1、民法总论第一章 民法概述 第一节民法的概念 第二节民法的性质 第三节民法的调整对象 第四节民法与商法 第五节民法和其他法律部门的区别 第六节民法的渊源 第七节民法典的体系第一节民法的概念 一、民法的语源 二、民法的两种含义 三、我国民法的概念一、民法的语源 民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律，在各国法律体系中都占据着重要地位。据许多学者考证，私法意义上的“民法”一词出现于明治时代的日本，中文“民法”一词是由日文转译而来，而日文中“民法”一词究竟是译自法语还是荷兰语，目前仍有争议。一、民法的语源 近代一些大陆法系的国家所使用的“民法”一词(在法语为droit civil，英语中为
2、civil law，德语中为Brgerliches Recht，在荷兰语中则为Burgerlyk Regt)皆由市民法(ius civile)转译而来。自中世纪以来，“市民法（ius civile）”一词成为罗马法的总称，西方学者称之为私法。中世纪的时候，市民法又与教会法相对应。法国大革命之后，市民被理解为公民，因而民法被认为是适用于全体人民的法律。二、民法的两种含义 本书认为，对于民法的概念应从形式意义与实质意义两方面加以理解。（一）形式意义上的民法 形式意义上的民法形式意义上的民法就是指民法典。而民法典就是指按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂而形成的规范性文件。当前制定
3、民法典，其重要目的在于实现民事立法的体系化。体系化的主要意义意义在于：第一，体系化是民法典的内在要求。第二，体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，同时有助于消除整个法典价值观念之间的冲突和矛盾。第三，体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。第四，依照科学的、完备的体系所构建的民法典有助于民法规范的遵守与适用。第五，体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性，最终实现社会生活关系的稳定性及人们在社会生活中的可预期性。二、民法的两种含义 （二）实质意义上的民法实质意义上的民法实质意义上的民法是指
4、所有调整民事关系的法律规范的总称，它包括民法典和其他民事法律、法规。实质意义上的民法的特点特点在于：一方面，注重调整平等主体关系的法律规范的性质和内容本身，而并不注重其外在的形式。另一方面，实质意义上的民法不仅仅限于法律、法规，而且包括了大量的其他规范性文件和司法解释，所以实质意义上的民法在法源上意义更为宽泛。三、我国民法的概念民法民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。民法在大陆法系的法律体系中具有举足轻重的地位。在大陆法系国家的法律体系中，民法作为规范市民社会的基本法，具有仅次于宪法的地位，有“小宪法”之称。大陆法系也被称为民法法系。第二
5、节民法的性质 一、民法是私法 二、民法是市场经济的基本法 三、民法是市民社会的基本法 四、民法是权利法 五、民法主要是实体法一、民法是私法 公法和私法的区分最初由罗马法学家乌尔比安提出。公法和私法的分类标准极不统一，学界主要形成了三种不同的观点：一是利益说，二是隶属说，也称为“意思说”，三是主体说。一、民法是私法 区分公法私法的意义意义主要体现在以下几个方面：第一，私法领域中奉行的基本原理是私法自治，民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从事民事活动，通过法律行为构建其法律关系。第二，在公法领域中，公共权力法定。而在私法领域，奉行私法自治的理念，法不明文禁止则为允许，其赋予了当事人广泛的自由
6、。第三，区分公、私法有助于正确认定法律责任的性质。第四，保障公民的基本人权不受侵犯。从民法的角度来看，区分公法和私法也有助于明确民法规范的基本属性。二、民法是市场经济的基本法 从历史沿革上看，民法始终是与商品经济或市场经济的发展紧密联系在一起的。从民法的内容来看，民法调整的财产关系实际上主要就是财产归属关系和财产流通关系。在交换过程中形成的商品关系的内在要求下，形成了以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的民法体系。三、民法是市民社会的基本法 由于市民社会从政治国家中分离，民法作为市民社会的基本法也相应地产生、发展。现代社会中的每个社会成员，既是市民
7、社会的成员，也是国家的公民，其以市民社会成员的身份与他人达成各种民事关系以实现自己的权利，必然要求获得民法上的保护。正是从这个意义上说，民法是市民社会的权利典章，是市民社会中民事权利的保护神参 四、民法是权利法 民法最基本的职能最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，这就使得民法具有权利法的特点。第一，从历史上看，民法就是为了对抗公权力的干预、保障公民权利不受侵犯而产生的。第二，民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点。第三，民法通过权利确认当事人的行为规则。第四，从权利救济的角度来看，无救济则无权利，通过民法的方法提供司法救济，是确认权利的重要手段。五、民法主要是实体法 按照法律规定的内容不同，
8、可将法律分为实体法与程序法。实体法实体法一般是指规定主要权利和义务（或职权和职责）的法律，程序法程序法一般是指保证权利和义务得以实施的程序的法律。五、民法主要是实体法 一般认为，民法是实体法，民事诉讼法是程序法。民法作为实体法，既是行为规范，又是裁判规则。第三节民法的调整对象 一、民法调整平等主体之间的人身和财产关系 二、民法调整平等主体之间的人身关系 三、民法调整平等主体之间的财产关系一、民法调整平等主体之间的人身和财产关系 民法的调整对象调整对象就是民法规范所调整的各种社会关系。根据我国民法通则第2条的规定，我国民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。可见，民法调整的社会关系的本质特点在
9、于其平等性，这是民法区别于其他法律部门的根本特点。一、民法调整平等主体之间的人身和财产关系 平等性平等性主要表现在：第一，当事人参与法律关系时，其地位是平等的，任何一方都不具有凌驾或优越于另一方的法律地位。第二，适用规则的平等。第三，权利保护的平等。一、民法调整平等主体之间的人身和财产关系 民法主要调整平等主体间的关系，但这种关系也存在例外。例外。一方面，在身份法领域，当事人之间的关系可能不是平等的。另一方面，随着现代民法对实质正义的强化，在形式的平等之外，民法已开始强调对消费者、劳动者等弱势群体的保护，以实现形式平等与实质平等、机会平等与结果平等之间的协调。还应当看到，尽管在征收关系中，国家
10、行使征收权本身不是平等主体之间的关系，但基于征收所产生的补偿关系可以理解为平等主体之间的关系，因此，我国物权法第42条也规定了征收制度。二、民法调整平等主体之间的人身关系 （一）民法调整的人身关系的内容人身关系人身关系，是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。人身关系是基于一定的人格和身份产生的，因此人身关系包括两类：1.基于自然人和法人的人格产生的人身关系。2.基于自然人和法人的一定身份产生的人身关系。二、民法调整平等主体之间的人身关系（二）民法调整的人身关系的特点特点 第一，非财产性。第二，专属性。第三，人格关系的固有性。民法对人身关系的调整，在价值上具有优先性，贯彻的是人本主义，其
11、基本理念就是对人的尊重。因此，在有关人格权与身份权的法律中将人格权的保护置于更为优越的地位，并确认了个人享有的各种人格权与身份权。二、民法调整平等主体之间的人身关系 （三）民法调整的人身关系的必要性必要性 我国民法应当调整人身关系，理由在于：第一，民法以人为本位，法律关系本质上不过是人与人之间的关系。第二，民法是市民社会的法，市民社会中基本的社会关系包括财产关系和人身关系。第三，民法对人格利益和身份利益的保护，是其他法律手段无法替代的。第四，就身份关系而言，其主要是亲属关系，而亲属关系从根本上讲是私人的私生活关系。第五，对人权的保护已成为现代法治的基本特征。第六，在市民社会关系中，很多关系的人
12、身性质与财产性质是很难分开的。三、民法调整平等主体之间的财产关系 （一）平等主体之间财产关系的概念和内容财产关系财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。其特点特点在于：第一，主体平等。第二，平等主体间的财产关系，包括财产归属关系和财产流转关系。第三，民法调整的财产关系的重心是交易关系。三、民法调整平等主体之间的财产关系 （二）平等主体之间的财产关系的特征特征 第一，财产关系是一种以经济利益的计算为核心的关系。第二，财产关系充分体现了主体的自由意志。第 三，财产关系具有很强的变动性。第四，就救济方式而言，财产关系遭受侵害时是用损害赔偿等财产性的救济方法来解
13、决的；而在亲属、婚姻等身份关系中，受侵害时较多使用非财产救济手段。第四节民法与商法 一、商法的概念及历史发展 二、民商合一与民商分立一、商法的概念及历史发展 商法商法，又称商事法，可分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上形式意义上的商法，专指在民法典之外的商法典以及公司法、保险法、破产法、票据法、海商法、证券法、信托法等单行法；实质意义上实质意义上的商法，指一切有关商事的规则。一、商法的概念及历史发展 近代的商法是在11世纪前后，随着欧洲商业的兴起而发展起来的。从19世纪开始，商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现，并已开始法典化。商品经济的发展使商业职能与生产职能
14、密切结合，近代和当代许多国家与地区开始推行民商法的统一。我国法律体系中不存在商法部门。二、民商合一与民商分立民商合一民商合一，就是指制定一部民法典并将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典；而民商分立民商分立则意味着严格区分民法与商法，在民法典之外还要制定一部单独的商法典。二、民商合一与民商分立 本书认为，在我国制定民法典时应当采纳民商合一的立法体例。我国立法实际上也采纳了民商合一的体例。需要指出的是，尽管在立法上采民商合一体制，但在学理上可以将民法分为广义民法和狭义民法。第五节民法和其他法律部门的区别 一、民法和行政法 二、民法和经济法 三、民法和劳动法 四、民法和社会法一、民法
15、和行政法行政法行政法就是国家通过各级行政机关管理国家政治、文化、教育、劳动人事、卫生等事务的法律规范的总和，是国家发挥其组织、指挥、监督和管理职能的法律形式。在采公、私法划分的国家中，行政法属于典型的公法，与作为私法的民法在理论上是完全不同的。一、民法和行政法 行政法调整一定的行政关系，这种关系与民法调整的一定范围的财产关系和人身关系是不同的，表现在：第一，行政关系主要是根据国家意志产生的，国家对各个领域的组织、指挥、监督和管理都体现了国家权力的运用，而民事关系主要是基于民事主体的自主自愿而产生的。第二，在行政关系中，必有一方是国家行政管理机关。第三，行政关系具有隶属性。第四，行政法和民法的调
16、整方法是不同的。第五，行政权和民事权利的性质不一样。二、民法和经济法 我国在1979年开始出现经济法概念，经济法学也蓬勃兴起。迄今为止，我国法学界对经济法的调整对象和调整范围问题存在着不同的见解。本书认为，经济法经济法一词具有双重含义：一是指调整经济关系的所有经济法律规范，通常又称为经济立法。二是指调整特定的经济关系的法律部门，即作为独立的法律部门的经济法。经济法和民法在调整对象上的主要区别 有三点。三、民法和劳动法 劳动法是在19世纪初随着资本主义各国工厂立法的产生而形成的。在我国，在劳动关系中主要实行的是按劳分配原则而不是等价交换原则，和民法所调整的商品交换关系是不同的。因此，在我国，劳动
17、法历来是一个独立的法律部门。三、民法和劳动法 劳动法和民法具有不同的调整对象与适用范围。从调整对象调整对象上看，劳动法主要调整劳动者与用人单位之间的关系，但民法所调整的关系主要是平等主体之间的财产关系和人身关系。调整对象不同决定了它们具有如下几个方面的区别：1.主体不同。2.法律关系的性质不同。3.从规范的性质不同。4.因劳动关系而发生的争议，解决途径不同。四、民法和社会法 社会法有广义和狭义的区分。广义的社会法广义的社会法就是指为了解决社会性的问题而制定的各种有关社会法规的总称。狭义的社会法狭义的社会法，就是指社会保障法。在狭义上理解社会法，社会法与民法的区别主要表现在四点。第六节民法的渊源
18、 一、宪法 二、民事法律 三、国务院发布的行政法规 四、最高人民法院的司法解释 五、行政规章和地方性法规 六、国际条约和国际惯例 七、国家认可的民事习惯民法的渊源民法的渊源是指民事法律规范借以表现的形式，它主要表现在各国家机关根据其权限范围所制定的各种规范性文件之中。本书认为，民法的渊源主要应体现在立法、司法裁判和行为规则方面，它包括了裁判裁判规则和行为规则规则和行为规则两个方面。一、宪法宪法宪法是国家的根本法，由全国人民代表大会制定，并具有最高的法律效力。宪法作为民法的渊源，主要是在立法意义上而言的。法官在运用一定的规则填补法律漏洞时，也不得违反宪法的原则。二、民事法律 民事法律是由全国人民
19、代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。其中，民法通则在民事法律中具有特别重要的意义，它是我国基本的民事法律，其效力仅次于宪法。我国民事立法的基本规则已经建立，但仍然需要制定一部民法典予以完善。三、国务院发布的行政法规 依据宪法第89条第1项的规定，“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”国务院是最高国家行政机关，它可以根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权，制定、批准和发布法规、决定和命令，其中有关民事的法规、决定和命令，是民法的重要表现形式，其效力仅次于宪法和民事法律。四、最高人民法院的司法解释 全国人
20、民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”在实践中已经被作为法律渊源援用，所以调整民事关系的司法解释事实上已经成为民法的渊源。五、行政规章和地方性法规 国务院各部委依据法律、行政法规所制定的规范性文件，称为行政规章行政规章。地方性法规地方性法规是指地方各级人民代表大会、地方各级人民政府、民族自治区的自治机关，在宪法、法律规定的权限内所制定、发布的决议、命令、法规、自治条例、单行条例等规范性法律文件。六、国际条约和国际惯例国际条约国际条约是两个或两个以上的国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的问题
21、确定其相互权利义务关系的协议。国际惯例国际惯例也称为国际习惯，分为两类：一类为属于法律范畴的国际惯例，具有法律效力；另一类为属于非法律范畴的国际惯例，不具有法律效力。六、国际条约和国际惯例 民法通则第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”七、国家认可的民事习惯 在我国，习惯习惯作为民法的渊源是受限制的，只有经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义。所谓习惯，
22、是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。关于法理 关于法理能否作为民法渊源的问题，值得探讨。法理法理，指的是民法的学说、理论及学者的个人见解。在民事审判中，法官应当参考法理，但这并不意味着法理就是法律的渊源，。第七节民法典的体系 大陆法系各国民法典的编纂体系，主要有罗马式与德国式两种具有代表性的模式。罗马式罗马式是由罗马法学家盖尤斯（Gaius）在其法学阶梯（Institutiones）一书中提出的，优帝编制法律时采用了这种形式，将民法分为人法、物法和诉讼法。德国式德国式是罗马法大全中的学说汇编（Pandeken）所采用的体例。该体系首先确定了总则，规定民法共同的制度和规则，然后区分了物权和债
23、权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，从而形成了完整、明晰的体系。中国自清末变法以来，基本上被纳入了大陆法的体系，近代中国的民事立法以及民法学说中大量吸收了大陆法尤其是德国法的概念与制度。在民法典制定过程中，我们首先应当立足于中国实际，认真总结我国立法和司法实践经验，反映我国社会主义市场经济和社会生活的客观需要。同时，我们也要借鉴国外的先进立法经验。思考题 1.简述民法的性质。2.简述民法与商法的关系。3.简述民法的渊源。4.比较实质意义上的民法和形式意义上的民法。民法总论第二章民法的历史演进及发展 第一节西方古代民法 第二节西方近代民法 第三节西方现代民法 第四节我国民法的历史发展及未来
24、 第一节西方古代民法 一、罗马法 二、日耳曼法一、罗马法 民法起源于罗马法。罗马法罗马法，顾名思义，就是指罗马奴隶制国家施行的法律。罗马法通常是指，自罗马起源起至优士丁尼止的罗马法律。一、罗马法 在罗马的法典编纂方面，最有成效、影响最深远的是东罗马帝国皇帝优士丁尼的国法大全，即优士丁尼法典、学说汇纂、法学阶梯和新律。罗马法分为公法和私法，其中对后世影响最大的是罗马私法，现代民法就是在罗马私法的基础上发展、形成的。一、罗马法 罗马私法的范围范围包括人法、物法、诉讼法三大类。罗马法的内容内容包括：关于自然人和法人等权利主体的法律、物权法、债权法、婚姻家庭法、继承法等，已经涵盖了现代民法的主要内容。
25、此外，罗马法学家遵循社会经济生活与家庭生活的客观规律和共同准则，从理论上概括了民法及相关制度的基本原则。二、日耳曼法 古代法的另一个代表是日耳曼法，日耳曼日耳曼法法是指公元5世纪9世纪西欧早期封建制时期适用于日耳曼人的法律。日耳曼法大体可以分为三个时期三个时期：一是中世纪初期，当时的法律体现了浓厚的民族观念，此时称为部族法时代。二是中世纪以后至13世纪，称为封建法时代。三是13世纪至罗马法复兴，称为都市法时代。二、日耳曼法 日耳曼法是罗马法之后西欧法律史上又一个重要的法律体系。与罗马法一样，它也重视形式，而且在侵权法领域实行结果责任。二、日耳曼法 不过，它与罗马法在许多方面也存在区别区别。它保
26、护的中心是团体（指家庭、氏族、公社），而不是作为团体构成部分的个人，。日耳曼法主要调整支配与义务拘束的关系。与罗马法不同，日耳曼法主要以具体的生活关系为根据，其法律主要由习惯汇集而成，极少有成文法。在团体本位的基础上，日耳曼法产生了一些特殊的规则，并对后世产生了一定的影响。第二节西方近代民法近代民法近代民法，是指经过17、18世纪的发展，于19世纪经欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系，在范围上包括德、法、瑞、奥、日本及旧中国的民法等大陆法系民法，也包括英美法系民法。近代民法的主要特点表现在：近代民法的主要特点主要特点表现在：1.抽象的人格平等。2.无限
27、制私有权原则。3.契约自由。4.过失责任原则，也称为自己责任之原则。5.近代民法注重维护形式正义。第三节西方现代民法 现代民法的演进发生于19世纪末期、20世纪初期。北川善太郎教授认为，现代民法现代民法，是近代民法在20世纪的发展与修正，与近代民法并无本质上的差别，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。现代民法主要具有以下特征：现代民法主要具有以下特征特征：1.对所有权的限制。2.对契约自由的限制。3.从单一的过错责任向多元归责转化。4.更注重对实质正义的维护。5.人格权产生并日益受到重视。6.民法的商法化趋势。7.交易规则的一体化趋势。第四节我国民法的历
28、史发展及未来 一、我国古代和近代民法的发展 二、新中国民事立法的发展一、我国古代和近代民法的发展 我国法律的起源很早。早在周礼中就有许多调整民事关系的规范。但在我国，长期以来自给自足的自然经济占主导地位，统治阶级一直贯彻一种“重农抑商”的政策，政治上一直实行封建专制主义，社会实行宗法等级制度，这些都导致了我国民事关系未能得到发展。一、我国古代和近代民法的发展 中国古代民法的主要特点主要特点在于：从法律渊源来看，中国古代民法的主要渊源是“礼”，大量民事关系依靠“礼”的规范调整；从法律特点来看，实行诸法合一，民刑不分；在内容上实行宗法等级制度和封建等级特权制度，使个人缺乏独立的人格，且对个人独立财
29、产权进行严格限制。一、我国古代和近代民法的发展 鸦片战争的爆发，刺激了中国救亡图存运动的兴起。腐败的清政府为形势所迫，于20世纪初实行法制变革。辛亥革命以后，国民政府的修订法律馆在北京开始了民律草案的起草工作。南京国民政府成立以后，于1927年设立法制局，着手各项法典的编纂工作。二、新中国民事立法的发展 新中国建立以后，曾几次进行民法典的制定工作。1954年，全国人大常委会组成专门的班子开始民法典起草工作。但在草案完成后，1957年的“反右派”斗争和1958年的“大跃进”等政治运动，致使民法的起草工作被迫中断。二、新中国民事立法的发展 1962年，全国人大组成专门的班子，负责民法的起草工作，此
30、后，由于“社会主义教育运动”和“文化大革命”的到来，民法的起草工作再次夭折。二、新中国民事立法的发展“文化大革命”结束以后，1979年11月，全国人大常委会开始第三次民法典的起草工作。至1982年5月先后草拟了4个民法草案，但这一草案并没有获得通过。应当看到，新中国建立以来，我国立法机关在从事民法典起草工作以外，也制定了一系列重要的法律。二、新中国民事立法的发展 1978年12月，中共十一届三中全会召开。从1979年以来，立法机关颁布大量的重要的民事法律。在大力加强民事立法的同时，民事立法逐渐系统化。二、新中国民事立法的发展 当然，民法通则、合同法、物权法等重要法律的颁行只是在制定我国民法典的
31、道路上迈出了重要一步，我国毕竟还没有制定出一部民法典。为了在2010年以前建成一个与发展市场经济和建设法治国家相适应的完善的法律体系，我们必须尽快完成民法典的编纂工作。民法典的最终颁行将成为我国社会主义市场经济法律体系最终建立和完善的标志。思考题 1.简述民法的历史演进。2.列举西方主要民法典。3.简述现代民法的主要特征。民法总论第三章民法的基本原则 第一节平等原则 第二节意思自治原则 第三节公平原则 第四节诚实信用原则 第五节公序良俗原则民法的基本原则民法的基本原则是民法的主旨和基本准则，是制定、解释、执行和研究民法的出发点，它贯穿在整个民法制度和规范之中，是民法的本质和特征的集中体现，也是
32、高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断标准。民法的基本原则不直接涉及当事人的具体权利、义务。从规范的性质来看，民法上关于基本原则的规范是强行性规范，不允许当事人排除其适用。第一节平等原则 一、平等原则的概念和意义 二、平等原则的内容一、平等原则的概念和意义平等原则平等原则，就是指民事主体在法律地位上是平等的，其合法权益应当受到法律平等保护。民法的平等原则集中反映了民法所调整的社会关系的本质特征，也是全部民事法律制度的基础。一、平等原则的概念和意义 在民法上，采纳该原则的主要意义主要意义在于：第一，集中体现了民法的调整对象和调整方法的特点，表现了民法的基本价值理念。第二，充分反映了市场经济的
33、本质要求，也是构建市场经济秩序的基础。第三，体现了现代法治的基本精神，也有助于建设社会主义的政治文明。第四，有利于强化对财产的平等保护，促进社会财富的增长。二、平等原则的内容 平等原则主要包括如下内容内容：第一，人格的平等。第二，在具体的法律关系中当事人的法律地位平等。第三，对各类民事主体的平等对待，包括强势意义上的平等对待和弱势意义上的平等对待。第四，在补救方法上，也要充分贯彻平等性。二、平等原则的内容 应该指出，民事主体在法律地位上的平等，不等于在实际的民事法律关系中，每个当事人所享有的具体的民事权利和承担的民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中，各个当事人根据法律和自身的意志，享有不
34、同的权利和义务。第二节意思自治原则 一、意思自治原则的概念 二、意思自治原则的内容 三、对意思自治的限制一、意思自治原则的概念意思自治意思自治也称为私法自治，是指民事主体依法享有在法定范围内广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。意思自治与私法自治基本上是同义语。但两者有一定的区别，意思自治与私法自治的关系表现在：前者是后者的重要组成部分，但不完全等同。一、意思自治原则的概念 该原则在民法中的重要作用和地位重要作用和地位表现在：第一，该原则奠定了民法作为市民社会基本法的基本地位。第二，该原则最直接地反映了市场经济的本质需要。第三，该原则表现了民事立法的认识论基础。二、
35、意思自治原则的内容 意思自治原则的内涵内涵主要体现在如下几方面：1.赋予民事主体在法律规定范围内广泛的行为自由。2.允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系 3.确立了行政机关干预民事主体的行为自由的合理界限三、对意思自治的限制 任何意思自治都不是绝对的自由，而是相对的、有限制的自由。在19世纪由于个人主义思潮的盛行，意思自治原则曾经被绝对化，但自20世纪以来，随着垄断的加强，国家加强了对经济领域的干预，私法自治原则受到了越来越多的限制。民法的三大原则都已经受到不同程度的限制，尤其是对合同自由和契约自由的限制表现得尤为突出。第三节公平原则 一、公平原则的概念 二、公平原则在民法中的具体体现一、
36、公平原则的概念公平原则公平原则，就是指民事主体应本着公平、正义的观念实施民事行为，司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷，民事立法也应该充分体现公平的理念。一、公平原则的概念 其特点特点表现为：第一，公平原则本身是民事活动的一项基本原则。第二，公平原则是民事活动的目的性的评价标准。第三，公平原则是法官适用民法应当遵循的重要理念。公平概念的内涵是动态的、发展的。二、公平原则在民法中的具体体现 1.在合同法中的运用。（1）等价有偿原则。（2）情事变更原则。（3）显失公平制度。2.在物权法中的运用。（1）在添附制度中的运用。（2）在相邻关系中的运用。3.在侵权法中的运用。（1）公平责任原则。（2）损害
37、赔偿。（3）损益相抵。二、公平原则在民法中的具体体现 公平原则作为一种基本的价值，应当体现在立法、司法及法学研究中。公平原则也是一项重要的司法原则，既适用于合同责任，也适用于侵权行为责任。公平原则是一项“弹性”很强的原则，这就给予司法人员一定的自由裁量权，使他们能够针对案件的具体情况，公平合理地处理民事纠纷。第四节诚实信用原则 一、诚信原则的历史发展 二、诚信原则的功能一、诚信原则的历史发展 在民法中，诚信原则是一项重要的原则，该原则常常被称为民法特别是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则帝王规则”（Knig Lihenorm）。诚实信用原则起源于罗马法。我国民法通则第4条关于“民事活动应当遵
38、循诚实信用的原则”的规定，确认了诚信原则为民法的一项基本原则，对于规范民事活动、弘扬道德观念、维护交易秩序，都具有极其重要的作用。二、诚信原则的功能 诚信原则的基本功能基本功能在学理上可以概括为四项机能，即法具体化机能、正义衡平机能、法修正机能、法创设机能。本书认为，诚信原则具有如下内容和功能内容和功能：（一）确立行为规则的功能 1.在合同法领域依据诚信原则产生的附随义务成为合同义务的重要来源。2.在物权法领域中，诚信原则成为物权行使的一项重要规则。3.在侵权法领域，诚信原则的适用范围也日益广泛。二、诚信原则的功能（二）填补法律和合同漏洞的功能（三）衡平的功能（四）解释的功能(五)降低交易费用
39、和增进效率的功能 在法律上，诚信原则属于强行性规范，当事人不得以其协议加以排除和规避。第五节公序良俗原则公序良俗公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的。在法国民法典中，将两者统称为公序良俗。按照许多学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗的概念。公序良俗包括两个方面的内容：1.公共秩序公共秩序。所谓公序就是指公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。2.善良风俗善良风俗。所谓良俗，也称为社会公共道德，它是指由社会全体成员所普遍认可、遵循的道德准则。公序良俗原则和诚实信用原则有着密切的联系，它们都要求遵守社会主义道德规范。但这两者是有所区别区别的
40、，表现在：一方面，诚实信用原则主要适用于财产关系，特别是商品交换关系，强调在商品交换活动中恪守信用、讲究诚实。而尊重公序良俗原则普遍适用于各种民事关系。另一方面，尊重社会公德原则较诚实信用原则更具体、明确。而诚信原则更具有弹性，例如善良风俗需要以社会一般人所认可为依据，但是诚信缺乏一个普遍的规则，它给予法官更大的自由裁量权。思考题 1.简述民法基本原则的特点和作用。2.简述民法基本原则的应用。3.试述平等原则。4.试述民法诸基本原则的关系。民法总论第四章民法的适用 第一节民法的适用范围 第二节民法适用的基本原则 第三节民法的解释 第四节民法案例分析方法第一节民法的适用范围 一、民法在时间上的适
41、用范围 二、民法在空间上的适用范围 三、民法对人的适用范围民法的适用范围民法的适用范围，是指民事法规在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的适用范围，也是民法的效力范围。正确了解民事法律规范的适用范围，是准确适用民事法律规范的重要条件。一、民法在时间上的适用范围 民法在时间上的适用范围时间上的适用范围，是指民事法律规范在时间上所具有的法律效力。具体来说包括两个方面：民法的生效和民法的失效。民事法律规范开始生效的时间生效的时间通常有以下两种情况：一是自民事法律颁布之日起生效，二是民事法律通过并颁布以后经过一段时间再开始生效。如果立法对法律规范效力的停止时期停止时期不加规定，应认为法律一直有效，直
42、至法律明文废止或修改时才停止生效。也有少数法律规范在公布之时即规定了停止生效的日期。一、民法在时间上的适用范围 民事法律规范对其实施前发生的民事关系有无溯及既往的效力，是民法在时间上效力的一个重要问题。法律是否溯及既往法律是否溯及既往，是指新的法律颁布实施后，对它生效之前发生的事件和行为是否适用。如果适用，即具有溯及力；如果不适用，即不具有溯及力。一般的原则是新法没有溯及既往的效力。当然，法律不溯及既往不是绝对的，在某些情况下，民事法规也可以作出有溯及力的规定，但需以有明文规定为限。二、民法在空间上的适用范围 民法在空间上的适用范围空间上的适用范围，是指民事法律规范在地域上所具有的效力。任何国
43、家都是根据主权、领土完整和法制统一的原则，来确定各种法律、法规的空间效力范围的。二、民法在空间上的适用范围 关于空间效力一般可以分为域内效力和域外效力。所谓域内效力域内效力，就是指一国的法律效力可以及于该国管辖的全部领域，而在该国管辖领域以外无效。域外效力域外效力，就是指法律在其制定国管辖领域以外的效力。三、民法对人的适用范围 民法对人的适用范围对人的适用范围，就是民事法律规范对于哪些人具有法律效力。一国法律的对人效力，存在两种不同的理论：一是属人主义属人主义，不论其处于国内或国外，只要该人具有本国国籍，属本国国民即适用本国的法律；二是属地主义属地主义，即是以领土主权为原则，以地域为标准，确定
44、法律对人的拘束力。凡是居住在本国领土之内的人，无论其国籍属于本国还是外国，均受本国法律的管辖。第二节民法适用的基本原则 一、上位法优先于下位法原则 二、新法优先于旧法原则 三、特别法优先于普通法原则 四、法律文本优先于法律解释规则 五、强行法优于任意法 法的适用，有广义和狭义之分。广义的法的适用广义的法的适用是指运用法律规范调整社会关系。它包括法的遵守和司法适用。而狭义的法的适用狭义的法的适用，就是司法适用，即法院和仲裁机构依据法定职权和法定程序行使司法权、运用法律处理具体案件的专门活动。由于民法法源的多元化，民法的适用应当遵循一定的原则，以便准确适用法律。一、上位法优先于下位法原则上位法优先
45、于下位法原则上位法优先于下位法原则，是指在效力较高的规范性法律文件与效力较低的规范性法律文件相冲突的情况下，应当适用效力较高的规范性法律文件。该原则主要适用于位阶具有高低之分的规范。上位法和下位法的界定，主要是从三个方面来确定的。一、上位法优先于下位法原则 上位法优于下位法在我国的具体表现形式是：第一，宪法具有最高的效力。第二，法律的效力低于宪法但高于其他任何法规和规范性文件。第三，行政法规的效力高于地方性法规、规章。第四，地方性法规的效力高于地方政府制定的规章。二、新法优先于旧法原则 新法优先于旧法的原则，即同一事项已有新法公布施行时，旧法当然废止。新法优先于旧法原则适用于两种情况：一是如果
46、新法颁布后，旧法已经被废止，则自然应当适用新法；二是新法颁布以后，旧法没有被废止，则旧法继续有效。如果两部法律所涉及的内容相同或相似，则应当适用新法。三、特别法优先于普通法原则 在法理上，根据法律的适用范围有无限制，可以将法律分为普通法和特别法。所谓民事普通法民事普通法，是指适用于全国领域、规定一般事项，并且无适用的时间限制的民事法律。民事特别法民事特别法是指适用于特定区域、规定特定的事项，或在适用时间上有限制的民事法律。普通法和特别法只有在同一法律部门内部，并且法律规定的事项为同类的情况下才能作出区分。三、特别法优先于普通法原则 在具有相同等级效力的法律之间，特别法应当优先于普通法而适用。如
47、果特别法为前法、普通法为后法，仍以特别法优先。例外情况下，即如果在新普通法中明文规定修改或废止特别法时，则新普通法优于特别法。不过，特别法与特别法之间并没有何者优先的问题。四、法律文本优先于法律解释规则法律文本法律文本是法律的书面条文的表现形式，而法律解释是对法律条文的含义所作的解释，这种解释包括立法解释与司法解释。一般来说，法律解释与法律文本的含义是不冲突的，在特殊情况下，两者发生冲突，仍然应当以法律文本为准。五、强行法优于任意法 法律规范大体可分为任意法规和强行法规两种。所谓任意性规范任意性规范，是指当事人可以通过约定排除其适用的规范，任意性规范允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定。所
48、谓强制性规范强制性规范是指当事人不能通过其约定加以改变的规范。强行法规可分为强制性规定与禁止性规定两种：。五、强行法优于任意法 我们所说的强行法优于任意法，主要是指对某一事项，强行法已经作出规定的，任意法不得再发挥作用，法官也可以直接援引强行法的规定对案件作出裁判。第三节民法的解释 一、民法解释的概念和特点 二、狭义的民法解释方法 三、法律漏洞的填补方法一、民法解释的概念和特点民法解释民法解释是法律人对民事法律进行理解和说明的活动。法律之所以需要解释，一方面是因为法律只有在解释之后，才能得以适用。另一方面是因为法律的完善和发展，也必须借助于法律解释的活动。一、民法解释的概念和特点 民法解释具有
49、如下特点特点：第一，从主体来看，民法解释是法律人在适用民事法律、研究民事法律过程中所进行的解释活动。第二，从对象来看，民法解释的对象是民事法律的文本。第三，从方法来看，民法解释包括了狭义的法律解释方法和漏洞填补方法。第四，从过程来看，民法解释是法律适用的重要组成部分。二、狭义的民法解释方法 一般认为，狭义的民法的解释方法主要包括如下几种：（一）文义解释 文义解释文义解释，又称文理解释，是指按照法律条文用语的文义及语法结构来进行解释，或者按照一般语言习惯中的含义或者该法条的特定含义进行阐释，一般仅限于对法律用语中字面上的含义进行解释。文义解释是法律解释的首要方法，它是其他狭义的解释方法运用的基础
50、和前提。二、狭义的民法解释方法（二）体系解释 体系解释体系解释，就是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨的解释方法。体系解释是将法律制度作为一个整体，将所要适用的法律规则置于整体之中进行解释。体系解释具有一定的局限性。二、狭义的民法解释方法 （三）目的解释目的解释目的解释是借助对制定规范的目的的探求，来阐述被解释法律含义的方法。通常来说，若文义解释、体系解释尚不能阐明法律条文的含义，则有必要通过目的解释的方法来阐释法律。任何法律文本在制定时都有特定的目的，该目的应当在解释法律时充分贯彻。二、狭义的民法解释方法 （四）当然解释
