法第195条规定，在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（1）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（2）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（3）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。刑事诉讼法第53条第2款规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：（1）定罪量刑的证据都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全
5、案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。本案中唯一的直接证据需要排除不能采用，只有间接证据可以采用。但是，本案中的间接证据，并不能排除他人作案的合理怀疑、可能性，不能相互印证得出必然是李某故意杀人的证据锁链。因此，不能认定李某的犯罪事实，法院作出李某的有罪判决错误。4.刑事诉讼法第225条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。本案事实不清、证据不足，第二审法院可以在查清事实后改判，也可以撤销原判，发回重审。案例2【答题技巧】本题属于逐步发问式的案
6、例分析，较为简单。此种题型虽然具有一定的综合性，但是，问题已经将试题的考点指出来，考生只需在记忆中搜索相对应的法律规定或者理论进行作答即可。在作答时，考生不仅要答出处理案件的方式，还应给出相应的法律依据或者理论依据。【答案和解析】1. 依据高法解释第45条的规定，被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，坚持自己行使辩护权的，人民法院应当准许。属于应当提供法律援助的情形，被告人拒绝指派的律师为其辩护的，人民法院应当查明原因。理由正当的，应当准许，但被告人须另行委托辩护人；被告人未另行委托辩护人的，人民法院应当在3日内书面通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。本题中，尹某可能被判死刑，属于应
7、当提供法律援助辩护的被告人。尹某若拒绝法院通知法律援助机构指定的辩护人王律师辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人须另行委托辩护人，或者人民法院应当为其通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。法院不应允许尹某自行辩护。2. 依据高法解释第312条的规定，共同犯罪条件，上诉的被告人死亡，其他被告人未上诉的，第二审人民法院仍应对全案进行审查。经审查，死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；构成犯罪的，应当终止审查。对其他同案被告人仍应作出判决、裁定。本题中，如果孙某不服一审判决提起上诉，在二审过程中，孙某心脏病突发死亡，二审法院认为孙某不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应
8、当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。3. 依据刑事诉讼法第226条和高法解释第325条的规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。本题中，如果秦某的妻子认为一审法院对三名被告人的附带民事判决过轻，提起上诉，二审法院经过审查后，认为一审法院对孙某和何某的量刑过轻，二审法院不得撤销第一审判决，直接加重孙某和何某的刑罚，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二
9、审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。4. 依据高法解释第352条的规定，对有两名以上的被告人被判处死刑的案件，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑判决、裁定事实不清、证据不足的，应当对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分被告人的死刑判决、裁定认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判，并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。本题中，如果尹某与李某、孙某、何某四人未上诉，检察院未抗诉，最高人民法院复核该案后，认为一审法院对尹某的量刑过重，对李某认定的事实不清、证据不足，最高人民法院应当全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。5. 依据刑事诉讼
10、法第254条的规定，在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。本题中，何某被判处有期徒刑15年，由监狱执行，在执行期间，应由监狱提出书面意见，报省级以上监狱管理机关批准暂予监外执行。若在暂予监外执行期间，发现何某不符合暂予监外执行条件而通过贿赂等非法手段被暂予监外执行，依据刑事诉讼法第257条的规定，发现不符合暂予监外执行条件的，应当及时收监。而且，不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。案列3：【参考答案】（1）可以
11、；人民法院的现职人员，如果是被告人的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的，可以允许。（2）不可以。依据刑事诉讼法的有关规定，辩护律师只有是在审查起诉阶段才可以查阅案卷材料。（3）不予准许。因为拒绝辩护中不得两次另行委托辩护人辩护。（4）不可以作为定案根据。因为询问证人应当个别进行，而不得集体进行。（5）不可以。刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，并没有赋予近亲属拒绝作证的特权。（6）不可以。鉴定文书缺少签名、盖章的，鉴定意见不得作为定案的根据。（7）人民法院不予受理。【法理详解】（1）刑诉解释第35条规定了辩护人的消极范围，即下列人员不得担任辩护人：正在被执行刑罚或者缓刑
12、、假释考验期间的人；依法被剥夺、限制人身自由的人；无行为能力或者限制行为能力的人；人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；人民陪审员；与本案审理结果有利害关系的人；外国人或无国籍人。但是，对于这一消极范围又有所限制，明确规定第项至第项规定的人员，如果是被告人的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的，可以准许。（2）刑事诉讼法第38条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。由此可见，在侦查阶段，辩护律师的辩护程度非常有限，只能等到侦查终结移送审查起诉以后，才可以阅卷。（3）刑诉解释第254条规定，被告人当庭拒绝辩护人辩护，要求另
13、行委托辩护人或者指派律师的，合议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护的，没有辩护人的，应当宣布休庭；仍有辩护人的，庭审可以继续进行。有多名被告人的案件，部分被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，根据案件情况，可以对该被告人另案处理，对其他被告人的庭审继续进行。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的，可以准许，但被告人不得再次另行委托辩护人或者要求另行指派律师，由其自行辩护。被告人属于应当提供法律援助的情形，重新开庭后再次当庭拒绝辩护人辩护的，不予准许。这里需要明确一点，即一般的委托辩护中，尽管可以两次拒绝辩护，但却不能两次另行委托辩护人。也就是说，两次拒绝辩护人的后果，则是不允许再委托辩护人辩
14、护，而只能自行辩护。（4）刑诉解释第76条规定，证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：询问证人没有个别进行的；书面证言没有经证人核对确认的；询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。（5）刑事诉讼法第60条第1款规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。第2款规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。并未赋予特定近亲属拒绝作证的特权。刑事诉讼法第188条第1款规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。注
15、意：这里只是不“出庭”作证，而不是可以拒绝作证。（6）刑诉解释第85条规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；鉴定对象与送检材料、样本不一致的；鉴定程序违反规定的；鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；鉴定文书缺少签名、盖章的；鉴定意见与案件待证事实没有关联的；违反有关规定的其他情形。由此可见，鉴定意见实行鉴定人负责制度，鉴定人未签名、盖章的，鉴定意见不得作为定案根据。（7）刑诉解释第
16、 148条规定，侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。注意：为了提高诉讼效率，节省司法成本，新的法院解释已经否定了法院解释可以受理的规定。【解题思路】本题考查了辩护人的范围、辩护人的权利、拒绝辩护制度、询问证人的规则、特定近亲属拒绝出庭作证特权、鉴定意见的可采性以及特定情形下的附带民事诉讼“一事不再理”问题。案例4：【参考答案】（1）本案适用简易程序是错误的。因为被告人不认罪的案件，不得适用简易程序。（
17、2）由陪审员独任审判是错误的。简易程序的独任审判庭不能由人民陪审员组成。（3）法庭不予准许被告人拒绝辩护是不合法的。拒绝辩护中可以两次拒绝辩护人辩护，但两次拒绝后不得再另行委托辩护人辩护。（4）人民陪审员王某于6月10日作出刑事附带民事判决不符合法律规定。简易程序的最长审理期限是一个半月。（5）7月15日，在押被告人李某得以释放不符合法律规定。法院宣告被告人无罪的，应当当庭释放。（6）7月28日，附带民事诉讼原告人张某向中级人民法院提出上诉不符合法律规定。对附带民事诉讼的上诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。（7）中级人民法院只是对该案附带民事诉讼部分进行审查不符合法律规定。二审应坚
18、持全面审查原则，既要对附带民事诉讼部分进行审查，又要对刑事诉讼部分进行审查。【法理详解】（1）刑事诉讼法第208条规定，基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：案件事实清楚、证据充分的；被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。由此可见，简易程序审理的案件是基层法院审理的被告人认罪案件，凡是被告人不认罪的，一律不得适用简易程序审理。需要注意的是，这里的被告人认罪，还包括辩护人是否作有罪辩护。如果辩护人作无罪辩护的，也不得适用得简易程序审理。（2）刑事诉讼法第210条第1款规
19、定，适用简易程序审理案件，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过3年的，应当组成合议庭进行审判。由此可见，在简易程序中，人民陪审员不得独任审判。（3）刑诉解释第254条第1款规定，被告人当庭拒绝辩护人辩护，要求另行委托辩护人或者指派律师的，合议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，应当宣布休庭；仍有辩护人的，庭审可以继续进行。第3款规定，重新开庭后， 被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的，可以准许，但被告人不得再次另行委托辩护人或者要求另行指派律师，由其自行辩护。（4）刑事诉讼法第214条规定，适用简易程序审理案件，
20、人民法院应当在受理后20日以内审结；对可能判处的有期徒刑超过3年的，可以延长至1个半月。（5）刑事诉讼法第249条规定，第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。注意：尽管一审判决被告人无罪、免除刑事处罚，一审判决尚未生效，但是为了保障人权的需要，如果被告人在押，在宣判后也应当立即释放。（6）刑诉解释第301条第1款规定，上诉，抗诉必须在法定期限内提出。不服判决的上诉、抗诉的期限为10日；不服裁定的上诉、抗诉的期限为5日。上诉、抗诉的期限，从接到判决书、裁定书的第2日起计算。第2款规定，对附带民事判决、裁定的上诉、抗诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉
21、期限确定。附带民事部分另行审判的，上诉期限也应当按照刑事诉讼法规定的期限确定。之所以作此规定，一是为了提高诉讼效率、防止诉讼拖延；二是为了附带民事诉讼部分的二审审理应当与刑事诉讼部分的审理保持同步。（7）刑诉解释第313条规定，刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查，第一审判决的刑事部分并无不当的，第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理；第一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉。由此可见，全面审查原则要求二审既要审查刑事诉讼部分，又要审查附带民事诉讼部分，不受上诉或者抗诉范围
22、的限制。【解题思路】本题考查了简易程序的适用范围、审判组织的组成、拒绝辩护制度、审理期限、无罪判决中当庭释放被告人、附带民事诉讼的上诉期限以及二审的全面审查原则。案例5: 【参考答案】（1）不可以。（2）不得作为定案根据使用。（3）间接证据。因为并未以单一证据证明案件主要事实。（4）应当在审查起诉期限内侦查完毕，不得重新计算审查起诉期限。（5）应当在作出不起诉决定后书面说明理由，将案卷材料退回公安机关并建议公安机关重新侦查。（6）审判期间，如果被告人提出新的立功线索的，人民法院可以建议人民检察院补充侦查。（7）应当不予准许，继续按照上诉案件审理。【法理详解】（1）刑事诉讼法第122条第1款规定
23、，侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。由此可见，不得在办案机关指定的地点进行询问。（2）刑诉解释第82条规定，讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；讯问人没有签名的；首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。（3）按照
24、证据与案件主要事实证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。凡是能够单独、直接证明案件主要事实的证据，都是直接证据；相反，凡是不能单独、直接证明案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据，都是间接证据。这里的案件主要事实，是指犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施。证人郑某指认称的吴某曾向他打听过当地戒毒人员居住地分布的情况，并不能单独、直接证明吴某贩毒的事实，因此不是直接证据，而只能是间接证据。（4）检察院规则第383条规定，人民检察院在审查起诉中决定自行侦查的，应当在审查起诉期限内侦查完毕。注意：检察院审查起诉中自行补充侦查的案件的审查起诉期限的计算较为特别，与退回公安机关
25、或者本院的自侦部门补充侦查是不同的，后者的审查起诉期限都是重新计算。（5）检察院规则第401条第2款规定，对于犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为，需要重新侦查的，应当在作出不起诉决定后书面说明理由，将案卷材料退回公安机关并建议公安机关重新审查。（6）刑诉解释第226条规定，审判期间，合议庭发现被告人可能有自首、坦白、立功等法定量刑情节，而人民检察院移送的案卷中没有相关证据材料的，应当通知人民检察院移送。审判期间，被告人提出新的立功线索的，人民法院可以建议人民检察院补充侦查。注意：被告人提出新的立功线索的，是人民法院可以建议人民检察院补充侦查的唯一情形。（7）刑诉解释第305条第2款规定，被判处死刑立即
26、执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。【解题思路】本题是一道跨度较大的综合试题。分别考查了询问证人规则、讯问犯罪嫌疑人规则、证据的理论分类、审查起诉的期限计算、审查起诉中的重新侦查、庭审中的补充侦查、二审撤诉问题。案例6:【参考答案】（1）犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人。公安机关自主决定并通知原批准机关（检察院）。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时；不可以；只有涉嫌危害国家安全、恐怖活动犯罪的情况下才可以因为可能有碍侦查的情形而暂不通知。（2）不是。须经公安机关批准，还须征得人民检察院同意。
27、（3）对担任上级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当层报该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可。人民检察院审查批准或者决定逮捕犯罪嫌疑人，由侦查监督部门办理；侦查监督部门办理审查逮捕案件，应当提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见，经部门负责人审核后，报请检察长批准或者决定；重大案件应当经检察委员会讨论决定。（4）会见辩护律师无须经过批准。（5）人民检察院应当及时要求公安机关补正或者作出书面解释；不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应当予以排除。（6）在作出不起诉决定后书面说明理由，将案卷材料退回公安机关并建议公安机关重新侦查。（7）不予受理。裁定驳回起诉，
28、并告知附带民事诉讼原告人可以另行提起民事诉讼。可以依法进行调解，调解不成的，告知当事人可以在刑事判决、裁定生效后另行提起民事诉讼。【法理详解】（1）可以申请取保候审的人有：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人。由于从逮捕变更为取保候审，是从重变轻，有利于犯罪嫌疑人、被告人，因此公安机关自主决定并通知检察院即可。拘留后应当立即送看守所，至迟不得超过24小时；只有在涉嫌危害国家安全、恐怖活动犯罪的情况下才可以因为可能有碍侦查的情形而暂不通知，这里需要注意的是，刑事拘留是一项临时紧急措施，针对的是现行犯或者重大嫌疑分子，因此留给侦查机关24小时的审查期限。（2）不是。根据六机关规定第13
29、条规定，如果取保候审、监视居住是由人民检察院、人民法院决定的，执行机关在批准犯罪嫌疑人、被告人离开所居住的市、县或者执行监视居住的处所前，应当征得决定机关同意。由此可见，本题不仅须以公安机关批准，还须征得人民检察院同意。（3）对于人大代表的逮捕，需要经过严格的报批手续。因为人大代表有可能正在执行职务，任意逮捕会影响其履行公务。检察院规则第146条第2款规定，对担任上级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当层报该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可。人民检察院审查批准或者决定逮捕犯罪嫌疑人，由侦查监督部门办理；侦查监督部门办理审查逮捕案件，应当提出批准或者决定逮捕、不批准或
30、者不予逮捕的意见，经部门负责人审核后，报请检察长批准或者决定；重大案件应当经检察委员会讨论决定。（4）新刑事诉讼法加强了律师的会见权，规定一般情形下会见辩护律师无须经过批准。（5）新刑事诉讼法对于非法证据的可采性作了细化。即使是在控方内部，对于证据的收集有疑问的，人民检察院也应当及时要求公安机关补正或者作出书面解释；不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应当予以排除。（6）在作出不起诉决定后书面说明理由，将案卷材料退回公安机关并建议公安机关重新侦查，这是新司法解释对于原司法解释的延续。（7）不予受理。这里特别需要注意的是，原司法解释规定是可以受理，新司法解释作了否定。原因在于诉讼效率问题已经
31、严重困扰司法实践，最高人民法院司法解释只得对此作出回应。裁定驳回起诉，并告知附带民事诉讼原告人可以另行提起民事诉讼。注意：附带民事诉讼是以刑事诉讼的存在为前提的，一旦刑事诉讼不复存在，附带民事诉讼自然也就无从谈起。可以依法进行调解，调解不成的，告知当事人可以在刑事判决、裁定生效后另行提起民事诉讼。之所以不能直接判决，是因为直接判决会剥夺当事人上诉的权利，变成了一审终审，是违反二审终审的审级制度的。【解题思路】本题主要考查了强制措施、辩护制度、证据制度、审查起诉以及附带民事诉讼等制度。需要注意的是，新刑事诉讼法以及司法解释对于这些制度作了一系列修改，而正是这些修改的地方，往往会成为考试的重点。案
32、例7: 【参考答案】：本案的分析主要考查考生对直接证据和间接证据的分类理论及证明标准的理解和掌握情况。 1.刑事诉讼证据的分类是从不同标准对证据进行的划分。直接证据和间接证据是其中的一种分类方法，它是以单独一个证据所包含的表面上的信息量作为标准对证据进行划分的。凡是单独一个证据所包含的信息内容，有犯罪人是谁这一主要事实，就是直接证据，常见的直接证据有：犯罪嫌疑人、被告人承认实施某一犯罪行为的供述和否认实施某一犯罪行为的辩解；被害人指控犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的陈述；证人肯定或否定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证言，载明犯罪嫌疑人、被告人实施或者未实施犯罪行为的书证；等等。凡是单独一个证
33、据所包含的信息量不能直接指出案件的主要事实，而必须同其他证据联系起来才能说明案件的主要事实的，就是间接证据。常见的间接证据主要有：刑事案件现场的情况；证明犯罪嫌疑人、被告人无犯罪目的和动机的事实；说明犯罪嫌疑人、被告人有无犯罪条件的事实；犯罪的工具及其来源和下落；关于犯罪嫌疑人、被告人是否获得犯罪赃款赃物及其赃款赃物下落的事实；证明刑事案件发生的时间、空间的事实；有关作案人行为特征的事实；被害人死亡或损伤的状况及其鉴定意见；物证及其鉴定意见；各种物质痕迹及其鉴定意见；犯罪嫌疑人、被告人案件发生前后的行踪及其异常表现；等等。根据上述分析，在本案中，犯罪嫌疑人崔某否认自己是这起事故的肇事者的供述属
34、于直接证据；而公安机关现场勘验，拖拉机手高某、胡某、杜某、解放牌汽车司机周某、该路段交通管理站管理员钟某、车队队长李某等人的证言均无法直接指出犯罪人是谁这一主要事实，故属于间接证据。2.我国刑事诉讼法规定，证明刑事案件的被告人有罪的证据必须达到确实充分的程度。即凡是与定罪和量刑有关的事实和情节，都必须查清，据以定案的单个证据都必须查证属实，而且所有证据综合起来总体上已经足以对犯罪实施者得出确实无疑的结论，并排除其他一切可能。在本案中，虽然犯罪嫌疑人崔某始终否认，但从其他证据来看，已经足以认定其罪行。首先，有证据证明犯罪嫌疑人当天驾驶的是黄河牌汽车，根据车队早就安排的日程，于3月2 日出车，而且
35、在11 点左右路经该路段（证据三、四、八、十二），因此犯罪嫌疑人有作案时间、地点；其次，犯罪嫌疑人崔某驾驶的黄河牌汽车捺印的车轮胎花纹，经过省公安厅司法鉴定部门鉴定，与死者衣服上留下的轮胎花纹种类相同（证据二、九）；再次，周某证明：当天上午，他的汽车通过死人现场时，在这条公路56公里处，发现崔某驾驶的黄河牌汽车停下来与别人吵架。此外，“我再也没有超过别的黄河牌汽车”这一点也与交通管理站管理员钟某的证言能相互印证（证据六、七）；再后，通过证据四、七、十，可以证明黄河牌卡车司机系同一人。从以上各项证据来看，他们之间能够互相印证，并已经形成一个完整的证据链条，因此，可以据此证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行
36、为。至于犯罪嫌疑人崔某拒不认罪，根据刑事诉讼法第53条：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。 证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑的规定，不会影响本案的认定。民法部分案例一：【参考答案】1、不能抵押。首先，商标专用权属于可质押的权利，并非可抵押的财产。其次，物权法规定只有可以转让的注册商标专用权才可以质押。所以丙公司未经注册的“星际时代
37、”商标抵押的行为无效。（物权法F227）2、不能抵押。丙公司对租赁房屋的改扩建与装饰部分，属于使用人对房屋的添附行为。根据民法通则意见，在他人财产上增添附属物，非产权人与财产所有人有约定的依约定，没有约定又不能拆除的，原财产所有人取得所有权。因此，丙公司不经丁公司同意无权对其处分。3、2007年6月14日成立。甲银行与乙公司未签订书面保证合同。甲银行于2007年6月14日发出的催促尽快履行连带保证责任通知书中，乙公司首次明确承诺对丙公司借款承担连带保证责任，故应认定保证担保关系自此成立。4、没有。甲银行先后于2007年6月14日和2008年5月10日对丙公司催收，对丙公司享的债权中断，诉讼时效
38、期间应持续至2010年5月10日。故2008年IO月12日，甲银行向法院起诉要求丙公司承担还款责任，诉讼时效期间未经过。5、没有。甲银行于2007年6月14日向乙公司送达催促尽快履行连带保证责任通知书，保证合同成立。同时因为甲银行要求乙公司承担保证责任。故保证债权诉讼时效起算并应持续至2009年6月14日，甲银行于2008年10月12日向法院起诉没有超过诉讼时效期间。案例二：【参考答案】1、丙对该写字楼享有抵押权，该楼虽属于甲乙共有，但是是以甲的名义办理登记的，丙银行因信赖其为甲公司所有而与甲公司签订抵押合同，并办理抵押登记后，丙即取得该楼的抵押权。2、乙并未取得该楼的所有权，甲乙之间的协议属
39、于其内部协议，不具有对抗善意第三人的效力，乙不能因双方的内部协议而取得该楼的所有权，但可以请求甲赔偿其损失。3、本案中，地役权人为甲公司，因为地役权登记是以甲公司的名义与丁学校办理的。 4、甲公司转让该写字楼的行为须经丙银行同意或何某代为清偿贷款后才有效。物权法第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”5、何某能取得该楼的所有权，该楼以甲公司名义登记，甲公司即有权处分该楼，何某不知道甲乙之间的约定，信赖其为甲公司所有，甲公司与何某签订房屋买卖合同，将该楼卖给何某后，何某即善意取得该楼的所有权。6、何某无权解除租赁合同，合
40、同法第229条规定，租赁物在租赁期间内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 7、有权,地役权在起作用。案例三：【参考答案】（1）有效。根据物权变动与其原因行为的区分原则，抵押物没有办理登记，不影响合同的效力。或者引用第十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。（2）对A处商品房的抵押权成立，对B处商品房的抵押权不成立。因为房屋等不动产的抵押，采取登记要件主义，未经登记，抵押权不成立。（3）不能，根据担保物权的物上代位性，虽然作为抵押物的汽车已经灭失，但是抵押权人乙有权就因此所得的保
41、险金优先受偿。或者引用第一百七十四条：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。（4）不能成立。176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。（5）不能。租赁合同在买受人与戊之间继续有效。第一百九十条：订立抵押合
42、同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。（6）不能。汽车等动产的抵押权实行登记对抗主义，未经登记，不得对抗善意第三人。庚不知情，为善意第三人，乙不能向庚主张抵押权。民事诉讼法与仲裁制度部分案例一：【答案解析】1. A区法院对本案享有管辖权。因为该法院属于双方以协议管辖的方式选定的法院。按照民诉法第34条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。民诉解释第30条第2款规定，管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。原告
43、可以向其中一个人民法院起诉。2. A区法院可以用小额诉讼程序审理该案，因为小额诉讼程序适用于金钱给付案件，依据民诉解释第274条第（六）项的规定，劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费，经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷，可以适用小额诉讼程序。如果当事人认为案件不应适用小额诉讼程序审理，其可以提出异议，但应当在开庭前提出，法院经审查，异议成立的，适用简易程序的其他规定审理；异议不成立的，告知当事人，并记入笔录（请参见民诉解释第281条的规定）。3. A区法院直接登记立案的做法正确。依据民诉解释第208条的规定，法院接到当事人提交的起诉状时，对符合法院起诉条件的，应
44、当登记立案。这也符合小额诉讼程序简便性的特点。4. 对A区法院驳回管辖权异议的裁定不能上诉，因为依据民诉解释第278条的规定，当事人对小额诉讼案件提出管辖异议的，人民法院应当作出裁定，裁定一经作出即生效。5. 王华可以在二审中申请撤回起诉，但需要同时满足两项条件：一是经其他当事人同意；二是不损害国家利益，社会公共利益、他人合法权益。王华在二审中撤回起诉后不能再次起诉。因为依据民诉解释第338条第2款的规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。6.本案中还存在两处不合法：（1）依据民诉解释第277条的规定，小额诉讼程序中确定的举证期限不得超过7日，而本案中为10日；（2
45、）依据民诉解释第280条的规定，因当事人提出反诉，致使案件不符合适用小额诉讼案件的条件，并且应当使用普通程序审理的，应当“裁定”转为普通程序，而本案中法院用的是“决定”。案例二：【答案解析】1. 杭州市环保联合会有权提起环境民事公益诉讼，杭州市法院对本案也享有管辖权。依据民诉法第55条规定，对污染环境、分割众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。依照环境保护法第58条和最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释的相关规定，杭州市环保联合会属于有权提起环境民事公益诉讼的“社会组织”。民诉解释第285条第1款规定，公益诉讼案件
46、由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释第6条第1款规定，第一审环境民事公益诉讼案件由污染环境、破坏生态行为发生地、损害结果地或者被告住所地的中级以上人民法院管辖，杭州市既是污染环境行为发生地。也是损害结果地。因此杭州市中级法院对该案享有管辖权。2. 法院受理环境民事公益诉讼案件的条件包括：（1）原告享有民事公益诉权主体资格，即属于法定的机关和有关组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求；（4）有社会公共利益受到损害的初步证据；（5）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。3.
47、法院不得以案件属于公益诉讼为由拒绝调解，因为依据民诉解释第289条的规定，对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于30日。公告期满后，人民法院经审查。和解或者调解协议不违反社会公共利益的。应当出具调解书；和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。4. 此时法院若准许其参加诉讼，可以将该诉权主体列为共同原告。民诉解释第287条规定，人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列
48、为共同原告。5. 只要王某的起诉符合法定起诉条件，法院就应当受理，因为民事公益诉权与民事私益诉权相互间不排斥，依据民诉解释第289条规定，法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人依法提起民事诉讼。6.本案中法院的做法存在违法之处，依据民诉解释第286条的规定，法院受理公益诉讼案件后，应当在10日内书面告知相关行政主管部门。而本案法院不仅是在原告申请下才履行了告知义务，还超过了法定的告知期限。案例三：【答案解析】1. 法院有权在收到案件后、正式立案前先行调解，但是当事人拒绝调解的除外。依据民事诉讼法第122条的规定，当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。这是2012年修法时的新增内容
