1、第5章 独立董事制度第1页，共28页。主要内容主要内容独立董事的独立性独立董事的独立性2独立董事的决策参与机制独立董事的决策参与机制3 独立董事制度的产生和发展独立董事制度的产生和发展 1第2页，共28页。1.1.独立董事制度的产生和发展独立董事制度的产生和发展 独立董事受到关注独立董事受到关注 经理人员的高薪酬引发争议经理人员的高薪酬引发争议 股东与经理人员关于薪酬的争议最终落脚点在于由谁股东与经理人员关于薪酬的争议最终落脚点在于由谁来决定经理人员的报酬来决定经理人员的报酬 股东诉讼事件大量增加股东诉讼事件大量增加 随着经理人员损害股东利益事件的增加以及许多大公随着经理人员损害股东利益事件的
2、增加以及许多大公司的倒闭，投资者不得不重新评价董事会与非执行董司的倒闭，投资者不得不重新评价董事会与非执行董事的作用，开始将非执行董事视为股东权益的主要保事的作用，开始将非执行董事视为股东权益的主要保护者护者.而非执行董事有效行使职能的前提是具有独立性。而非执行董事有效行使职能的前提是具有独立性。由此，独立董事制度受到关注。由此，独立董事制度受到关注。第3页，共28页。1.1.独立董事制度的产生和发展独立董事制度的产生和发展 引入独立董事制度的意义和作用引入独立董事制度的意义和作用 独立董事在公司治理中发挥作用的基础在于独立性派生出的客观性独立董事在公司治理中发挥作用的基础在于独立性派生出的客
3、观性 独立董事可以做到旁观者清，帮助经理人员识别市场发出独立董事可以做到旁观者清，帮助经理人员识别市场发出的预警信号，认识到公司可能面临的潜在危机和商业周期的预警信号，认识到公司可能面临的潜在危机和商业周期的影响的影响 独立董事通常具有丰富的经验和特殊的知识和才能，能够处理特独立董事通常具有丰富的经验和特殊的知识和才能，能够处理特别问题别问题 当公司由一个强有力的当公司由一个强有力的CEO控制时，独立董事可以避免其过控制时，独立董事可以避免其过度一手遮天，及时识别和限制不当行为度一手遮天，及时识别和限制不当行为 公司专门聘请擅长处理社会责任事务的独立董事负责监督公公司专门聘请擅长处理社会责任事
4、务的独立董事负责监督公司的行为是否符合社会道德规范。司的行为是否符合社会道德规范。第4页，共28页。牛根生万言书全文牛根生万言书全文 称不知情加入三聚氰胺称不知情加入三聚氰胺 1 1、蒙牛人天天喝蒙牛奶，购买方式与内地消费者、蒙牛人天天喝蒙牛奶，购买方式与内地消费者完全相同完全相同三聚氰胺事件爆发后，社会一迭声地问：你知不知情？三聚氰胺事件爆发后，社会一迭声地问：你知不知情？不仅我不知情，我们的团队也不知情。不仅我不知情，我们的团队也不知情。2 2、出口牛奶出口牛奶 与与 本土牛奶本土牛奶 有网友问，蒙牛最好的牛奶是不是都卖给了港澳人和外国有网友问，蒙牛最好的牛奶是不是都卖给了港澳人和外国人？
5、人？其实，蒙牛所产的最好的牛奶，其实，蒙牛所产的最好的牛奶，95%95%以上卖给了中国大以上卖给了中国大陆地区的消费者，用于出口的只是零头。陆地区的消费者，用于出口的只是零头。二二OOOO八年十月十九日八年十月十九日 第5页，共28页。4 4月月2222日，陕西省榆林市鱼河镇中心小学的日，陕西省榆林市鱼河镇中心小学的251251名学名学生喝完学校提供的蒙牛学生专用奶后，出现身体不适，生喝完学校提供的蒙牛学生专用奶后，出现身体不适，被送往医院治疗，其中被送往医院治疗，其中1616人出现恶心、呕吐等食物中人出现恶心、呕吐等食物中毒症状。毒症状。2626日，官方的检测报告出炉，称学生所饮用的蒙日，官
6、方的检测报告出炉，称学生所饮用的蒙牛学生专用奶未检出致病菌，符合饮用奶标准。但官牛学生专用奶未检出致病菌，符合饮用奶标准。但官方未给出学生身体不适的原因。方未给出学生身体不适的原因。蒙牛相关人员解释称：蒙牛相关人员解释称：“我们分析，可能是孩子我们分析，可能是孩子们早上们早上7 7点多跑步锻炼后，空腹喝了冷牛奶，身体出点多跑步锻炼后，空腹喝了冷牛奶，身体出现的乳糖不耐症。现的乳糖不耐症。”第6页，共28页。担任蒙牛乳业（担任蒙牛乳业（02319.HK02319.HK）首席财务官一）首席财务官一职超过职超过8 8年的姚同山曾经因为一句话年的姚同山曾经因为一句话“名声名声大噪大噪”，他曾面对香港媒
7、体时说：，他曾面对香港媒体时说：“我们我们发到香港的产品和出口的产品是一样的，发到香港的产品和出口的产品是一样的，保证比内地的产品质量更好、更安全。保证比内地的产品质量更好、更安全。”此话曾引发市场关于蒙牛产品执行双重标此话曾引发市场关于蒙牛产品执行双重标准的质疑。（准的质疑。（20192019年年9 9月月1919日晚在深圳卫视日晚在深圳卫视的的直播港澳台直播港澳台新闻节目中有播出）新闻节目中有播出）第7页，共28页。1.1.独立董事制度的产生和发展独立董事制度的产生和发展 我国公司引入独立董事制度的历程我国公司引入独立董事制度的历程 独立董事制度在我国股份公司的引入，首先是从独立董事制度在
8、我国股份公司的引入，首先是从赴境外证券交易所上市的公司中开始的。赴境外证券交易所上市的公司中开始的。2019年年12月月16日中国证监会于发布的日中国证监会于发布的上市公司上市公司章程指引章程指引中第中第112条首次提出条首次提出“公司根据需要，公司根据需要，可以设立独立董事可以设立独立董事”。2019年年3月月29日国家经贸委、中国证监会联合发日国家经贸委、中国证监会联合发布布关于进一步促进境外上市公司规范化运作和关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见深化改革的意见 第8页，共28页。1.1.独立董事制度的产生和发展独立董事制度的产生和发展 2000年年4月召开的全国企业改革与
9、管理工作会议月召开的全国企业改革与管理工作会议上，国家经贸委明确提出，今后要在大型公司制上，国家经贸委明确提出，今后要在大型公司制企业中逐步建立独立董事制度。企业中逐步建立独立董事制度。2000年年11月上海证券交易所于制定了月上海证券交易所于制定了上海证券上海证券交易所上市公司治理指引交易所上市公司治理指引就上市公司建立独立就上市公司建立独立董事制度作了较为详细的规定董事制度作了较为详细的规定 2019年，中国证监会发布年，中国证监会发布关于在上市公司建立关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见独立董事制度的指导意见 最新公司法第最新公司法第123123条规定上市公司设立独立董条规定上市公司
10、设立独立董事，具体办法由国务院规定。事，具体办法由国务院规定。第9页，共28页。上市公司治理准则上市公司治理准则(中国证券监督管理委员会发文时间中国证券监督管理委员会发文时间2 0 0 2-0 1-0 7)2 0 0 2-0 1-0 7)第四十九条 上市公司应按照有关规定建立独立董事制度独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务第五十条 独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务独立董事应按照相关法律法规公司章程的要求认真履行职责维护公司整体利益尤其要关注中小股东的合法权益不受损害独立董事应独立履行职责不受公司主要股东实际控制人以及其他与上市公
11、司存在利害关系的单位或个人的影响第10页，共28页。四、与强化独立董事制度相适应的治 理体系调整 美国公司治理机构的相关规定 英国公司治理机构的相关规定 第11页，共28页。第二节第二节 独立董事的独立性独立董事的独立性一、一、“独立性独立性”的不同层次的不同层次 名义独立性与事实独立性名义独立性与事实独立性 名义上的名义上的“独立性独立性”是指担任独立董事的人员符是指担任独立董事的人员符合市场监管部门有关独立董事合市场监管部门有关独立董事“独立性独立性”的相关的相关规定，具备担任独立董事的资格。规定，具备担任独立董事的资格。事实上的事实上的“独立性独立性”是指独立董事在公司重大决策是指独立董
12、事在公司重大决策参与方面能够做出独立判断并发挥相应的作用。参与方面能够做出独立判断并发挥相应的作用。第12页，共28页。二、不同治理模式下独立董事的二、不同治理模式下独立董事的“独立性独立性”英美模式英美模式 独立董事是单层制中的外部董事独立董事是单层制中的外部董事 外部董事的外部董事的“独立性独立性”受限于外部董事与公司内部人受限于外部董事与公司内部人之间的信息不对称。之间的信息不对称。德日模式德日模式 独立董事是双层制中的非执行董事独立董事是双层制中的非执行董事(或监事或监事)外部董事的外部董事的“独立性独立性”受限于他们的流动性。受限于他们的流动性。东南亚模式东南亚模式 大股东的超强控制
13、力决定独立董事很难发挥作用大股东的超强控制力决定独立董事很难发挥作用 第13页，共28页。2.2.独立董事的独立性独立董事的独立性不同国家公司法对不同国家公司法对“独立性独立性”的界定的界定 英国公司法英国公司法 独立董事非经股东大会批准不得从公司购买大额资产。独立董事非经股东大会批准不得从公司购买大额资产。大额资产是指超过大额资产是指超过5万英磅的现金或超过公司总资产万英磅的现金或超过公司总资产10%的非现金资产。的非现金资产。独立董事可以持有公司股份，但必须有偿取得。独立独立董事可以持有公司股份，但必须有偿取得。独立董事在买进或卖出公司股份时，需公开披露。董事在买进或卖出公司股份时，需公开
14、披露。独立董事一般不能从公司获取报酬。独立董事的津贴、独立董事一般不能从公司获取报酬。独立董事的津贴、差旅费用等应在公司财务报告中加以反映。差旅费用等应在公司财务报告中加以反映。独立董事不能向公司贷款，或要求公司提供贷款担保。独立董事不能向公司贷款，或要求公司提供贷款担保。第14页，共28页。特拉华州公司法（美国）特拉华州公司法（美国）独立董事可以持有公司股份。独立董事可以持有公司股份。担任独立董事的人员不能与公司存在担任独立董事的人员不能与公司存在“重大重大”利益利益关联。不存在重大利益关联是指在过去的两年中关联。不存在重大利益关联是指在过去的两年中未受雇于公司，不是公司主要经理人员的亲属，
15、未受雇于公司，不是公司主要经理人员的亲属，未与公司发生总额超过未与公司发生总额超过20万美元的交易，不是受万美元的交易，不是受聘于公司的律师或投资顾问。聘于公司的律师或投资顾问。第15页，共28页。密歇根州公司法（美国）密歇根州公司法（美国）担任独立董事的人员在过去担任独立董事的人员在过去3年内不得是公司的年内不得是公司的雇员，未与公司发生总额超过雇员，未与公司发生总额超过100万美元交易。万美元交易。独立董事的任职时间不得超过独立董事的任职时间不得超过3年。如超过年。如超过3年，年，可以作为董事留任，但失去独立董事资格。可以作为董事留任，但失去独立董事资格。第16页，共28页。中国公司法中国
16、公司法 独立董事不得自营或者为他人经营与其所任职公独立董事不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动。司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动。从事上述活动所得收应当归公司所有。独立董事从事上述活动所得收应当归公司所有。独立董事除经公司章程或股东大会同意外，不得与公司订除经公司章程或股东大会同意外，不得与公司订立合同或进行交易。立合同或进行交易。第17页，共28页。四、公司治理章程对“独立性”的指引 纽约证券交易所纽约证券交易所香港联交所香港联交所上市规则上市规则 香港公司治理委员会香港公司治理委员会 中国证监会于中国证监会于20192019年底发布的年底发布的
17、关于在上市关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见公司建立独立董事制度的指导意见 英国公司治理委员会英国公司治理委员会 第18页，共28页。关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 下列人员不得担任独立董事：下列人员不得担任独立董事：（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的
18、兄弟姐妹等）配偶的兄弟姐妹等）;（二）直接或间接持有上市公司已发行股份（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1%1%以上或者是上市公以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5%5%以上的股东以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；属；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务
19、（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；的人员；（六）公司章程规定的其他人员；（六）公司章程规定的其他人员；（七）中国证监会认定的其他人员。（七）中国证监会认定的其他人员。第19页，共28页。上市公司赋予独立董事以下特别职权1.重大关联交易指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易应由独立董事认可后提交董事会讨论独立董事作出判断前可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告作为其判断的依据2.向董事会提议聘用或解聘会计师事务所3.向董事会提请召开临时股东大会4.提议召开董事会5.独立聘请外部审计机构和咨询机构6.可以在股东大会召
20、开前公开向股东征集投票权第20页，共28页。独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意 如上述提议未被采纳或上述职权不能正常行使上市公司应将有关情况予以披露 如果上市公司董事会下设薪酬审计提名等委员会的独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例第21页，共28页。独立董事除履行上述职责外还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见 提名任免董事 聘任或解聘高级管理人员 公司董事高级管理人员的薪酬 上市公司的股东实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来以及公司是否采取有效措施回收欠款 独立董
21、事认为可能损害中小股东权益的事项 公司章程规定的其他事项 独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一同意保留意见及其理由反对意见及其理由无法发表意见及其障碍第22页，共28页。独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同任期届满连选可以连任但是连任时间不得超过六年。独立董事连续次未亲自出席董事会会议的由董事会提请股东大会予以撤换除出现上述情况及公司法中规定的不得担任董事的情形外独立董事任期届满前不得无故被免职提前免职的上市公司应将其作为特别披露事项予以披露被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的可以作出公开的声明 独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事原则上最多在家上市公司兼任独立董事并确
22、保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责第23页，共28页。我国独立董事无法保证独立性的原因我国独立董事无法保证独立性的原因 独立董事的选聘机制并未市场化，目前上市公司独立董事的选聘机制并未市场化，目前上市公司的独立董事主要来源于大股东的推荐；的独立董事主要来源于大股东的推荐；独立董事的薪酬来源于所任职的企业，因利益的独立董事的薪酬来源于所任职的企业，因利益的关联会造成独立董事成为仅供摆设的关联会造成独立董事成为仅供摆设的“花瓶花瓶”而而难以发挥其独立见解；难以发挥其独立见解；数量甚微的独立董事渗透于原先稳固且并不完善数量甚微的独立董事渗透于原先稳固且并不完善的董事会中，其发挥效力大小及持
23、续性状况值得的董事会中，其发挥效力大小及持续性状况值得怀疑；怀疑；独立董事的有限理性将可能会影响其本应发表的独立董事的有限理性将可能会影响其本应发表的独立意见等。独立意见等。第24页，共28页。第三节第三节 独立董事作用独立董事作用 及其决策参与机制的设计及其决策参与机制的设计 一、制约独立董事发挥作用的主要因素 过度集中的股权结构导致独立董事缺乏流动性治理机制不相容限制了独立董事的影响力 上市公司经理人员缺乏聘请独立董事的动力 独立董事能力欠缺 独立董事受制于诉讼风险 第25页，共28页。3.3.独立董事的决策参与机制独立董事的决策参与机制独立董事的独立董事的“独立性独立性”及作用评价及作用
24、评价 关于关于“独立董事是谁独立董事是谁”的调查的调查 对对1100多家上市公司进行历时一个月的独家专题调查多家上市公司进行历时一个月的独家专题调查采访采访：（：（1）独立董事呈四多：高学历者多、经济学独立董事呈四多：高学历者多、经济学家多、京沪工作的多、中年人多；（家多、京沪工作的多、中年人多；（2）部分独立董）部分独立董事任职不久即辞职，有的甚至刚被提名候选人即提出事任职不久即辞职，有的甚至刚被提名候选人即提出请辞；（请辞；（3）博士学历占总人数的）博士学历占总人数的28。另有。另有24名中名中国工程院院士、中科院院士出任独立董事之职。经济国工程院院士、中科院院士出任独立董事之职。经济学家
25、是独立董事最热门的人选，共有学家是独立董事最热门的人选，共有131人，技术类人，技术类专业的专家也颇受欢迎，共有专业的专家也颇受欢迎，共有135人。而会计专业的人。而会计专业的人约只有人约只有60人，也就是仅有人，也就是仅有1/5的公司聘请了会计专的公司聘请了会计专业的人士，还远没有达到证监会的要求。业的人士，还远没有达到证监会的要求。第26页，共28页。3.3.独立董事的决策参与机制独立董事的决策参与机制独立董事的独立董事的“独立性独立性”及作用评价及作用评价 关于关于“独立董事是谁独立董事是谁”的调查的调查 因此，根据英美国家的经验和我国的实践，上市公司因此，根据英美国家的经验和我国的实践
26、，上市公司一般趋向于选择财会专家、法律专家、非同行业公司一般趋向于选择财会专家、法律专家、非同行业公司的高管人员、经济学家、股票专家、管理专家和科技的高管人员、经济学家、股票专家、管理专家和科技专家作独立董事。根据独立董事的性质，取得独立董专家作独立董事。根据独立董事的性质，取得独立董事任职资格的关键因素，一是事任职资格的关键因素，一是“独立独立”；二是要；二是要“懂懂事事”他不仅要懂得经济学、管理学的基础知识，他不仅要懂得经济学、管理学的基础知识，行业基础知识，还应有长远眼光，能帮助公司朝着有行业基础知识，还应有长远眼光，能帮助公司朝着有利于公众信任和持续、平稳和健康的方向发展，有能利于公众
27、信任和持续、平稳和健康的方向发展，有能力抑制和扭转力抑制和扭转“董事会失灵董事会失灵”和和“内部人控制内部人控制”。第27页，共28页。3.3.独立董事的决策参与机制独立董事的决策参与机制独立董事的独立董事的“独立性独立性”及作用评价及作用评价 独立董事报酬独立董事报酬 独立董事报酬太高或太低，其独立性会受到质疑独立董事报酬太高或太低，其独立性会受到质疑 上海荣正投资咨询公司一项对百余家上市公司独立董上海荣正投资咨询公司一项对百余家上市公司独立董事的年薪调查显示：我国事的年薪调查显示：我国2019年独立董事平均年薪为年独立董事平均年薪为3.14万元。万元。该调查认为，目前我国的上市公司在给付独
28、立董事报该调查认为，目前我国的上市公司在给付独立董事报酬方面花样繁多，有各种名义，如车马费、顾问费、酬方面花样繁多，有各种名义，如车马费、顾问费、津贴（包括基本津贴、会议津贴、风险津贴等）。我津贴（包括基本津贴、会议津贴、风险津贴等）。我国独立董事的平均报酬值为国独立董事的平均报酬值为3.14万元，最高报酬达到万元，最高报酬达到了了26.5万元，最低报酬为万元，最低报酬为0.3万元。各家公司给独立万元。各家公司给独立董事的报酬悬殊也较大，从董事的报酬悬殊也较大，从1万到数十万元不等，最万到数十万元不等，最高的是最低年薪的高的是最低年薪的88倍，是平均报酬的倍，是平均报酬的8.5倍，平均倍，平均报酬是最低报酬的报酬是最低报酬的10倍，差距相当大。在报酬构成上，倍，差距相当大。在报酬构成上，我国绝大多数上市公司纯粹以现金形式固定地给付独我国绝大多数上市公司纯粹以现金形式固定地给付独立董事报酬。立董事报酬。第28页，共28页。
