1、第一编 民法本质论 第一节 基本范畴的理解 1、民法的概念：2、民法的性质与品格：一、民法的性质：功能法还是条件法,私法只是提供一种公正的程序,让各个交易主体各显神通,只要是遵循了这一程序,交易结果就本认为是公正的、可以接受的,质言之,法律行为制度的正义观在本质上是一种程序正义观,更确切地说,是一种纯粹的程序正义观。诚如所言,“契约正义也明确地具有程序的性格。会这样说,是因为主要考虑契约缔结的自发性,只有在像暴利行为这样特殊案例中才考虑契约内容的问题;当事人透过契约交涉达成妥协,找出一个对二者而言妥切的解决方法,这样的思想明确地又是一种程序的性格之产物。”易军法律行为的伦理基础。假如法律只是意
2、志的一种安排，那么，法律就能使得下列行为是正当的：故意处死一个无辜者，或者让作恶之人成为清白者，不去查明一个人是否有罪就去惩罚，把成人当成孩子，把人当成牲畜，宣告个人的财产所有权是一种犯罪。自然法的观念史和哲学。导言22。民法的品格：自由 1、自由是民法的出发点 自由含义：考夫曼：自由乃是基于理性明智的决定，自由者，即自我负责的自我决定之自由，即自律也。责任能力和行为能力：2、自由是民法的归宿 首先，民法将人的自由发展规定为自己的目的，日本民法第1条之2 规定，本法应本于个人尊严，及两性之本质的平等之旨，解释之。瑞士民法典的27条规定，任何人不得全部的或部分的放弃权利能力及行为能力。任何人不得
3、让与其自由，或在限制行使自由时损害法律及道德。法国民法典第9条规定，任何人均享有其私生活受到尊重的权利。第16条规定，法律确保人的首要地位，禁止任何侵犯人的尊严的行为，并且保障每一个人自生命一开始即受到尊重。台湾民法典17条:自由不得抛弃，自由之限制，以不背于公共秩序和善良风俗者为限。为什么说民法的品格是自由 民法的规定就是为了给当事人的自由自主生活创造必要的条件：财产自由 契约自由 行为自由 并非民法立法者的创造，而是立法者对个人自由生活、社会合作条件的抽象、提炼以及肯认 从规范的角度来说，民法规范大量的都是任意性规范，当事人可以以自己的意志加以排除。即使是民法中所谓的强制性规范，其也很少是
4、绝对的禁止某一行为，“强制规范并不管制人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则，像篮球规则一样，告诉你何时取得发球权，何时必须在边线发球。规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳的体能技巧发挥到极致。二、民法：公法还是私法 基本范畴：1、公法和私法划分的依据 利益说：公共利益还是私人利益？应用说：能否为私人协议所改变。隶属说：隶属关系还是平等关系 主体说：至少一方是公主体 2、划分的意义：史尚宽先生认为，“在社会主义社会，私法几全部溶解于公法之中”民总（3页）。其真正原因可从列宁在“十月革命”后制定苏俄民法典时阐述的“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于
5、私法范围”列宁列宁全集（第36卷北京：人民出版社，1959（587页）前苏联科学院国家与法研究所所长维克多M特西契西茨等认为，“列宁的话被这样解释：在社会主义国家中不仅没有私法，也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制为基础的社会条件下，不存在私人利益与公共利益的对抗，社会主义法取消公、私法的划分，不是因为公法取代了私法，而是因为这种划分失去了存在的基础”刘楠论公、私法二元结构与中国市场经济梁慧星民商法论丛（第4卷）C北京：法律出版社，1996（54页）。19世纪，在以法、德为代表的法典编纂和法制改革过程中，公、私法的划分得到了广泛运用“深深地渗透到”了“法院体系的结构、法律职业的划分之中”。
6、“公、私法之分几乎成了一个自明的真理”。一、所有都是公法 二、公法和私法区分：为私法划定保障的范围，此领域内私法自治。为国家划定边界，越此无效。以国家和市民社会的二元区分为基础。三、所有都是私法，私法是公法的基础。凯尔森强烈反对公私法之分：“私法规范无疑体现了保护国家利益,所谓公益的职能。故且不论这一特殊情况,人们总不能否认维护私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的话,私法的适用也就不至于托付国家机关。”思考案例：国家在行政过程中的契约精神和私法主体地位：1、以土地使用权出让为例：2、以陕西和山西资源纠纷为例：3、以货币发行为例：美元是由美国私人银行手中持有的美国政府债券为抵押发行的。而美国政
7、府发行的债券以是以美国政府未来的税收为抵押的。美联储是私人拥有。是政府的债权人。政府要求发国债 国会同意发国债 美联储愿意买国债：以税收作担保 美联储以国债为基础，储存券。发行美元，进入银行体系。美元发行的大门一共有三重，政府，国会，私人银行。这三重大门的钥匙分别掌握在三个不同的人手中。只有三人达成一致意见，同时打开各自的大门，美元 才能顺利发行。政府会破产吗？美国的政府就像公司，远没有中国的政府那么庄严伟大。既然是公司，经营就有好有坏，有时投资成功，收益很好，有时投资失败，血本无归。政府欠债还钱，申请破产保护，第一倒霉的是老百姓，裁员、加税和减少公共福利设施；第二倒霉的是政府债券投资人，他们
8、可能要血本无归了。回到案例：人事保证案例是不是民法关系？台湾民法典：第756-1条称人事保证者，谓当事人约定，一方于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任之契约。前项契约，应以书面为之。第756-2条人事保证之保证人，以雇用人不能依他项方法受赔偿者为限，负其责任。保证人依前项规定负赔偿责任时，除法律另有规定或契约另有订定外，其赔偿金额以赔偿事故发生时，受雇人当年可得报酬之总额为限。民法通则：第一百二十一条 国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。第八条法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行
9、职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。属于国家赔偿法赔偿事由的，依照国家赔偿法的规定处理。第二节 大陆法系民法的特点 1、法学家法：民法典使用了一套对非法律人士来说很陌生的，有时甚至颇为荒谬的自创语言，这种语言使已经能够感觉到的法学家式思维和常识之间的鸿沟越发加深。-民法导论30 法学家法的适用：法律规范通过把评判转换为法律上的后果的方式，使利益评判具有约束力。P8。撞人行人完全违章，能白撞嘛？能否堕胎？我们找到的法律规范，构成大前提，它分为构成要件和抽象规定的法律后果，小前提是生
10、活中的事实情况，法官应当对之作出评判。之后，作为结论，法官即可经调查得出具体的法律后果。大前提：未经授权使用同一姓名，而侵犯他人的姓名权，且有损害将延续之危险，（构成要件），权利人可以要求停止侵害。（法律后果）小前提：W侵犯了B的姓名使用权，因为其未经授权使用了这一姓名，并且存在重复此种行为的危险。结论：所以，B享有向W提出要求停止未经授权使用姓名的请求权。如果小前提得以构建，则结论也必然随之而得到确定，要么事实与要件相符，于是法律后果得到肯定，要么，事实与要件不符，法律后果被否定。这种对规范的构成要件要素是否在事实情况中再现的审查，称之为归摄：事实情况被归摄到构成要件之中。P12.对两种错误
11、观念的澄清：冲突的解决依赖于个案特点，并且要与众多其他的可以事先预见的相同或者近似的冲突联系起来作出评判。归摄不排除科学的方法。利益的衡量和先例的遵守。归摄不是简单地数学推理或者逻辑推理。适用法律，并不仅仅只是把事实情况归摄到法律当中，而且也是适用法律的人本身在参与中构建法律规则。司法者在造法。第三节 民法的渊源 宪法 法律：民法通则与民法典 行政法规 地方法规 反思：一、为什么要制定民法典？立法中心主义和司法中心主义 对于搞法律的人来说，抽象的法律语言，往往会使他们混淆法学构想与现实，使他们只看到法律逻辑而忘记法律逻辑所针对的生活情况。在民法典的技术琴键上演奏，会太容易把演奏本身当成了目的。
12、31.二、法典化是不是就排斥了其他社会性法律渊源进入的途径。立法中心主义，不能称为立法独尊主义。希腊神话：习惯：习惯的意义：1、习惯是社会生活中自发形成的秩序，习惯是社会规则的一种不成文的表现形式。习惯所体现的这种整体性秩序并不是个人行动的有意识目标，并不是任何个人的建构，而只是个人在社会生活的海洋里，出于对自我利益的追逐，在各社会主体博弈的过程中，逐渐形成的某个共同体内部统一的规则，这种规则首先体现为道德，体现为内心的确认和依从，继而表现为行为的相对一致，如此日渐形成惯例。2、习惯是历史和传统，坚持习惯有利于反对立法的意志主义，向历史低头。3、习惯不仅意味着传统，它还意味着创新。习惯的不断扬
13、弃，是社会变革的主要路径。对实践低头。4、是狂傲意志的阻却阀第 1 條（法源）民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理民國 18 年 05 月 23 日查民律草案第一條理由謂凡關於民事，應先依法律所規定，法律未規定者，依習慣、無習慣者，則依法理判斷之。法理者，乃推定社交上必應之處置，例如事親以孝及一切當然應遵守者皆是。法律中必規定其先後關係者，以凡屬民事，審判官不得藉口於法律無明文，將法律關係之爭議，拒絕不為判斷，故設本條以為補充民法之助。法国民法典第四条规定了：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”瑞士民法典一方面对其法律规定的内容有意识地不面面
14、俱到，从而故意给法官和习惯的适用留下较大的回旋空间 瑞士民法典第一条第2、3款就宣布：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己作为立法者应提出的规则裁判；在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”法理：法理多以基本原则的方式体现出来，并得到应用。第四节第四节 作为民法法理的基本原则作为民法法理的基本原则 民法基本原则概述民法基本原则概述 平等原则平等原则 意思自治原则意思自治原则 公平原则公平原则 诚实信用原则诚实信用原则 公序良俗原则公序良俗原则 一、平等原则一、平等原则 平等原则，也称为法律地位平等原则。它平等原则，也称为法律地位平等原则。它是指民事主
15、体在法律地位上是平等的，其是指民事主体在法律地位上是平等的，其合法权益应当受到法律平等保护。合法权益应当受到法律平等保护。平等原则具体含义包括：平等原则具体含义包括：1、人格平等就是法律上不分尊卑贵贱、财富多、人格平等就是法律上不分尊卑贵贱、财富多寡、种族差异、性别差异，而一律认为人与人的寡、种族差异、性别差异，而一律认为人与人的抽象人格是平等的。抽象人格是平等的。你以为我穷你以为我穷,不好看就没有感情吗不好看就没有感情吗?我发誓我发誓,如果上帝赋予我财富与美貌如果上帝赋予我财富与美貌,我会让你难以离我会让你难以离开我开我,就像现在我难以离开你一样就像现在我难以离开你一样.可是上帝没有这样做可
16、是上帝没有这样做,但我们在精神上是平等的但我们在精神上是平等的,就像就像你和我通过坟墓平等的站在上帝面前你和我通过坟墓平等的站在上帝面前.2、在具体的法律关系当事人的法律地位平等。、在具体的法律关系当事人的法律地位平等。以国家和集体在出让合同中的关系。以国家和集体在出让合同中的关系。3、为了实现平等，对优势地位者附加特别的义、为了实现平等，对优势地位者附加特别的义务务。格式合同制定者的说明义务等。格式合同制定者的说明义务等。邮政局的特别义务。邮政局的特别义务。二、意思自治原则二、意思自治原则 意思自治，也称为私法自治，是指民事主体依法意思自治，也称为私法自治，是指民事主体依法享有在法定范围内的
17、广泛的行为自由，可基于其享有在法定范围内的广泛的行为自由，可基于其意志产生、变更、消灭民事法律关系。实际上是意志产生、变更、消灭民事法律关系。实际上是自由原则的体现。自由原则的体现。核心在于，义务承担只能源于当事人的自核心在于，义务承担只能源于当事人的自我立法，如果是法律规定，法律必须提供我立法，如果是法律规定，法律必须提供合法性论证。任何人没有权利干涉他人自合法性论证。任何人没有权利干涉他人自由或者使他人负担债务，除非他人同意。由或者使他人负担债务，除非他人同意。契约自由契约自由我请客，你买单？我请客，你买单？财产自由财产自由你无权剥夺我，豁免就是一你无权剥夺我，豁免就是一种弱权利。种弱权利
18、。行为自由，无过错无责任行为自由，无过错无责任 自愿原则和自治原则或自由原则的区别？三、公平原则三、公平原则 公平原则是指司法机关应根据公平的观念处理民公平原则是指司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷，以维持当事人间的利益均衡，成本和收事纠纷，以维持当事人间的利益均衡，成本和收益相均衡。益相均衡。1、在合同法中的运用、在合同法中的运用（1）等价有偿原则（其不能作为整个民法的基）等价有偿原则（其不能作为整个民法的基本原则，主要是合同领域中的基本原则）本原则，主要是合同领域中的基本原则）（2）情势变更原则）情势变更原则（3）显失公平制度）显失公平制度 2、物权法中的运用、物权法中的运用 占有时效：
19、为什么要承认取得时效。占有时效：为什么要承认取得时效。3、在侵权法中的运用、在侵权法中的运用（1）公平责任原则：）公平责任原则：（2）损益相抵）损益相抵 四、诚实信用原则四、诚实信用原则 诚信原则是指民事主体进行民事活动必须诚信原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会利益，履行义务信守承诺和法律规定，社会利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会利益平衡的基本原则。必须使当事
20、人与社会利益平衡的基本原则。意思自治原则的反面体现：没有权利干预别人，给别人造成损失，所以，如果允诺给别人造成了损失，就要承担责任。从第三人角度是信赖保护，从行为人角度是禁止权利滥用。信赖保护的重要性。权利行使不得滥用。为什么诚实信用是民法中的帝王规则？合同法领域：缔约责任：第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。合同责任中的禁反言：My word is my bond”言行一致，不得出尔反尔。第二次合同法重述第90条第一
21、项规定：“允诺如果是在允诺人通过合理的推想可以预见到能够引起受允诺人或第三人的行为或负担，并确实引起了此种行为或负担的情况下作出的话，如果只有通过允诺的履行才能避免不公正，则该允诺必须得到履行。对因违背诺言而给予的救济应限制在正当范围内。”保险法16条第6款：保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。财产法中的禁反言财产法中的禁反言 Estoppel by silence or acquiescence Estoppel that prevents a person from asserting someth
22、ing when he had the right and opportunity to do so earlier,and such silence put another person at a disadvantage.台民第796条 土地所有人建筑房屋逾越疆界者，邻地所有人如知其越界而不即提出异议，不得请求移去或变更其建筑物。但得请求土地所有人，以相当之价额，购买越界部分之土地，如有损害，并得请求赔偿。思考：某甲购买了某乙的房屋，尚未过户。一日，某乙带一人来，告诉某甲说，自己要找媳妇，请说这房子是某乙的，某甲只是租房，某乙为此支付某甲1000元，结果，丙女是为买房人，事后丙要求甲交租金
23、或者搬出，但某甲宣称自己才是房主，拒绝搬出。表见代理和越权原则等。第二编 民事权利论 一、民法法律关系的分析方法：1、伦理角度，私法自治的工具 2、立法技术 3、裁判技术 4、学习的方法 二、法律关系的要素：主体 客体 权利 法律事实：事件和行为民事权利体系 三、权利的本质：意思说 利益说 法力说 权利作为一种法律技术，是为了保护一定利益而设计的，而利益的保护，归根到底依赖于法律对行为人的意思力的认可和保护。四、权利保护的意义：1、贯彻立法者的意志 2、有利于法律的使用和传播 3、有利于利益的保护 思考：綦江跨桥案的启示 利用刑法和行政法制裁违法行为不可以吗？为什么还要保护权利？4、有利于保护
24、民事主体的行为自由 营业竞争导致收入剧减，利益受损，能否追究责任？手术中突然停电法院判处医院承担民事责任-http:/ 2006年09月01日16:40 合肥报业网-江淮晨报 新华社杭州9月1日电手术做到一半突然停电，病人不久去世，责任该由谁担？浙江省温州市鹿城区人民法院8月30日对这起特殊的医疗纠纷案件作出一审判决，判处温州医学院附属第一医院承担民事责任，赔偿给李某家属医疗费、死亡赔偿金、丧葬费人民币73843元。2003年12月16日，浙江省平阳县患者李某因头痛到平阳县人民医院就诊，该院诊断李某患有自发性蛛网膜下腔出血、脑积水等病症。次日，李某被送进温州医学院附属第一医 院住院治疗。李某住
25、院后，温州医学院附属第一医院决定于2003年12月19日对其施行动脉瘤栓塞手术。19日下午1时30分，患者李某被推进手术室，手术进行到下午4时30分左右时，手术室突然停电，手术被迫终止。20日上午10时，李某突发呼吸骤停被送进重症监护室治疗。2003年12月22日，因李某病情危重，其家属放弃了治疗，李某出院回家不久后死亡。手术停电病人成植物人商丘市第三人民医院赔偿52万新闻日期：2006-12-11 人民网河南视窗讯东方今报报道：（记者陈涛）商丘市民贾女士被医院诊断为胆囊炎，在做胆囊切除手术时医院突然停电，导致病人长时间脑缺氧变成植物人。2006年12月8日，商丘市梁园区法院判医院赔偿52万元
26、，电力部门没责任。2005年7月30日，商丘市民贾女士因腹痛住进商丘市第三人民医院，被医院诊断为胆囊炎。当年8月2日晚，医院为贾女士做胆囊切除手术，手术正在进行中，手术室突然停电，导致贾女士长时间脑缺氧，造成脑神经细胞损害呈持续植物状态。贾女士后来转院到商丘市第一人民医院治疗，被该医院诊断为大脑缺氧性脑损害、植物状态。商丘京九司法鉴定中心的鉴定结论为：商丘市第三人民医院在为贾女士进行胆囊切除术的诊疗中，存在一系列过错与瑕疵，与贾女士“持续植物状态”（植物人）已构成的1级伤残有直接联系。2006年12月8日，商丘市梁园区法院一审作出判决，由于医院无停电应急措施导致贾女士成为植物人，医院应赔偿贾女
27、士医疗费、误工费、精神损害抚慰金等各项费用52万元；商丘电力部门与本案无直接关系，无责任。一个公司在施工的时候挖断电揽，造成医院停电，医院手术未成，损失赔偿。在英国法上，电力、自来水等供应企业由于过失导致供应中断，造成用户遭受纯粹经济上损失，向来认为无须负此赔偿责任。以此类推，第三人挖断电缆仍无须为此负担纯粹经济上损失；电力中断事所常有，“一般人多认为此属必须忍受之事”。如果“被害人对于此等意外事故，若皆得请求经济上损失赔偿，则其请求权将漫无边际。”加害人也将不堪负荷。所以，丹宁勋爵认为，挖断电缆所造成的纯粹经济上损失不应令加害人负赔偿责任。大埔法院：劝酒人须为醉死负民事责任黄日飞 黄义涛 “
28、劝君更尽一杯酒，西出阳关无故人”。我国悠久的酒文化，让喝酒和劝酒成了一种久盛不衰的“时尚”，然而喝酒尽兴失度必然乐极生悲。日前，广东省大埔县人民法院对一起在酒吧因喝酒过量造成当事人死亡的事故，作出一审判决，几个劝酒人共赔偿给死者家属2.2万元。2004年1月29日晚，在大埔县城某酒吧内，一伙年轻人兴高采烈举杯庆新年，气氛热闹非凡。深夜客散，赖某因饮酒过量无法走动，酒吧老板刘某就把赖某搀到店内的沙发上睡觉，谁知道这一睡就再也没有醒来。警方尸检认定：“死者赖某系因呕吐物进入气管、支气管导致机械性窒息而死亡的，排除外加暴力致死。”死者家属认为，死者在酒吧喝酒过量致死，作为该酒吧的消费者，酒吧对客人负
29、有安全的责任，应该给予赔偿。而酒吧则认为，死者饮酒过量不是酒吧的责任，酒是他自己喝的，与酒吧没有任何关系。而且在出事之后，酒吧积极地打电话联系救助，已经尽了该尽的义务。双方争执不下，死者家属遂向法院起诉，要求几个劝酒者共同赔偿死亡补偿费、丧葬费、被扶养人生活费合计人民币13.488万元。五、权利的分类：财产与人身 绝对与相对 支配权、请求权、形成权、抗辩权 原权利与救济权 六、义务的分类：1、普通义务 2、附随义务 3、容忍义务 4、不真正义务 七、义务本位还是权利本位？与权利本位概念相对的是义务本位还是权力本位？八、抓住请求权这一牛鼻子：根据请求权方法，对案件实施法律关系分析的典型构造就是：
30、谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利？甲、乙、丙于1999年8月8日各出资1万元买得一幅名画。约定由甲保管。同年10月，甲遇丁，丁愿购此画。甲即将画作价4.5万元卖给丁。事后，甲告知乙、丙。乙、丙要求分得卖画款项，甲即分别给乙、丙各1.5万元。丁购该画后，于同年12月又将画以5万元卖给戊。两人约定：买卖合同签订后即将画交付戊，但因丁欲参与个人收藏品展，故与戊约定，若该画交付后半年内该收藏品展览未举行，则该画的所有权即转移戊。依此约定，丁将画交付戊，戊亦先期支付价款4万元。戊友已亦爱该画。2000年3月，已以6万元价格自戊处买此画。已嫌该画装裱不够精美，遂将该画送庚装裱店装裱。因已未按期付庚
31、装裱店费用，该画被庚装裱店留置。庚装裱店通知已应在30日内付其付费用，但已仍未能按期支付。庚装裱店遂将画折价受偿，扣除费用，将差额被偿给已。已不同意庚装裱店这一做法。又，丁于1999年12月与辛签订合同，因经营借款需要又于2000年2月将该画抵押给辛，辛以前即知丁有该画，后辛在庚装裱店见此画，方知丁在抵押该画之前已将该其卖给戊。戊于2000年4月死亡，其财产已由其妻壬与其子癸继承。辛找丁评理，丁找已，要求已返还该画或支付戊尚未支付的1万元价款。现问：本案主要涉及哪些民事法律关系？1甲、乙、丙：共有；2甲、乙、丙与丁：买卖关系；3丁与戊 买卖关系；4戊与已 买卖关系；5已与庚装裱店：承揽和留置；
32、6丁与辛 抵押、借货；7戊死亡之后的财产继承。8丁与壬、癸的价款清偿关系。内容分：契约给付请求权 返还请求权 损害赔偿请求权 补偿及求偿请求权 支出费用偿还请求权 不作为请求权 九、请求权的竞合和聚合 一项事实，同时具备若干项请求权规范的构成要件：违约与侵权 区分法条竞合：区分请求权聚合：请求权竞合的主要形态 1、租赁合同到期，承租人不返还。2、出售不合格产品致人伤害 3、汽车出租，承租人转租牟利 4、侵犯专利，生产牟利。竞合的处理：合同法 第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。十、权利保护
33、之不足：法益 齐玉玲案的反思：法益的类型：1、不特定多数人所共享 2、权利之反射利益 3、权利形成过程中的利益 邮件案 十一、法益的保护方式 1、明确为新的权利：受教育权、营业权 2、包装为既有的权利：隐私权 3、承认法益的救济和保护 法益保护的条件：主观恶性 背于善良风俗等。尚未存在权利权利和法益二元区分保护的意义我国的态度精神损害赔偿司法解释第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益
34、，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。侵权责任法 第二条【适用范围】侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第三编第三编 民事主体论民事主体论 一、问题的切入：动物问题：动物问题：虐猫案：虐猫案：能否起诉虐待者。松花江污染案。国外的案例：美国联邦议会批准了在小田纳西河上修建一座用于发电的水库，先后投入了一亿多美元。当大坝工程即将完工的时候，生物学家们发现大坝底有一种
35、叫蜗牛鱼的珍稀鱼类，如果大坝最终建成的话，将影响这种鱼生活的环境而导致这种鱼的灭绝。于是环保组织向法院提出了诉讼，要求大坝停工并放弃修建水库的计划，但在第一次诉讼中，他们失败了：初审法院认为大坝已经接近完工，浪费纳税人一亿多美元的钱去保护一个鱼种是不明智的，拒绝判决大坝停工。环保组织又上诉到最高法院。终于，这些小鱼儿在最高法院赢得了它们的权利，依据是联邦1973年颁布的濒危物种法案。这些小鱼儿可以在它们的家园自由地栖息，而它们身边是那被永久废弃的价值一亿多美元的大坝。参见判决书 德国民法典第90条a规定：“动物不是物。它们受特别法的保护。法律没有另行规定时，对于动物适用有关物所确定的有效规则。
36、”这一条文是通过1990年8月20日民法修正案而生效的。并为此将德国民法典第一编总则编中的第二章“物”重新命名为“物，动物”。从而将动物排除在一般意义上的物之概念之外。胎儿利益保护 死者利益保护死者利益的保护：死者有没有权利死者利益的保护：死者有没有权利能力？能力？争论的起源争论的起源 天津天津荷花女荷花女案：被告魏锡林在天津案：被告魏锡林在天津今晚报今晚报发表其发表其撰写的小说撰写的小说荷花女荷花女。小说虚构了不利于原告陈秀琴及。小说虚构了不利于原告陈秀琴及其已故女儿吉文贞其已故女儿吉文贞(艺名艺名荷花女荷花女)的情节的情节,且使用了吉文且使用了吉文贞的真实姓名并将原告称为陈氏。原告在与贞的
37、真实姓名并将原告称为陈氏。原告在与今晚报今晚报社社交涉无效的情况下交涉无效的情况下,以名誉权受到侵害为由向天津市中级以名誉权受到侵害为由向天津市中级人民法院提起诉讼。法院经过审理人民法院提起诉讼。法院经过审理,认为被告侵害原告陈认为被告侵害原告陈秀琴名誉权的行为成立。同时认为秀琴名誉权的行为成立。同时认为“公民死亡后名誉权仍公民死亡后名誉权仍应受法律保护。原告陈秀琴系已故吉文贞之母应受法律保护。原告陈秀琴系已故吉文贞之母,在其女儿在其女儿及本人的名誉受到侵害的情况下及本人的名誉受到侵害的情况下,有权提起诉讼有权提起诉讼,请求保护请求保护。”此后此后,最高人民法院就此案于最高人民法院就此案于19
38、89年年4月月12日批复天津日批复天津市高级人民法院市高级人民法院:“吉文贞吉文贞(艺名艺名荷花女荷花女)死后死后,其名誉权其名誉权应依法保护应依法保护,其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”现行法律关于死亡利益的规定现行法律关于死亡利益的规定 其一，著作权法第其一，著作权法第20条，条，“作者的署名权作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制限制”；第；第21条规定，发表权、有关财产条规定，发表权、有关财产权延伸至作者死亡后五十年保护。权延伸至作者死亡后五十年保护。其二，最高人民法院其二，最高人民法院关于审理名
39、誉权案关于审理名誉权案件若干问题的解答件若干问题的解答第第5条，条，“死者名誉受死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。”死者利益抑或生者利益死者利益抑或生者利益 关于保护死者名誉性质的争议主要有四种关于保护死者名誉性质的争议主要有四种观点：观点：一是死者权利说；一是死者权利说；二是遗族利益说；二是遗族利益说；三是社会利益说；三是社会利益说；四是遗族利益和社会利益共存说。四是遗族利益和社会利益共存说。德国法院采“直接说”,认为人死之后其人格权仍在一定范围内继续作用,应该保护死者的人格利益,故又称“继续作用说”(Fortwirkungsthorie)。
40、审理名誉权案件解答第5条规定:“死者名誉受到损害的,配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女可以作为原告起诉。”精神损害赔偿解释第7条规定:“自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提起诉讼,列其他近亲属为原告。”日提交全国人大常委会审议的民事诉讼法修正案草案中，增加规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。”人格、主体、权利能力的区别和联系 1、人格其实是指法
41、律认可的一种享受权利、承担义务的资格 2、主体的含义：黄立：权利义务的归属者。民事主体是指民事主体是指“能够参与民事法律关系，享有民能够参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人事权利和承担民事义务的人”中国民法，佟柔主编，法律出版社，P67。“参加法律关系，享受权利和承担义务的人，即民事法律关系的当事人”；法学大辞典，中国政法大学出版社，P409。3、权利能力是享有权利的资格，也就是主体资格 主体和人是不是一个概念：狭义上的人，自然人。民事主体的概念是从罗马法中的“人格”，1804年拿破仑法典中的“能力”、“缔约能力”(第1108条，1124条)逐渐发展和抽象而来的，并在19世纪初叶，
42、由德国普通法最终完成了从权利能力、意思能力、行为能力和责任能力等方面对民事主体资格的演绎和归纳。拉丁文“人”（persona）在罗马法上有双重涵义，广义系指自由人和奴隶，即生物学和自然法上的人（homo,human）；狭义上则专指自由人，是罗马法上的权利主体。奴隶在法律上被视作“物”(res)，不在自然人之列。罗马法中的“persona”除了指自由人外，后从艺人所扮演的角色中演变为法律上的身份。（第56页）总之，罗马法上的“persona”有两重含义，一为自由民，二为人的身份。依据罗马法，一个自然人作为权利主体，必须具备“人格”(caput)。“caput”在拉丁语中，原意为头颅，为人体的重要
43、器官，引申为法律上享有权利的关键所在。自然人的人和法人的人有何区别？人，人格，强调了伦理价值。法人其实不是人，不具有人格权。人作为主体，具备什么能力：权利能力，行为能力，责任能力，三者缺一不可?还是仅仅强调权利能力。行为能力，未成年人无行为能力，也无责任能力。既如此，主要在于权利能力，可以以自己的名义向有权利，提起诉讼，至于是否能够承担独立责任，倒在其次。所以，主体的含义与权利能力相同。从人到权利能力，伦理性被统一到技术性。发展历程 人 法人 非法人组织 财产结合 伦理概念=技术概念 人奴隶、自由人 人格 （主体）（面具）自由人-人格扩展为所有自然人）人格扩展为所有自然人和法人 主体、权利能力
44、（人格、权利能力、主体的合一）主体范围（权利能力）大于人格。特殊主体：合伙、农户、农民集体 4、为什么要区别人格和权利能力（主体）。人解决的是人格问题。自然人的伦理基础，人的自由和独立。而法人的人格来源于什么？来源于独立财产、独立意志和独立责任。权利能力解决的是权利归属问题。法人的出现，需要新的术语出现，我猜想，主体资格的概念就是为了这种需要被塑造的，它不触动过去的两种人（即自然人和法律人）合一意义上的权利能力概念，被定性为一个兼包自然人和法人的概念，避免完全推翻过去的权利能力理论。民法哲学159.恰恰是因为法人等团体的出现，并想在私法上为团体谋求取得权利并承担义务的地位，就不能依赖基本法，而
45、必须有一个不同于基本法上所规定的人却又有在私法上拥有权利义务归属资格的概念出现。因此，德国民法典在创设团体人格时，又不得不“小心翼翼地避开了人格这一古老而又常新的概念中所包含的伦理属性，以权利能力这一仅仅具有私法主体资格含义的概念替换了人格的表达，使权利能力明确地从伦理的人格中解放出来，可以同时适用于自然人与法人”。德国民法典对团体权利能力概念的使用，将法人将法人纳入人法体系，以权利能力替换人格。纳入人法体系，以权利能力替换人格。只有人格或权利能力，才能成为民事主体。而不是因为成为民事主体，才具有人格或权利能力。权利能力都是独立存在的，没有不独立的权利能力。既然权利能力的本质是为团体设计的一种
46、新型“面具”，就免不了带有身份的意义。在此种意义上说，自然人通过权利能力摆脱了不平等的人格桎梏，团体则通过权利能力戴上不平等的枷锁。自然人（一）自然人的概念及与相关概念的关系（一）自然人的概念及与相关概念的关系 1.自然人的概念自然人的概念 自然人是指基于自然出生而具有法律地位的人。自然人是指基于自然出生而具有法律地位的人。2.自然人与法人自然人与法人 3.自然人与公民自然人与公民 4.自然人与国民自然人与国民 5.自然人与人民自然人与人民（二）自然人的权利能力（二）自然人的权利能力 1.权利能力的概念权利能力的概念 权利能力，又称人格或者主体资格，是指权利能力，又称人格或者主体资格，是指权利
47、主体参与法律关系，享有权利和承担权利主体参与法律关系，享有权利和承担义务的资格。义务的资格。权利能力，确定的是权利主体可以享有的权利能力，确定的是权利主体可以享有的全部权利，即法律规定的客观权利、抽象全部权利，即法律规定的客观权利、抽象权利，而不是权利主体现实可以享有的权权利，而不是权利主体现实可以享有的权利。利。权利能力是决定权利主体的最重要的标准权利能力是决定权利主体的最重要的标准。2.自然人权利能力的特征自然人权利能力的特征（1）完全平等）完全平等 权利主体的法律地位平等。所有的自然人享有完权利主体的法律地位平等。所有的自然人享有完全平等的权利能力。全平等的权利能力。权利能力一词与人的身
48、份解放命运相同。权利能力一词与人的身份解放命运相同。（2）自然性）自然性 权利能力是人的固有属性。当事人不能转让或者权利能力是人的固有属性。当事人不能转让或者放弃权利能力，他人也无权限制或者剥夺其权利放弃权利能力，他人也无权限制或者剥夺其权利能力。因出生而当然取得。能力。因出生而当然取得。（3）不可让与和放弃（4）抽象性4.自然人权利能力开始与终止自然人权利能力开始与终止（1）始于出生始于出生 关于自然人权利能力的开始，立法关于自然人权利能力的开始，立法上主要受孕说和出生说。绝大多数上主要受孕说和出生说。绝大多数国家采出生说，我国民法通则第九国家采出生说，我国民法通则第九条亦采出生说。条亦采出
49、生说。A出生的要件出生的要件 出生须具备两项要件：出生须具备两项要件：其一，须全部与母体分离。分离之前其一，须全部与母体分离。分离之前为胎儿，分离之后方才称为法律上的为胎儿，分离之后方才称为法律上的人。胎儿必须全部与母体分离，谓之人。胎儿必须全部与母体分离，谓之“出出”；其二，须与母体分离后，保有生命，其二，须与母体分离后，保有生命，谓之谓之“生生”。B.出生的判断出生的判断 各国法律的规定主要有以下几种观点：各国法律的规定主要有以下几种观点：阵痛说阵痛说 初啼说初啼说 断脐说断脐说 一部露出说一部露出说 全部露出说全部露出说 独立呼吸说独立呼吸说C.胎儿利益的保护胎儿利益的保护 a.保护胎儿
50、利益的必要性保护胎儿利益的必要性 b.保护胎儿利益的不同做法保护胎儿利益的不同做法 现今各国关于胎儿利益之保护，有三种不同的做现今各国关于胎儿利益之保护，有三种不同的做法：法：其一，总括地的保护主义。其一，总括地的保护主义。其二，个别的保护主义。其二，个别的保护主义。其三，绝对主义。其三，绝对主义。三种做法，就对胎儿的利益保护而言，第一种最三种做法，就对胎儿的利益保护而言，第一种最为有力，第二种次之，第三种最次。为有力，第二种次之，第三种最次。c.我国的法律规定我国的法律规定 我国对于胎儿问题，立法和实践考我国对于胎儿问题，立法和实践考虑较为简单。我国继承法第虑较为简单。我国继承法第28条条规
