1、第十讲第十讲 法与社会法与社会 法与现代化法与现代化一、社会、现代化与法律一、社会、现代化与法律二、社会分层与法律二、社会分层与法律三、社会组织与法律三、社会组织与法律一、社会、现代化与法律“社会”之前一、古希腊时期：公共领域与私人领域一、古希腊时期：公共领域与私人领域公共领域公共领域城邦，自由，理性商讨公共事城邦，自由，理性商讨公共事务务私人领域私人领域家庭，必然，履行生存所必需家庭，必然，履行生存所必需的活动的活动公私领域的事务，在不同时期内涵不同公私领域的事务，在不同时期内涵不同“社会”的诞生二、古罗马时期二、古罗马时期公私领域的变化：宗教信仰成为公共领域的公私领域的变化：宗教信仰成为公
2、共领域的主要事务，世俗事务被贬入私人领域，大量主要事务，世俗事务被贬入私人领域，大量纳入家庭场所中纳入家庭场所中罗马私法的高度发达罗马私法的高度发达societas(“comrade,friend,ally”)：used to describe a bond or interaction between parties that are friendly,or at least civil.“社会”的壮大社会领域社会领域第三领域的兴起壮大第三领域的兴起壮大原因：宗教改革使得宗教转入私人领域，家原因：宗教改革使得宗教转入私人领域，家庭逐渐解体，承担的各种功能转由其他组织庭逐渐解体，承担的各种功能
3、转由其他组织（国家、公司、学校等等）承担（国家、公司、学校等等）承担结果：公共领域与私人领域的古老界限日益结果：公共领域与私人领域的古老界限日益模糊不清，模糊不清，“社会领域社会领域”成为消融传统公私成为消融传统公私领域的主要领域领域的主要领域“社会”的现代含义Adam Smith：a society may subsist among different men,as among different merchants,from a sense of its utility without any mutual love or affection,if only they refrain f
4、rom doing injury to each other.“A human society is a group of people involved in persistent interpersonal relationships社会：不断“分化”的动态领域Differentiation：事物从同质性走向异质性：事物从同质性走向异质性社会分化理论的代表性人物：社会分化理论的代表性人物：1、卡尔、卡尔马克思马克思2、赫伯特、赫伯特斯宾塞斯宾塞3、埃米尔、埃米尔涂尔干涂尔干4、塔尔科特、塔尔科特帕森斯帕森斯5、尼克拉斯、尼克拉斯卢曼卢曼马克思：社会分工理论第一次：畜牧业同农业的分离第二次：
5、手工业与农业的分离第三次：商人阶级的分化社会分为军事社会和工业社社会分为军事社会和工业社会：会：军事社会军事社会：进化程度很低的：进化程度很低的社会，经济社会，经济是自给自足的是自给自足的，合作迫于暴力；合作迫于暴力；工业社会工业社会：进化程度很高、：进化程度很高、经济和贸易发达的社会，合经济和贸易发达的社会，合作基于自愿。作基于自愿。异质性增长，个人异质性增长，个人意识得以发展；成意识得以发展；成员之间的相互依赖员之间的相互依赖性增强。性增强。传统社会走向现代传统社会走向现代社会社会，机械团结变机械团结变为有机团结。为有机团结。机械的团结机械的团结压制型法压制型法绝大多数法律都具有刑事的压制
6、性的特点。有些法律基本绝大多数法律都具有刑事的压制性的特点。有些法律基本上是要带给人痛苦上是要带给人痛苦,至少是要人有损失至少是要人有损失,它剥夺人的财富、它剥夺人的财富、名誉、生命或自由名誉、生命或自由,并且夺走他享有的一些东西。并且夺走他享有的一些东西。有机的团结有机的团结恢复型法恢复型法有机的团结的基础是分工与社会分化。在有机团结的社会有机的团结的基础是分工与社会分化。在有机团结的社会里里,工业化程度很高工业化程度很高,人口密度也很高人口密度也很高,社会组织高度地相互社会组织高度地相互依赖。与机械的团结相比，有机的团结产生于个人的差异依赖。与机械的团结相比，有机的团结产生于个人的差异性而
7、不是一致性，它是劳动分工的产物。性而不是一致性，它是劳动分工的产物。在有机团结的社会里，法律带有补偿性、恢复性，而非制在有机团结的社会里，法律带有补偿性、恢复性，而非制裁与报复。社会损害一旦发生，法律处罚的目的就是恢复裁与报复。社会损害一旦发生，法律处罚的目的就是恢复原状或者补偿损害。因此，这种法律不会造成社会整体性原状或者补偿损害。因此，这种法律不会造成社会整体性情绪反映，也不涉及触犯法律的人的道德评价情绪反映，也不涉及触犯法律的人的道德评价社会分化：社会分化：角色分化角色分化和和社会分层社会分层社会分化社会分化 社会现社会现代化代化 社会分层体系有利于社社会分层体系有利于社会的平稳运行会的
8、平稳运行卢曼：社会分化的系统论三种社会：古代社会、高度文明的社会和现代社会。三种社会分别对应三种社会分化：区隔分化、阶层分化和功能分化。与此相应，存在着三种法律：古代法、前现代高度文明的法（法律家法）和实证法（立法制定法）。分化的历程大一统的世界大一统的世界经济、宗教、社会、政治经济、宗教、社会、政治、文化、家庭等等各个领域的并立、文化、家庭等等各个领域的并立大一统世界的基础原则：一个原则调整所有大一统世界的基础原则：一个原则调整所有领域领域一、家族一、家族二、宗教二、宗教家族大一统体系家庭的庞大：男权，一夫多妻、子孙众多家庭的庞大：男权，一夫多妻、子孙众多政治领域：国政治领域：国家，父母官、
9、皇帝家，父母官、皇帝天天子子、“父父传子，家天下传子，家天下”经济领域：家庭是基本的经济单位经济领域：家庭是基本的经济单位宗教领域：拜祖先，改造宗教（观音，宗教领域：拜祖先，改造宗教（观音，Papa）社会领域：以家族关系打造社会关系社会领域：以家族关系打造社会关系宗教大一统体系基督教、伊斯兰教、印度教基督教、伊斯兰教、印度教政治：宗教领袖至上，宗教人士地位最高政治：宗教领袖至上，宗教人士地位最高经济：一般影响经济发展（新教例外）经济：一般影响经济发展（新教例外）家庭：脱离家庭、归顺主神家庭：脱离家庭、归顺主神社会：宗教生活盛行社会：宗教生活盛行分化后的世界：现代化一、政治领域：民主化一、政治领
10、域：民主化二、经济领域：工业化二、经济领域：工业化三、社会领域：个人化三、社会领域：个人化四、宗教领域：自由化四、宗教领域：自由化五、学术领域：科学化五、学术领域：科学化Modernization现代化与法律一、经济领域：私有财产、自由交易一、经济领域：私有财产、自由交易二、社会领域：平等、友爱、诚信、互助二、社会领域：平等、友爱、诚信、互助三、文教领域：真、善、美三、文教领域：真、善、美四、政治领域：民主、代议、科层、法治四、政治领域：民主、代议、科层、法治五、家庭领域：自由、亲情五、家庭领域：自由、亲情六、宗教领域：自由、多元六、宗教领域：自由、多元各有各的基准，大一统于法律各有各的基准，
11、大一统于法律中国与现代化的最早接触：排斥 西方的现代技术西方的现代技术：奇技淫巧、异物邪术：奇技淫巧、异物邪术 鸦片战争时期：鸦片战争时期：英方炮舰英方炮舰“必有邪教善术者伏其内必有邪教善术者伏其内”洋务运动时期：洋务运动时期：“电线之设，深入地底，横冲直贯，四电线之设，深入地底，横冲直贯，四通八达，地脉既绝，风侵水灌，势所必至，为子孙者心通八达，地脉既绝，风侵水灌，势所必至，为子孙者心何以安？何以安？”铁路：铁路：“西洋专奉天主、耶稣，西洋专奉天主、耶稣，不知山川之神不知山川之神，每造铁，每造铁路而阻于山，则火药焚石而裂之，洞穿山腹如城阙，或路而阻于山，则火药焚石而裂之，洞穿山腹如城阙，或数
12、里或数十里，数里或数十里，不以阜陵变迁、鬼神呵责为虞不以阜陵变迁、鬼神呵责为虞，阻于江，阻于江海，则凿水底而熔巨石其中，如磐如形，以为铁桥基址，海，则凿水底而熔巨石其中，如磐如形，以为铁桥基址，亦亦不信有龙王之宫、河伯之宅不信有龙王之宫、河伯之宅。我中国名山大川，历古。我中国名山大川，历古沿为祀典，明禋既久，神斯凭焉。倘聚加焚凿，恐惊耳沿为祀典，明禋既久，神斯凭焉。倘聚加焚凿，恐惊耳骇目，群视为不祥，骇目，群视为不祥，山川之神不安，即旱潦之灾易招山川之神不安，即旱潦之灾易招”中国现代化意识：曲折的发展魏源康、梁变体制谭嗣同血谏五四新文化文化改造孙中山革命洋务中体西用中学中学西学：科学、民主西学
13、：科学、民主“科玄”论证哲学、方法论民主与独裁统治方式马克思主义逐渐统一的意识形态文革激进的高潮改革自由的回潮抛弃中西：激进意识形态统抛弃中西：激进意识形态统一一新中国的现代化四个现代化四个现代化经济发展经济发展政治后撤政治后撤社会萌芽社会萌芽宗教混乱宗教混乱中国法律的现代化法律的大规模移植分化出来的领域，法律适应的越好，所以民商经济领域的法律最有用调整其他领域的法律，用武之地甚少，或几乎没有二、社会分层与法律社会分层：根据一定的社会标准将社会成社会分层：根据一定的社会标准将社会成员划分为高低有序的等级员划分为高低有序的等级精英、权贵阶层精英、权贵阶层中产、中间阶层中产、中间阶层蚁族、蜗居蚁族
14、、蜗居弱势群体弱势群体 不同层次的人，实际拥有的权利义务也不同不同层次的人，实际拥有的权利义务也不同 社会分层涵义社会分层涵义 为了维护种姓制度，印度统治集团编了一个神话：为了维护种姓制度，印度统治集团编了一个神话：诸神在分割原始巨人普鲁沙时，其手、嘴、双腿、双诸神在分割原始巨人普鲁沙时，其手、嘴、双腿、双脚分别化成了一种种姓脚分别化成了一种种姓（婆罗门婆罗门）嘴嘴手手腿腿脚脚（刹帝利刹帝利）（吠舍吠舍）（首陀罗首陀罗）统治阶级统治阶级划分划分出身出身被统治阶级被统治阶级经典分层理论一：马克思主义阶级理论经典分层理论一：马克思主义阶级理论列宁：所谓阶级，就是这样一些集团，由于列宁：所谓阶级，就
15、是这样一些集团，由于他们在一定社会经济结构中所处的地位不同，他们在一定社会经济结构中所处的地位不同，其中一个集团能够占有另一个集团的劳动其中一个集团能够占有另一个集团的劳动。将将生产资料的占有生产资料的占有做为阶级划分的物质基础做为阶级划分的物质基础马克思的阶层分析框架被称为：马克思的阶层分析框架被称为：两分阶级两分阶级结结构，即剥削阶级（资产阶级）被剥削阶级构，即剥削阶级（资产阶级）被剥削阶级（无产阶级）（无产阶级）”经典分层理论二：韦伯的社会分层理论经典分层理论二：韦伯的社会分层理论财富、权力、声誉三位一体的分层模式。财富、权力、声誉三位一体的分层模式。财富即经济标准财富即经济标准，是经济
16、收入和财富的多少。，是经济收入和财富的多少。权力即政治标准权力即政治标准。权力不仅取决于个人或群体对。权力不仅取决于个人或群体对于生产资料的所有关系，也取决于个人或群体在于生产资料的所有关系，也取决于个人或群体在科层制度中的地位。科层制度中的地位。声望即社会标准声望即社会标准，指个人在其社会环境中所得到，指个人在其社会环境中所得到的声誉和尊敬，它决定于个人的身份、教育水平、的声誉和尊敬，它决定于个人的身份、教育水平、生活方式等。生活方式等。韦伯还认为，财富、权力和声望三者是相对独立的，韦伯还认为，财富、权力和声望三者是相对独立的，在一定条件下可以相互转化在一定条件下可以相互转化，或者把某一方面
17、推，或者把某一方面推到突出的位置。到突出的位置。经典分层理论三：帕累托的精英理论经典分层理论三：帕累托的精英理论意大利社会学家帕累托把在社会中意大利社会学家帕累托把在社会中生活的人分为两个阶层：一是生活的人分为两个阶层：一是低级低级阶层阶层，或称为下层，是普通群众；，或称为下层，是普通群众；二是二是高级阶层高级阶层，或称为上层，是精，或称为上层，是精英阶层。英阶层。精英精英指那些具有特殊才能、在某一指那些具有特殊才能、在某一方面或某一活动领域具有杰出能力方面或某一活动领域具有杰出能力的成员。的成员。帕雷托把精英分成两类：一类是直帕雷托把精英分成两类：一类是直接或间接掌握权力的接或间接掌握权力的
18、统治精英统治精英，另，另一类是在各自领域成就非凡的一类是在各自领域成就非凡的非统非统治精英治精英。社会分层与法律理论“法律的变化与分层成正比法律的变化与分层成正比”，即一个社，即一个社会的分层越多，法律也就越多；会的分层越多，法律也就越多；不分层的简单社会群体，几乎没有法律，如不分层的简单社会群体，几乎没有法律，如爱斯基摩人爱斯基摩人越是不平等，法律的量也越多越是不平等，法律的量也越多平等者之间的法律较少，具有和解性，自行平等者之间的法律较少，具有和解性，自行解决问题；不同等级的人之间更易通过法律解决问题；不同等级的人之间更易通过法律解决问题解决问题社会分层与法律理论“法律的变化与等级成正比法
19、律的变化与等级成正比”，即人们的等级地，即人们的等级地位越高或越低，其所拥有的法律也就越多或越少；位越高或越低，其所拥有的法律也就越多或越少；现代社会中，与律师的接触程度，与等级成正比变现代社会中，与律师的接触程度，与等级成正比变化化穷人与穷人之间犯罪，性质没有富人之间严重，也穷人与穷人之间犯罪，性质没有富人之间严重，也较少作为案件发生；低等级的利益很少受到保护较少作为案件发生；低等级的利益很少受到保护社会分层与法律理论“向下指向的法律多于向上指向的法律向下指向的法律多于向上指向的法律”“矛头向下的法律变化与纵向距离成正比矛头向下的法律变化与纵向距离成正比”，即穷人对富人的犯罪的严重程度随两者
20、，即穷人对富人的犯罪的严重程度随两者间贫富差距的增大而增大；间贫富差距的增大而增大；“矛头向上的法律变化与纵向距离成反比矛头向上的法律变化与纵向距离成反比”，即富人对穷人的犯罪的严重程度随两者，即富人对穷人的犯罪的严重程度随两者间贫富差距的增大而减轻。间贫富差距的增大而减轻。中国改革前社会分层状况中国改革前社会分层状况身份分层结构身份分层结构核心阶层核心阶层干部阶层干部阶层专业技术人员和知识分子阶层专业技术人员和知识分子阶层中坚阶层中坚阶层工人阶级工人阶级边缘阶层边缘阶层农民农民最下阶层最下阶层专政敌人专政敌人改革以后社会分层的影响因素改革以后社会分层的影响因素城乡户籍制度松动城乡户籍制度松动
21、高考和人才培养机制改变高考和人才培养机制改变自主择业和人事档案制度改革自主择业和人事档案制度改革国企改革国企改革国外资本的涌入国外资本的涌入政府机构改革政府机构改革裁军、复员制度改革裁军、复员制度改革民营经济的兴起民营经济的兴起全国的社会分层结构全国的社会分层结构中国社会分层与法律一、上层的法律少，下层的法律多一、上层的法律少，下层的法律多二、不同阶层享有的权利义务差别大二、不同阶层享有的权利义务差别大三、法律应避免成为维护现有社会分层的工三、法律应避免成为维护现有社会分层的工具，未来需要促进具，未来需要促进社会流动社会流动的法律的法律当前中国的社会流动与阶层固化当前中国的社会流动与阶层固化6
22、0后到后到70初：初：我用了我用了18年，才可以和你一年，才可以和你一起喝咖啡起喝咖啡80后：后：我用了我用了18年，还是不能和你一起喝年，还是不能和你一起喝咖啡咖啡三、社会组织与法律问题的提出什么是组织？有哪些类型的组织？组织与法律有关系吗？如果有，是什么关系？组织：社会的必要成分任何一个人类群体都有组织组织的衡量标准：人员数量、决策的集中性与连续性、采取集体行动的数量组织的一些影响：1.民主与组织性成反比2.革命与国家的集权程度成正比组织与法律的关系一、组织内部，组织性越强，法律越如何变一、组织内部，组织性越强，法律越如何变化？化？法律量的变化法律量的变化法律质的变化法律质的变化组织与法律
23、的关系二、法律的变化与组织性成正比二、法律的变化与组织性成正比1.战争期间，组织性增大，法律增多2.社会间交往增多，组织性增多，法律也增多3.社会内部集体行动增多，组织性增多，法律也增多魏特夫的“东方专制主义”组织与法律的关系三、组织与个人之间的法律变化三、组织与个人之间的法律变化组织侵犯个人组织侵犯个人个人侵犯组织个人侵犯组织组织与个人的法律责任承受程度比较组织与个人的法律责任承受程度比较科层制（Bureaucracy）与法律“它可以指一种由训练有素的专业人员根据它可以指一种由训练有素的专业人员根据固定规则不间断地推进的固定规则不间断地推进的行政管理体制行政管理体制；亦；亦可用某种贬义的方式
24、来指可用某种贬义的方式来指某种带有一些特定某种带有一些特定缺陷的畸型的管理缺陷的畸型的管理，如文牍主义、不负责任、，如文牍主义、不负责任、拖沓延误等。拖沓延误等。”戴维戴维米勒：米勒：布莱克维尔政治学百科全书布莱克维尔政治学百科全书，中国政法大学出版社，中国政法大学出版社，19921992年版，第年版，第7676页。页。马克斯马克斯.韦伯的科层制理论韦伯的科层制理论作为理想类型的官僚制（科层制）具有下列特征：作为理想类型的官僚制（科层制）具有下列特征：（1 1）权限原则权限原则，存在着固定的、通过规则即法律或行政规则普遍安，存在着固定的、通过规则即法律或行政规则普遍安排的机关权限的原则；排的机
25、关权限的原则；（2 2）等级原则等级原则，官僚制内部存在职务等级和审级的原则；，官僚制内部存在职务等级和审级的原则；（3 3）档案与文官制度档案与文官制度，现代职务的执行是建立在文件（案卷）之，现代职务的执行是建立在文件（案卷）之上上档案保存着原始文件和草案档案保存着原始文件和草案和建立在一个各种各样的常设和建立在一个各种各样的常设官员和文书班子的基础上的；官员和文书班子的基础上的；（4 4）专业化专业化，职务工作，至少是一切专门化的职务工作，职务工作，至少是一切专门化的职务工作这是现这是现代职务工作的特点代职务工作的特点一般是以深入的专业培训为前提的。一般是以深入的专业培训为前提的。（5 5
26、）职业化职业化，职务工作要求官员要投入他门的整个劳动力。，职务工作要求官员要投入他门的整个劳动力。（6 6）合理化（科学化）合理化（科学化），官员职务的执行，是根据一般的、或多或，官员职务的执行，是根据一般的、或多或少固定的、或多或少详尽说明的、可以学会的规则进行的，因此，这少固定的、或多或少详尽说明的、可以学会的规则进行的，因此，这些规则的知识就是一种特殊的学问（根据不同的情况：法学、行政管些规则的知识就是一种特殊的学问（根据不同的情况：法学、行政管理理论、商务科学，官员们拥有这种学位）。理理论、商务科学，官员们拥有这种学位）。具有上述特征的组织在协调其成员的活动和达到其特殊目的方面具有高具
27、有上述特征的组织在协调其成员的活动和达到其特殊目的方面具有高效率的特点。效率的特点。科层制的特点一、专业分工一、专业分工：组织内每个单位、职员有固定的职务分配，明确每一个：组织内每个单位、职员有固定的职务分配，明确每一个人的权力和责任。根据严格的分工制度，所雇用的职员须具熟练的专门人的权力和责任。根据严格的分工制度，所雇用的职员须具熟练的专门技术。技术。二、层级体制二、层级体制：“所有岗位的组织遵循等级制度原则，每个职员都受到所有岗位的组织遵循等级制度原则，每个职员都受到高一级的职员的控制和监督。高一级的职员的控制和监督。”组织内职员的地位，依照等级划分。下组织内职员的地位，依照等级划分。下层
28、对上层负责，服从上层命令，受上层监督。上级对属下的指示与监督层对上层负责，服从上层命令，受上层监督。上级对属下的指示与监督，不能超过规定职能的范围。，不能超过规定职能的范围。三、依法执行三、依法执行：官僚制的组织活动是：官僚制的组织活动是“由一些固定不变的抽象规则体系由一些固定不变的抽象规则体系来控制的，这个体系包括了在各种特定情形中对规则的应用。来控制的，这个体系包括了在各种特定情形中对规则的应用。”法律和法律和规章制度是组织的最高权威，任何组织成员在任何情况下都要严格遵守规章制度是组织的最高权威，任何组织成员在任何情况下都要严格遵守。处理事务一切须按法规所定的条文范围引用，不得渗入个人因素
29、，用。处理事务一切须按法规所定的条文范围引用，不得渗入个人因素，用以维持统一的标准。以维持统一的标准。科层制的特点四、非人性化四、非人性化：“理想的官员要以严格排除私人感情的精神理想的官员要以严格排除私人感情的精神去处理公务，没有憎恨和热爱，也因此不受感情的影响。去处理公务，没有憎恨和热爱，也因此不受感情的影响。”官僚制要求职员公私分明，从公务中排除爱、恨等各种个人官僚制要求职员公私分明，从公务中排除爱、恨等各种个人的感情，尤其是那些非理性的、难以预测的感情，是保证公的感情，尤其是那些非理性的、难以预测的感情，是保证公平和效率的前提条件。平和效率的前提条件。五、量才用人五、量才用人：组织的用人
30、是根据人员的专业技能、资历，：组织的用人是根据人员的专业技能、资历，不得任意解雇，升迁按个人的工作成就而定，薪资给付也按不得任意解雇，升迁按个人的工作成就而定，薪资给付也按照人员的地位和年资，透过绩效管理审核。照人员的地位和年资，透过绩效管理审核。六、永业化倾向六、永业化倾向：人员任用是经由公开考试或法定程序，两：人员任用是经由公开考试或法定程序，两者间订有任用契约，若非犯错，不得随意解雇免职。者间订有任用契约，若非犯错，不得随意解雇免职。科层制与法律1、科层制越发达、法律越多、科层制越发达、法律越多2、科层制是依法成立的现代组织（、科层制是依法成立的现代组织（政府、公司、学校等等）的基本原政府、公司、学校等等）的基本原则则3、科层制可能不利于民主制、科层制可能不利于民主制
