1、仲裁协议的要件INDEX 一、仲裁协议概述 二、仲裁协议的形式要件 三、仲裁协议的实质要件 四、仲裁协议要件的立法完善一、仲裁协议概述 1.仲裁协议的概念 双方当事人自愿将他们之间已经发生的或可能发生的争议提交仲裁解决的书面协议，是双方当事人达成的采用仲裁方式解决纠纷的法律文书，是双方当事人之间的仲裁合意书面化、法律化的形式。2、仲裁协议的法律特征A.仲裁协议是当事人意思表示一致的协议。这一点和一般的契约并无不同,即任何一方不同意以仲裁方式解决争议，都无法达成仲裁协议，仲裁协议以当事人的合意为基础，以当事人的意思自治为核心，当然，不能违反法律的强制性规定。B.仲裁协议的内容具有特殊性。特殊性体
2、现在仲裁协议是对争议解决方式的约定，而不是对当事人之间实体权利义务的具体处分，即争议发生后，当事人协议通过仲裁方式解决纠纷而不是通过诉讼或其他途径解决。C.仲裁协议当事人的权利义务具有同一性。这也是仲裁协议区别于其他契约的特点之一。在一般的双务合同中，当事人双方的权利义务关系是对等的，一方的权利往往是另一方的义务。而在仲裁协议中，当事人双方共同一致的权利和义务是将纠纷提交仲裁解决，任何一方都有权利依据仲裁协议将争议提交仲裁解决同时任何一方也都负有遵守仲裁协议不得将纠纷通过其他方式解决的义务。D.仲裁协议的效力具有广泛性。这一点也不同于一般的契约，一般契约的效力仅及于当事人之间，仲裁协议的效力不
3、仅约束着当事人，也约束着法院和仲裁机构，这种约束力既来源于当事人的授权也来源于法律的规定，但当事人的授权是主要的。二、仲裁协议的形式要件 当事人订立仲裁协议所必须具备的外在形式条件。通常情况下，根据协议成立是否需要具备一定形式条件或履行一定手续，可将契约划分为要式契约和不要式契约。按照法律规定，协议必须采用某种形式订立，而当事人没有采取这种形式的，或法律规定必须履行某些法定手续而当事人没有履行的，协议无效。由于仲裁协议对整个仲裁制度的基础作用，对仲裁活动参加人的重要意义，各国基本都要求仲裁协议具备书面的协议形式，否则仲裁协议无效。正是从这个意义上说，仲裁协议形式成为影响其效力的要件。1.纽约公
4、约的规定纽约公约第2条第1、2款规定，当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。“书面协定”者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协议。按照这一规定，仲裁协议可分为两种:(1)经双方当事人签署的订立在合同中的仲裁条款或仲裁协议书;(2)在双方当事人通过互换或者往来函件、电文中所订立合同中的仲裁条款或者仲裁协议书。另外，公约就协议的形式还规定，协议必须经过签署才能生效。纽约公约第2款第2条的英文为：The term“agreenment in writing”sh
5、all include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement,signer by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams.“书面协议”包括当事人所签署的或者往来书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。”2.示范法的规定随着社会、商业和通讯事业的发展，纽约公约对“书面协议”的规定显得死板，因此示范法对仲裁协议的书面形式做出了适应商业社会发展实际的扩大化解释。示范法第7条2款规定，仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签
6、字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。分析上述规定可以发现，示范法对仲裁协议形式的要求较纽约公约有以下几方面变化:(1)拓宽了书面协议的范围，包括了提供协议纪录的“其他电讯手段”订立的仲裁协议，这种规定具有很强的开放性，不但包含了现有的电讯手段，如电子数据交换(Electronic Data Interchange)、以及电子邮件等，还为以后电讯手段的发展预留了空间
7、。(2)双方提供仲裁文件的行为和默示承认仲裁管辖权的行为可以作为认定双方之间存在书面仲裁协议的依据。一方当事人默示参加仲裁行为本身，被视为存在“书面”仲裁协议的证据。示范法也规定协议必须为双方当事人签署。3.其他国家的规定A.1996年英国仲裁法第5条规定:书面仲裁协议是指:(l)当事人以书面形式达成，无论签署与否;(2)该协议以书面通讯交换的方式达成;(3)该协议能被书面形式证明;(4)如果当事人援引某项条款，只要该条款是书面的，当事人之间的协议即是书面的:(5)如果协议为一方当事人或者当事人授权的第三方所纪录，该协议即被认为是书面的;(6)在仲裁和司法程序中，当事人一方书面主张存在一项协议
8、，对方书面未予否认的，则当事人之间视为存在书面协议。B.1998年德国民事诉讼法典第1031条关于仲裁协议形式要求的规定:(l)对当事人交换信息的通讯方式拓展为“其他可提供协议记录的电讯中”，只要电讯方式是可以记录的就能够成为仲裁协议;(2)重视惯例的作用，将当事人没有签署但是符合惯例交换的仲裁条款视为仲裁协议;(3)仲裁程序中对实体正义的讨论可以弥补任何形式要件瑕疵，这一规定又进一步承认了当事人通过“行为”表现其仲裁合意的情形。新的特点:（1）仲裁协议只要有书面证据就可以认为存在书面形式的协议。（2）仲裁协议不是必须由当事人签署。（3）仲裁协议的任何瑕疵可以用进行仲裁的行为弥补。（4）不断扩
9、大对“书面”的界定。包括了电子邮件、录音、录像等更多的形式。4.“仲裁合意可证明性”的提出随着仲裁协议形式被立法和实践不断突破，不断出现对“书面形式”的扩大适用，使“书面”与最初订立公约时的要求已经大异其趣。在这一背景下，有的学者敏锐的发现了隐藏在持续扩大解释背后的规律，总结性地提出了仲裁协议形式要件“合意可证明性”理论，指出仲裁协议作为一种当事人之间合意的体现，是证明仲裁合意存在及其内容的形式。从根本上说，仲裁协议制度的存在就是要保证仲裁合意的确定性，从而排除司法对纠纷的管辖权。因此，仲裁的基础应当是当事人之间仲裁的合意，而不是仲裁协议。仲裁协议只是仲裁合意的表现形式，仲裁协议本身是否存在，
10、或以何种形式存在并不重要，只要能够证明存在仲裁合意，仲裁即应是有效的。具体是指当事人之间的仲裁合意具有可以证明的属性，即以任何形式的证据表明当事人之间存在仲裁合意时，仲裁即为双方当事人解决纠纷的方式。三、仲裁协议的实质要件我国民法通则第55条规定了民事法律行为应当具备的有效条件是：“（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”（一）当事人具备相应行为能力1、自然人a.无民事行为能力人;b.限制行为能力人;c.完全行为能力人。无民事行为能力人和限制行为能力人签订仲裁协议的行为无效，所签订的仲裁协议自然无效。2、法人、非法人团体法人的行为能力始于获得
11、批准并进行登记时，终于解散。（二）当事人仲裁意思表示真实 实践中影响当事人真实意思表示的情形主要有:欺诈、胁迫以及重大误解等情形。如果当事人是因为欺诈、胁迫等恶意原因导致的仲裁合意瑕疵情形下，仲裁协议因为不存在有效合意而直接认定该协议缺乏当事人有效合意无效。但如果当事人因非恶意的原因导致意思表示有瑕疵则另当别论。比如，如果当事人主张自己不了解仲裁一裁终局原则，误认为对仲裁机构作出的裁决不服仍可以向法院起诉;或者主张不了解仲裁条款的独立性，认为主合同无效仲裁条款当然无效等等理由，都不能认为当事人仲裁意思表示存在瑕疵，应认定当事人存在有效仲裁合意。（三）争议具有可仲裁性 指法律规定的可提交仲裁予以
12、解决的争议事项范围。我国仲裁法第2条规定，平等主体的公民、法人和其他经济组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。第3条规定，下列纠纷不能仲裁:(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷。(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。（四）仲裁协议内容合法 协商确定仲裁协议内容本应是当事人的权利，但这一权利的行使不能突破维护社会成员共同利益的原则。任何一个个人如果不顾社会群体利益而无限行使权利，社会将不能存在。因此当事人在订立国内仲裁协议条款时，不能违反本国公共政策，否则仲裁协议无效;在订立涉外仲裁协议条款时不能违反国际社会公共秩序，否则仲裁裁决难以获得承认和执行，仲裁意愿难以实现。四、我国仲
13、裁协议的立法完善问题（一）仲裁协议形式要件的立法完善仲裁法第16条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议;合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。2006年最高人民法院颁布的关于适用若干问题的解释综合了上述两个条文规定，仲裁协议的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。有学者建议承认口头仲裁协议的有效性，允许当事人通过提供证据来证明存在仲裁合意。仲裁
14、协议可以采用书面形式，书面形式包括但不限于合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式；如果有证据证明当事人之间存在仲裁合意，协议形式不受上述条件的限制;在仲裁或诉讼程序的文件交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认，即为存在有效仲裁协议。（二）仲裁协议实质要件的立法完善1.仲裁意思表示a.约定“或仲裁或诉讼”的意思表示我国仲裁法第5条规定，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”。b.否决仲裁终局性的意思表示仲裁裁决作出后当事人无论怎样约定，都不能就裁决处理的争议再次向法院起诉或向仲裁机构申
15、请仲裁。2.可仲裁事项范围。(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷中的人身关系;(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。3.关于仲裁机构我国仲裁法规定仲裁协议必须具备“选定的仲裁委员会”，如果“仲裁协议对仲裁委员会没有约定或约定不明确”又“达不成补充协议的”，仲裁协议无效。上述规定决定了我国不承认临时仲裁，可能产生不公平的现象。比如说，如果双方当事人约定在国外进行临时仲裁，若该国是纽约公约缔约国，且该国承认临时仲裁的法律效力，则当事人可以依照纽约公约之规定向我国法院申请执行该仲裁裁决。我国法院无正当理由，不得拒绝。然而，同样的情形，如果双方当事人在国内约定临时仲裁，不仅该协议被认定无效，而且即使当事人自愿进行了临时仲裁并作出裁决，裁决也存在不被国外法院承认执行的危险。因为，外国法院可依据“该裁决在其本国无效”而拒绝承认和执行。所以，对仲裁机构的严格规定加重了我国承认和执行仲裁裁决的负担，也可能导致当事人仲裁裁决利益保护不公平的结果。06年的司法解释：凡当事人自愿达成的仲裁协议，且能够执行的，一般应当确认该仲裁协议的效力。如仲裁机构不准确，但能够确定仲裁机构的，仲裁协议有效;仲裁协议明确约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择向其中的一个仲裁机构申请仲裁等。建议：删除仲裁法中明确仲裁委员会作为协议要件的规定，以与国际仲裁事业发展趋势和惯例接轨。Thanks
