1、目录一、并购概述三、并购的一般操作流程五、特殊项目并购的法律风险一、并购概述点击添加文本所谓并购并购，并购（Merger and Acquisition）：是企业兼并与收购的总称，前者是指在竞争中占优势的企业购买另一家企业的全部财产，合并组成一家企业的行为；后者则指一家企业通过公开收购另一家企业一定数量的股份而获取该企业控制权和经营权控制权和经营权的行为。1、概念 美国著名经济学家，诺贝尔经济学奖得主乔治乔治斯斯蒂伯格蒂伯格对此有过精辟的描述：“一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨额企业是现代经济史上的一个突出现象”，“没有一个美国大公司不是通过某种程度、某种方式的兼并而成长起来，几乎没有一
2、家大公司主要是靠内部扩张成长起来。”企业重组企业重组：是对企业的资金、资产、劳动力、技术、管理等要素进行重新 配置，构建新的生产经营模式，使企 业在变化中保持竞争优势的过程。企业重组贯穿于企业发展的 每一个阶段。2、种类：（5）新设型并购、吸收）新设型并购、吸收型并购和控股型并购型并购和控股型并购（3）善意并购和恶意并）善意并购和恶意并 购购 VS强制并购和自由并强制并购和自由并购购（2 2）横向并购、纵向并）横向并购、纵向并购和混合并购购和混合并购（4）直接并购和间接并）直接并购和间接并购购（6）现金购买资产式并）现金购买资产式并购、现金购买股票式并购、购、现金购买股票式并购、股票换取资产式
3、并购和股股票换取资产式并购和股票互换式并购票互换式并购（7）杠杆收购和非杠杆）杠杆收购和非杠杆收购收购（1）资产并购和股权并）资产并购和股权并 购购 目的：目的：在于区分不同的并购种类以确定律师的工作内容、工作重点、交易结构及防范法律风险的内容不同。按并购双方的行业关系，并购可以划分为横向并购、纵向并购和混合并购。横向并购（即水平并购）指并购双方处于相同或横向相关行业，生产经营相同或相关的产品的企业之间的并购。纵向并购（即垂直并购）指生产和销售过程处于产业链的上下游、相互衔接、紧密联系的企业之间的并购。混合并购指即非竞争对手又非现实的或潜在的客户或供应商的企业之间的并购。（2）横向并购、纵向并
4、购和混合并购按并购是否取得目标企业的同意与合作，并购可以划分为善意并购和恶意并购。善意并购（即友好并购）指目标企业接受并购企业的并购条件并承诺给与协助。恶意并购（即敌意并购）指并购企业在目标企业管理层对其并购意图不清楚或对其并购行为持反对态度的情况下，对目标企业强行进行的并购。（3）善意并购和恶意并购VS 强制并购和自由并购 按并购企业是否负有并购目标企业股权的强制性义务，并购可以划分为强制并购和自由并购。强制并购指并购企业持有目标企业股份达到一定比例30%，可能操纵后者的董事会并对股东的权益造成影响时，根据证券法第96条之规定，并购企业负有对目标企业所有股东发出收购要约，并以特定价格收购股东
5、手中持有的目标企业股份的强制性义务而进行的并购。自由并购指并购方可以自由决定收购被并购方任一比例股权的并购。强制并购和自由并购 按并购双方是否直接进行并购活动，并购可以划分为直接并购和间接并购。直接并购又称协议收购，指并购企业直接向目标企业提出并购要求，双方通过一定程序进行磋商，共同商定并购的各项条件，然后根据协议的条件达到并购目的。间接并购又称要约收购，指并购企业不直接向目标企业提出并购要求，而是通过证券市场以高于目标企业股票市价的价格收购目标企业的股票，从而达到控制目标企业的目的。（4）直接并购和间接并购 按并购完成后目标企业的法律状态来分，并购可以划分为新设型并购、吸收型并购新设型并购、
6、吸收型并购和控股型并购和控股型并购。新设型并购指并购双方都解散，成立一个新的法人的并购。吸收型并购指目标企业解散而为并购企业所吸收的并购。控股型并购指并购双方都不解散，但被并购企业所控股的并购。（5）新设型并购、吸收型并购和控股型并购按并购方的出资方式，并购可以划分为现金购买资产式并购、现金购买股票式并购、股票换取资产式并购和股票互换式并购。现金购买资产式并购指并购企业用现金购买被并购方全部或绝大部分资产所进行的并购。现金购买股票式并购指并购企业用现金购买目标企业的股票所进行的并购。（6）现金购买资产式并购、现金购买股票式并购、股票换取资产式并购和股票互换式并购 股票换取资产式并购指并购企业向
7、目标企业发行股票，以换取目标企业的大部分资产而进行的并购。股票互换式并购指并购企业直接向目标企业的股东发行股票，以换取目标企业的股票而进行的并购。按并购企业是否利用自己的资金，并购可以划分为杠杆收购和非杠杆收购。杠杆收购指并购企业通过信贷所融资本获得目标企业的产权，并以目标企业未来的利润和现金流偿还负债的并购方式。非杠杆收购指并购企业不用目标企业的自有资金及营运所得来支付或担保并购价金的并购方式。（7）杠杆收购和非杠杆收购 实践中的公司并购形态，不仅包括传统意义上的资产并购和股权并购，还衍生出增资、新设合并、债权转股权、股权置换、股权出资、表决权征集、一致行动、协议控制（如境外上市业务中VIE
8、模式）、国有产权无偿划转、股权托管、改制并购等各种并购形态。其他公司并购形态3、动因及意义：扩大市场份额补充企业所缺的资源销售网络技术及技术人员提高管理的水平和管理的效率扩大生产规模上下游产品及原材料的配套与整合二、并购对企业发展的影响1、并购是企业资本运作中最常见也是最重要的一种方式。2、并购是在行业、企业发展到一定阶段的战略选择3、并购是企业实现跨越式发展及迅速做大做强的必然选择添加文本并购有利于企业自身资源的合理组合，获得最佳的效益；并购有利于企业的快速、低成本的扩张；并购有利于整合社会资源，获得社会资源的最佳组合，从而提高社会的整体效率和福利水平。所谓资本运作，是指对企业资本进行运筹、
9、谋划、决策、理财和投资的业务。具体说，是对企业可以支配的各种资源和生产要素进行运筹谋划和优化配置，以实现最大限度的资本增值的目标。资本运营的客体主要是市场化的企业，其动机是追求企业利益最大化，其本质是企业产权的交易，其结果是企业产权的转移或重新划分及由此引起的企业资产控制权和剩余索取权的转移或重新划分。资本运营是一种更高层次的经营。生产经营VS.资本运作添加文本吉利并购VOLVO和黄发展模式：收购英国O2电讯公司联想并购IBM2并购案例13 1、2015年3月25日，和记黄埔和记黄埔与西班牙电信(Telefnica)(NYSE：TEF)已就收购英国电讯营运商O2达成协议，收购成本达到约854亿
10、元人民币，是目前李嘉诚海外交易的最大手笔。在收购完成后，和记黄埔旗下3英国英国将成为当地最大的流动电讯营运商。看点：看点：（1）公用事业（自然垄断）：需要英国政府批准（2）预期可产生显著的协同效应显著的协同效应，并将加强3英国的规模和财务实力，成为英国快速演变的电讯市场中更具效率和更积极进取的竞争者，合并后的业务将具备更强大的竞争能力更强大的竞争能力，商业客户与消费者均可从更大的网络覆盖与服务中受惠。（3）强强联合、优势互补强强联合、优势互补：3英国在流动数据上的领先优势英国在流动数据上的领先优势与O2强大的覆盖网络强大的覆盖网络将是一个理想组合，两家公司高度互补的网络资产合并后，将会提供领先
11、市场的覆盖范围与容量，以更好的条件满足快速增长的需求，为客户带来更优质的通话、短讯和数据服务。效果效果：巩固了李嘉诚在欧洲电讯业的龙头地位。根据公司2014年中期报告，3在欧洲共有2259万活跃用户，如果加上英国O2的客户数量，3在欧洲的客户总数将接近5000万。2、联想并购IBM：2004年12月8日，联想集团正式宣布收购IBM PC事业部，收购范围为IBM全球的台式电脑和笔记本电脑的全部业务。联想获得IBM在个人电脑领域的全部知识产权全部知识产权，遍布全球160多个国家的销售网络、一万名员工，以及在为期五年内使用“IBM”和“Think”品牌的权利。（1）背景 联想：国际化、全球化的发展抱
12、负 发展品牌、核心技术、自主知识产权 拓展全球营销渠道 IBM：全球PC需求下滑 IBM自2001-2004年业绩连续下滑 需集中力量争夺IT服务及服务器等高技术含量、高利润高附加值的领域。（2）筹备安排 聘请麦肯锡评估顾问 高盛财务顾问 安全审查美国前国务卿游说（3）交易结构代价支付代价支付 17.5亿美元=现金6.56.5亿美元亿美元+联想集团增发的无投票权的股票6 6亿美元亿美元+承担IBM的PC部分5 5亿美元亿美元债务品牌管理品牌管理 5年3个阶段 前两年：IBM继续销售其自有品牌 中间两年：合作开发新品牌 最后一年：确定Lenovo为主要品牌（标明IBM的贡献）业务整合业务整合 5
13、年过渡期：业务、维修、质保、市场支持 收购后的整合收购后的整合联想确定了整合原则：“坦诚、尊重和妥协坦诚、尊重和妥协”。整合初期以稳定为主，促进供应链的整合整合初期以稳定为主，促进供应链的整合调整组织架构调整组织架构新联想总部设在美国纽约，在北京和罗利设立主要运营中心；以中国为主要生产基地。市场渠道资源整合市场渠道资源整合：留住客户全球销售、市场、研发等部门悉数由原IBM相关人士负责，将总部搬到纽约，目的是把联想并购带来的负面影响降到最低 人力资源整合人力资源整合：留用外方人才 美国管理大师德鲁克在并购成功的五要素中指出，公司高高层管理人员任免层管理人员任免是否得当是并购成功的关键。主管人员选
14、派不当会造成目标公司人才流失、客户减少，经营混乱，影响整合和并购目标的实现。在新联想中，杨元庆担任董事局主席，CEOCEO则由原则由原IBMIBM高级高级副总裁副总裁 、兼兼IBM PCIBM PC事业部总经理斯蒂芬事业部总经理斯蒂芬沃德担任沃德担任。目前，在联想14位副总裁和高级副总裁中，五位来自IBM，另有五位的背景是跨国公司或国际咨询公司。品牌资源整合：品牌资源整合：保留IBM的高端品牌形象 根据双方约定，新联想在今后五年内无偿使用IBM的品牌，并完全获得“Think”系列商标及相关技术。鉴于IBM是全球品牌、高价值品牌、高形象品牌，新联想在并购后大力宣传ThinkPad(笔记本)品牌和
15、ThinkCentre桌面品牌，以此作为进军国际市场的敲门砖。与此同时，新联想确定了国内Lenovo主打家用消费，IBM主打商用的策略，两条产品线将继续保持不同的品牌、市场定位，并在性能和价格方面做出相应配合。文化资源整合文化资源整合：融合双方优秀的企业文化因素并购的七七定律是：70的并购没有实现期望的商业价值，其中70的并购失败于并购后的文化整合。文化冲突在跨国并购的情况下要较国内并购更为明显。因为跨国并购不仅存在并购双方自身的文化差异，而且还存在并购双方所在国之间的文化差异，即所谓的双重文化冲突。3、吉利并购VOLVO 2010年8月2日，吉利控股集团正式完成对福特汽车公司旗下沃尔沃轿车公
16、司的全部股权收购。天时：天时：金融危机后VOLVO深陷亏损危机，成为了福特手中烫手的山芋。地利：地利：吉利定位节能环保型小排量汽车，在中国市场获得巨大成功，启动全球化战略，已完成对澳大利亚的全球第二大自动变速器公司DSI和马来西亚宝腾汽车公司。人和：人和：后期整合到位，3年内不调整沃尔沃管理团队，稳定队伍，不干涉公司的日常经营。三、并购的一般操作流程尽职调查并购谈判并购的目的、策略、计划交易架构设计并购协议并购交接并购后的整合1、并购的前期准备发出并购意向书，发出并购意向书不是法定的必需步骤，但可以通知目标公司并购意图，了解目标公司的态度，目标公司也可以对并购的主要条件一目了然，提交其董事会或
17、股东会讨论，做出决议。尽职调查，目标公司同意并购，并购公司就需进一步对目标公司的情况进行核查，以进一步确定交易价格与其他条件。目标公司的设立与存续过程及其合法性，尤其是注册资本的出资情况律师的尽职调查应包括以下主要方面的事项：目标公司资产（含专利、商标等无形资产）的权利状态，尤其是权证的合法性与效力点击添加文本目标公司的生产经营情况、产品质量标准和质量控制情况目标公司的管理架构与层次、子公司与分支机构情况目标公司的融资与还贷情况目标公司对外提供担保等或自然债务情况目标公司的财务制度与财务状况，尤其是应收款与应付款的情况目标公司的涉讼（含仲裁）情况与潜在的纠纷情况目标公司存在的违法情况与行政处罚
18、情况目标公司的劳动用工制度、待遇标准、养老金计划以及社会保险情况点击添加文本点击添加文本目标公司适用的税收政策及其纳税情况目标公司的商业保险投保情况目标公司的环境问题及其影响本次交易的批准与授权情况目标公司的其他重大事项收购方案的拟定？交易架构的设计？什么样的收购方案风险最小？如何绕开目标公司可能存在的法律或财务“陷阱”？如何降低收购成本？如何满足有关法例的强制要求？如何合法而巧妙地规避操作上的法律障碍？2、并购协商阶段磋商与谈判 并购双方都同意并购，且目标公司的情况已核查清楚，接下来就是就并购进行协商谈判。公司收购不同于普通的商业交易。由于交易标的的特殊性，对于目标公司的价值往往是见仁见智。
19、另一方面，公司收购不是静态事件，资产重组、资源整合、持续经营等等虽然发生在收购完成之后，但其规划与安排却是必须在收购环节完成的。有时候，还会出现收购与反收购的矛盾。并购双方形成决议，同意并购。谈判后拟定合同文本，并依法就需要召开并购双方董事会，形成决议。签订并购合同。公司通过了并购决议，同时也会授权一名代表代表公司签订并购合同。并购合同签订后，虽然交易可能要到约定的将来某个日期完成，但在所签署的合同生效之后并购公司即成为目标公司所有者，自此准备接管目标公司。3、并购实施和履约阶段这包括双方的交付行为，合同规定事宜的具体执行，并报工商行政管理机关变更登记，并购行为基本完成。股权过户登记是一项专业
20、较强的工作，在上市公司的收购中更是如此。因此，实践中往往需要律师参与该项工作，以确保工作的效率与效力。另一方面，公司收购的结果往往是公司控股股权易手和新股东入主，这就必然引起公司经营管理权力和公司财产实际支配权的交接。交接的进展情况，不仅直接关系着收购方是否能够获得对公司的实际控制权，而且对于目标公司能否实现平稳过渡、生产经营能否不受消极影响、新的经营管理层能否快速整合也有着制约作用。因此，交接工作往往也需要律师参与甚至见证。4、并购完成后的后续工作 人员整合 机构的重置与调整 达成广泛共识 稳定人心 生产经营计划的调整与执行 企业文化的融合（1）着重点在于对并购障碍（如股权或资产的瑕疵、权利
21、限制或负担，章程特殊条款等）、资产情况、债务和责任情况、或有风险情况、其他风险和责任等方面的审视，对于相应的权属证书一定要核对原件，并要特别关注其效力的存续、瑕疵和完整；（2）尽职调查清单要及时更新和补充；（3）要具备通过资料挖掘资料的能力；1、尽职调查风险 四、并购中的法律风险（4）法务、财务、业务等参与尽调的人员之间要有交流和讨论；【案例】在我们参与对开封某中华老字号的并购时，财务人员就是从一笔往来款项中发现了目标公司未披露的一项重大对外投资，而这是法律人员所无力单独发现的。（5）及时要求相对方对相关问题作出书面说明或解释；（6）对于提交的资料要由提交方确认、盖章，而且要在框架协议中约定确
22、认方和责任方，因为提交方和签约方不一定就是同一主体。所谓交易交易结构设计结构设计是指买方或卖方为完成一个企业的最终交割而对该企业在资产、财务、税务、人员、法律等方面进行重组，设计出一个更易为市场所接受的“商品”的过程。企业的收购兼并为什么需要结构设计？企业的收购兼并为什么需要结构设计？这是由并购的交易特性交易特性决定的。企业并购与商品买卖或资金拆放不同，后者一般具有标准化标准化的属性。即交易活动中，买卖双方只需对一些要点如规格、数量、价格或金额、利率、期限等进行谈判即可。而企业不是一个标准化产品，而是一个动态的开放系统动态的开放系统。尽管近百年来大规模的企业并购活动中人们已积累了许多经验，例如
23、在财务评价，资产评估，税务评价等方面已形成了一些经验性方法、但在交易的可量化度和准确性方面仍然留下很大的一块相当模糊的空间，结构设计就是将这块模糊的空间尽可能的澄清，使买卖双方比较容易地找到利益的平衡点，并规避相关的法律风险。2、交易结构风险 所谓的结构设计，无非包括两部分：路径和流程。需要注意的是，交易结构的设计一定要综合考虑合法性、税负、时间要求等全部要素，避免顾此失彼从而损害交易。路径就是要解决通过什么样的安排，能够合法实现交易双方的商务目标；而且还要考虑，通过什么样的安排，能够降低交易成本和税负；甚至还要考虑，什么样的安排能够在最短的时间内完成交易；在相当多的案例中，甚至要考虑通过什么
24、样的路径安排，才不会受到法律法规的限制或规制。流程则是在路径明晰后，梳理出不同工作事项的先后顺序，设计不同的节点安排。先后顺序不同，可能控制力就不同，或许交易的税负也不同；而在不同的节点，所要满足的目标不同，各方的权利义务安排可能也不同。【案例】资产并购VS 股权并购（1）路径合法性风险无论何种路径，合法性是第一位的要求。【案例】笔者在参与某企业发债项目时，发现某上市企业利用政府招商引资机会获得了某目标公司控股权，但为了完全控制该企业，又对处于参股地位的国有股进行了托管，但却由国有股的持股人向其支付托管报酬。个人认为，这种“反向支付报酬”的托管路径设计就存在合法性瑕疵，而且也使得国有单位经办人
25、面临高度法律风险。远不如利用优先股制度或者其他安排更具备合法性。业务中常遇到投资或财务机构咨询，老股东在转让控股权后期望获取稳定收益，作出的路径安排是在并购时作出特别或补充约定：小股东不参与经营管理获取固定回报。这种安排同样面临合法性瑕疵，在此情况下，优先股制度就不能满足转让控股权后小股东的利益预期，而合法的安排是由大股东进行股权托管或表决权征集，由大股东向小股东支付托管报酬或征集费用。交易结构中，除了合法性风险，第二位的风险就是税务风险。我国税务法规的高度政策化、文件化无疑又加重了这些风险。因此，需要高度关注重组结构设计的税务风险，一定要听取财务甚至税务顾问的专业意见。在某项并购中，正是对方
26、的税务顾问香港安永提出了企业分立所派生新设的企业在12个月内不能发生股权变动，否则不能适用所得税特别处理，我们才及时调整了分立企业的资产安放方案，将需要交易的资产留在老企业以实施股权交易。而且如果目标公司是自然人股东，股权溢价交易就存在20%个人所得税问题，以及收购方的代扣代缴法律义务。因此，需要进行必要的股权调整安排，从而过滤自然人属性的股东股权再实施交易。（2）税务风险 由于并购交易金额大、周期长、环节多，而且相当多的交易风险会在并购交易结束后才能逐步释放。因此交易各方风险点、发现周期不尽相同，对于担保制度的设计着眼点也不相同。在担保主体上，从定性上一方面要连带、不可撤销、不可抗辩，另一方
27、面要追溯到作为实际控制人的自然人，避免各担保主体的“有限责任”；从定量上，担保主体多多益善，尽可能实现一旦出现问题，责任方的关联企业一损俱损。在担保具体内容上，要准确界定担保责任形式、担保期限、担保范围、不同担保手段之间的关系等，尤其要特别注意避免担保效力瑕疵情形，以及对担保人被通知、同意权的排除。3、担保设计风险 并购交易中的财务风险主要表现在：（1）财务资料完整性风险由于财务资料归属于目标公司，但老股东往往会顾虑于财务资料包含的“不利”因素，往往会隐瞒或甚至毁损部分财务资料，从而导致财务资料、财务档案不完整，造成目标公司可能遭受处罚。（2）审计报告及财务报表附注风险审计报告是公司财务事项的
28、第三方审视，往往会披露一些风险事项，而财务报表附注通常都是需要关注的财务事项，在这些信息中尤其是保留意见、强调事项中都会包含目标公司的财务瑕疵信息。4、财务风险（3）利润归属确定如果并购交易主体中涉及到上市公司，存在利润归属节点的界定问题，这种归属约定之际关系到上市公司的业绩。（4）期后事项风险由于并购交易活动都会持续一段时间，而目标公司通常又不可能终止经营等待并购完成，双方据以交易的审计报告、评估报告都是基于一个暂定的基准日，从基准日到实际交割日所持续的时间是不确定的，该期间所发生的事项如何调整、经营盈亏如何承担或享有都需要予以明确。（5）价款支付风险交易价款的支付，需要根据具体的交易结构合
29、理安排，既要考虑相应的节点控制，还要考虑相应的风险控制，并且一定要留有尾款在交易完成后一定期间后支付，以防范交割、交接后风险的释放。正式合同签署时，不同于框架协议，不仅要求签约主体在法律形式上予以最终落地，而且从形式到内容的合法性、有效性、完整性也需要特别关注，可能包括各种附件、附属协议的签订与完备。当然，正式合同并不意味着契约文本的结束，可能还需要针对甩尾事项、特别事项签署补充协议，但至少要对这些事项的处理原则加以明确。正式文本的风险还需要关注不同文本之间的效力顺位和效力冲突安排，尤其是签约文本很可能与工商机关或其他政府部门要求备案、报批的文本并不一定完全一致，这种情况下就要明确约定各种文本
30、之间的效力安排。5、正式合同风险 基于不同的目标公司，股权交割的要求、主管机关不尽相同，办理股权交割的流程以及所要一并办理的变更事项也不相同，有些股权交割还需要前置审批（如外商投资企业），有的需要办理鉴证手续，对于各种特殊法律规范的特别性要求要予以特别的关注，以免存在程序或效力瑕疵。6、股权交割风险股权交割只是对目标公司实际控制的前提，但并不意味着对公司的实质性控制，对公司的交接，包括法律交接（各机关的更换、相应证照的变更等）和实时交接，才是对公司控制的现实层面。该等交接可以在股权交割前、交割后或交割中实施。在公司交接中，一方面要注意目标公司的平稳交接，另一方面要完善各种交接手续，制定完善的交
31、接文书，以界定责任、保存证据。在公司交接前，通常都会存在过渡安排，以体现交易各方对公司的共管安排，避免目标公司处于单方控制下的变动风险。7、公司交接风险公司交接清单公司交接清单（1）公司印章的交接：公章、合同章、部门章和财务章等（2）公司营业执照的交接（3）公司财务账簿的交接（4）公司股东名册的交接（5）公司董事会、监事会成员的交接（6）公司授权书的交接（7）公司章程的变更与交接（8）公司其他资料的交接（9）权利证书的交界（10）合同的交接，包括采购合同、销售合同、技术合作与开发合同、许可合同、特许经营合同、水电气供应合同房租合同、融租赁合同、劳动合同等（11）债权债务的交接与处理（12）各种
32、资产的交接，如设备、材料、库存等并购交易通常都会涉及到员工遣散问题、尤其是高管安置、董事监事更换问题：一方面在尽职调查时就要关注是否存在高额的离职补偿安排或者遣散更换的限制条件甚至是禁止条款，另一方面在正式交易文本中一定要清晰约定此类事项的处理方法，明确责任的主体、责任内容、责任救济、替代处理方案等相关内容。8、劳动事务风险交接及交割的完成并不意味着并购交易的真正结束，而只是后并购阶段的开始，这个阶段的风险并不因为交易形式的结束而结束。对于目标公司的实际控制是后并购阶段的最重要内容，不仅包括：1、对公司经营管理层面的实际控制，2、对公司未遣散人员的控制力，3、对公司资产、债务、相关责任事项处理
33、的实际控制（如资产涉及第三方事项、债务人发生挤兑等都是失控的具体表现），以及4、对目标公司运营模式和治理架构的控制和协调、对目标公司文化的融合和统一等。9、并购后实际控制及整合风险不仅仅私募投资中会存在对赌安排，在一些并购交易中，如果目标公司的并购对价严重依赖公司的财务利润指标，而非仅仅依赖公司资产指标（如果并购主导方是上市公司存在合并报表的强烈需求或者并购后存在强烈上市安排的话通常都是利润指标需求下的并购），都会对目标公司在交割后一定期限的利润状况作出对赌安排，这种安排的本身就是风险。一方面，并购如果改变了公司控制权或者至少改变了公司经营控制权的话，从本质上就不同于私募投资的“战略投资”属性
34、，这种情况下的对赌安排对于交出目标公司公司实际控制权或运营控制权的老股东而言是难以控制的；另一方面，如果老股东如果仍然实际控制目标公司或者即便是仅仅控制目标公司运营的话，在设计对赌制度的时候一定要明确对赌条款的具体内容、对赌条件的具体环境因素以及触发对赌责任的相应情况，避免最后“得不偿失”的逆转。10、对赌风险 11、知识产权风险（1）知识产权类别、取得方式？相关合同？（2）合法性？有效性？如专利年费是否按时缴纳？（3）专有技术、商业秘密是否受到有效保护？有无泄密的情况及可能？（4）特许经营的取得市普通的还是排他的？公司章程：潜在债权债务、对外担保经营资质环保 12、其他法律风险五、特殊项目并
35、购的法律风险并购上市公司并购房地产企业涉及国有股的并购外资并购1、外资并购我国对外资并购的法律规制不断随着我国的外资政策在调整，这里面不仅要关注10号令所规定的具体流程和特别要求，还要关注其他相关规定，如外资准入政策、外资审批政策、外资间接并购的管制、外资并购房地产的特殊规制、外资并购安全审查制度、外汇及外债管理以及视同外资的特殊主体规制（外商投资的创投企业、以投资业务为主的中外合伙企业）等。根据10号令，外国投资者并购境内企业，系指：1、外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权；或，2、认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）;或者，
36、3、外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，4、外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并 购”）。注意事项：注意事项：1、依照外商投资产业指导目录：不允许外国投资者独资经营的产业、需由中方控股或相对控股的产业、禁止外国投资者经营 的产业。2、审批机关：中华人民共和国商务部或省级商务主管部门(以下称“省级审批机关)，登记管理机关：各级工商行政管理总 局 外汇管理机关：各级外汇管理 局 3、返程投资：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并 购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批（第十一条
37、）。4、国家安全审查：外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在 影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企 业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。（第十二条）2、并购房地产企业房地产项目由于投资基数大、流转审批程序繁琐、涉及主体多等因素，通常都会以股权转让的形式进行，而且目标公司如果不是所交易项目的单纯性项目公司的话，还会先进行公司分立等相关的重组安排。在房地产项目公司的并购中，最为重要的是项目权属或有风险、税务风险、项目涉及第三方的合同风险、和手续风险等。其中仅税务风险就非常复杂，在并购交易的本身程序中，不仅包括股权转让涉税风险、个人
38、股东的个税风险，还包括视同土地转让纳税的风险；在并购完成后，涉及到土地增值税及企业所得税风险，因为股权交易的相关成本并不能进入目标公司自身的成本，这就意味着对于接手方来讲交易价款不仅不能进入土地开发成本，也不能进入项目公司经营成本，而只能是目标公司新股东方的投资成本。【案例】3、涉及国有股的并购涉及国有资产的并购交易，不仅要关注国家的国有资产管理法律规范和政策，更要关注目标公司所在地的区域性国资管理政策。不仅仅是改制并购要关注，股权并购也同样要关注。【案例】在参与上海某集团公司对河南某企业的改制并购中，就发现区域性的国资管理政策之间并不一致，甚至与国家的统一性政策规定也不尽相同。如在国有资产协
39、议出让的条件上，河南省2007年就规定需要经过两次公示仍然只有一个出让主体的，才能进行协议转让。【案例】再如在划拨土地处理上，2006年100号文后由于土地出让金收支体制的变化，土地出让金就只能返还用于安置职工的部分而不能再抵减目标公司的净资产负值，但青岛市2009年却仍以规范性文件形式明确土地出让金可以抵减国有净资产负值部分。4、并购上市公司上市公司由于其广泛的公众性，目前我国对于上市公司并购的立法和政策规定虽然并非单独立法，但已经自成体系，其中最为重要的是流程的特殊性和信息披露的特殊性，不仅上市公司实施的收购需要履行特别的程序、满足特别的要求，对对上市公司实施的收购更是如此。第六讲第六讲
40、并购中主要法律文书的制作并购中主要法律文书的制作 公司收购涉及大量的法律文件。制作这些文件是律师的固有职责。双方接触伊始，律师一般要制作保密协议，以保护各方的商业秘密，消除信息提供方的顾虑；在双方达成交易意向时，律师要起草意向协议，记载双方的交易愿望、成交的基本条件与方式、并对各阶段的工作做出大致的时间安排；进入磋商与谈判程序后，律师要及时制作会议纪要或备忘录，巩固阶段性的谈判成果；一旦谈判成功，律师更要立即制作收购协议，并起草诸如董事会决议、股东会决议、报批文件、股权过户申请书等等法律文书。在上市公司收购中，需由律师制作的法律文件更多。在上市公司收购的各个阶段，都需要律师起草相应的报告书、通
41、知书和公告书，以满足信息披露的法定要求；在签约之后，律师要起草或审订上市公司收购报告书；如果收购方持股达到或超过上市公司总股本的30%，律师还要起草要约收购报告书或者要约收购豁免申请。收购协议是由律师负责制作的最重要的法律文件。源于悠久的法律服务史，西方律师界已经总结出了公司收购协议的各种范本。在这些范本中，最引人注目的机制在于防范收购风险的陈述、承诺与保证三道防火墙，即俗称的“三剑客”。陈述、承诺与保证均是转让方向收购方做出的，旨在确保收购方所获知的信息的真实性、完整性和准确性，确保交接顺当，确保公司从业务、职员、技术、客户到市场的各个方面不因股权易主而受到不良影响。一名成熟的律师，应善于在
42、收购协议中引入这些行之有效的机制，维护收购方和目标公司的利益。法律意见书是只能由律师制作的专业法律文件。在公司收购中，律师的法律意见书要对交易双方的主体资格、交易双方董事会和/或股东会对签署收购协议的批准或授权情况、目标公司设立与存续的合法性、转让方股权的合法性与可转让性、收购的报批情况、收购协议的内容、履行信息披露等法定义务的情况等等事项做出明确的阐述并发表意见。从固有属性来讲，法律意见书旨在为客户、审批机构、监管者和上市公司的投资公众提供关于交易合法性与效力堪予信赖的专业意见。1、尽职调查保密协议 2、并购项目尽职调查清单 3、访谈笔录 4、承诺与保证书 5、董事会决议 6、股东会决议 7
43、、*收购协议收购协议 8、要约收购报告书 9、法律意见书【举例】股权收购协议的必备条款 1、收购对象的基本情况阐述;2、双方的就本次收购的承诺;3、收购标的;4、收购期限、方式及价款支付;5、收购前债权债务的披露、被收购方涉及抵押、担保、诉收购前债权债务的披露、被收购方涉及抵押、担保、诉讼、仲裁的披露及违反相关义务股东的担保责任讼、仲裁的披露及违反相关义务股东的担保责任;6、收购前债权债务的安排及承诺、收购前债权债务的安排及承诺;7、关于目标公司知识产权、人力资源的安排、关于目标公司知识产权、人力资源的安排 8、交接及过渡时期的安排 9、保密条款;10、违约责任;11、争议解决。总结：1、重视前期尽调 2、强化谈判磋商 3、紧密配合协调 4、后期整合到位
