1、1导言导言 法律方法与法律人1.1.何谓法律人何谓法律人 具有系统的法律知识、自觉进行法律思维、能够具有系统的法律知识、自觉进行法律思维、能够有效预防和解决法律争议的职业者。有效预防和解决法律争议的职业者。2.2.定纷止争定纷止争是法律的业务是法律的业务 对对“还还案还还案”、“玩美女人案玩美女人案”、“盗窃人头骨盗窃人头骨案案”、“银行告示案银行告示案”进行阅读和分析。进行阅读和分析。2 法律实现的内在过程法律实现的内在过程 价值价值规范规范事实事实立法阶段立法阶段守法、执法、司法阶段守法、执法、司法阶段法的反思阶段法的反思阶段33.法律方法与判断者的价值立场法律方法与判断者的价值立场法律方
2、法是否是判断者实现其价值立场的工具，还法律方法是否是判断者实现其价值立场的工具，还是可限制判断者的恣意妄为。是可限制判断者的恣意妄为。例：例：“泸州继承案泸州继承案”4.法律方法与法治法律方法与法治中国法治的主要问题是：中国法治的主要问题是：“法律不能贯彻于生活法律不能贯彻于生活”。法律方法无助于实现法治，法律方法的用武之地是法律方法无助于实现法治，法律方法的用武之地是解决解决“个案与事实的不对称性个案与事实的不对称性”。法治形成需要从外法治形成需要从外部部解决事实与规范的对立。解决事实与规范的对立。45 5、本书逻辑：、本书逻辑：围绕法律判断的形成过程，阐述各过程中的方法。围绕法律判断的形成
3、过程，阐述各过程中的方法。查明事实查明事实 寻找规范寻找规范 涵摄涵摄 得出结论得出结论5 查明事实查明事实 寻找规范寻找规范 将事实置于规范之下（涵摄）将事实置于规范之下（涵摄）得出结论。得出结论。法律适用的过程法律适用的过程谁向谁，依据什么谁向谁，依据什么 法律理由，主张什么？法律理由，主张什么？第一章第一章 认识法律方法认识法律方法6 T-R 大前提大前提（构成要件）（法律效果）（构成要件）（法律效果）S=T （涵摄）（涵摄）.小前提小前提（待决案件事实）（构成要件）（待决案件事实）（构成要件）_ S-R结论结论 71.1.法律方法如何发生法律方法如何发生1.1 1.1 法律方法发生的原
4、因是：法律方法发生的原因是：事实与规范不对称事实与规范不对称五种情形五种情形:（1 1）事实可与规范相适应）事实可与规范相适应（2 2）事实可与规范相对适应：）事实可与规范相对适应：“枪支枪支”的定义的定义后法优于前法，新法优于旧法如宪法第33条第3款：“国家尊重和保障人权”。条件：法律中存在明显的内容错误；答复是否属于一种具体行政行为（立法法第78条88条）如果硫酸是属于武器，那么，判决性结论通过演绎权利的行为，但其用药剂量属于正常范围，不是导致夏素文在有具体法律规定时，不能适用一般条款，无论适用一般条款与适用具体规定得出的结论是否一致；他强调，不应在孤立的历史背景中解释文本中的制定法，而应
5、根据法律的诸种一般原则构成的宏大背景解释文本中的制定法。法学界关于泸州继承案的争论正确适用法律和创造法律行政案件问题：成了法律方法的代名词，且法律解释的分类也有些不当，甚比较点：手段、递进关系等。狄仁杰的“断狱如流”（速裁）的裁判方法8（3 3）事实与规范不能相适应）事实与规范不能相适应 原则性规定、评判性规定、程度性规定、确定性原则性规定、评判性规定、程度性规定、确定性规定存在较大扩张或缩小的余地。规定存在较大扩张或缩小的余地。如：公序良俗、诚实信用、情势变更、罪刑法定等原则性如：公序良俗、诚实信用、情势变更、罪刑法定等原则性规定；规定；合理期限、显失公平等合理期限、显失公平等 明知、危险等
6、方法用语明知、危险等方法用语 9（4 4）事实缺乏规范标准）事实缺乏规范标准 对事实不进行评价，对事实不进行评价，如情谊行为。如情谊行为。“法外空间法外空间”对事实的法律评价缺失对事实的法律评价缺失 如学生对处分不服该如如学生对处分不服该如 何寻求司法救济。何寻求司法救济。不堪治疗费安规妙龄不堪治疗费安规妙龄少女举牌申请安乐死少女举牌申请安乐死1019861986年到年到20032003年年1717年中，王明成成了年中，王明成成了“安乐死安乐死”问题的核心人物。问题的核心人物。19861986年。王明成母亲已经处于肝硬化晚期且无法治愈，王明成请求年。王明成母亲已经处于肝硬化晚期且无法治愈，王明
7、成请求主管医生蒲连生为其母夏素文了实施安乐死。检察机关主管医生蒲连生为其母夏素文了实施安乐死。检察机关19881988年年2 2日以故日以故意杀人罪对王、蒲二人向汉中市人民法院提起公诉。是为中国安乐死第意杀人罪对王、蒲二人向汉中市人民法院提起公诉。是为中国安乐死第一案。一案。最高人民法院收到报告后于最高人民法院收到报告后于19911991年年2 2月月2828日批复陕西省高院：日批复陕西省高院：“你你院请示的蒲连升、王明成故意杀人一案，经高法讨论认为：院请示的蒲连升、王明成故意杀人一案，经高法讨论认为：安乐死安乐死的定性问题有待立法解释，就本案的具体情节，不提的定性问题有待立法解释，就本案的具
8、体情节，不提安乐死安乐死问题，问题，可以依照刑法第可以依照刑法第1010条的规定，对蒲、王的行为不作犯罪处理。条的规定，对蒲、王的行为不作犯罪处理。”其后，其后，19911991年年4 4月月6 6日，汉中市人民法院做出一审判决，宣告蒲、王无罪，但其日，汉中市人民法院做出一审判决，宣告蒲、王无罪，但其行为是违法行为。行为是违法行为。19921992年年3 3月月2525日，汉中地区人民法院二审裁定，维持日，汉中地区人民法院二审裁定，维持一审判决。一审判决。20032003年年6 6月，王明成被诊断为胃癌晚期，月，王明成被诊断为胃癌晚期，王明成正式提出安乐死的请求，但被西安王明成正式提出安乐死的
9、请求，但被西安交大第二医院以我国尚未立法为由拒绝了。交大第二医院以我国尚未立法为由拒绝了。11陕西省汉中市人民法院经过公开审理认为，被告人王明成在陕西省汉中市人民法院经过公开审理认为，被告人王明成在其母夏素文病危濒死的情况下，再三要求主管医生蒲连升为其母夏素文病危濒死的情况下，再三要求主管医生蒲连升为其母注射药物，让其母无痛苦死去，虽说是剥夺其母生命的其母注射药物，让其母无痛苦死去，虽说是剥夺其母生命的行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。被告人被告人蒲连生在王明成的再三请求下，亲自开处方并指使他人为夏蒲连生在王明成的再三请求下，亲自开处方并指
10、使他人为夏素文注射促进死亡的药物，其行为亦属于故意剥夺公民生命素文注射促进死亡的药物，其行为亦属于故意剥夺公民生命权利的行为，但其用药剂量属于正常范围，不是导致夏素文权利的行为，但其用药剂量属于正常范围，不是导致夏素文死亡的直接原因，情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪，死亡的直接原因，情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪，根据根据中华人民共和国刑法中华人民共和国刑法第十条、第十条、中华人民共和国刑中华人民共和国刑事诉讼法事诉讼法第十一条的规定，于第十一条的规定，于19911991年年4 4月月6 6日判决，被告人日判决，被告人王明成、蒲连生无罪。王明成、蒲连生无罪。12（5 5）事实与规范事实与
11、规范 形式上相适应而实质上不适应形式上相适应而实质上不适应如纳粹政府时期如纳粹政府时期适用适用“恶法恶法”。1970年年12月，德国总理勃兰特访问波兰时，在华沙犹太人遇难月，德国总理勃兰特访问波兰时，在华沙犹太人遇难纪念碑前下跪默哀，对在二战期间被纳粹屠杀的纪念碑前下跪默哀，对在二战期间被纳粹屠杀的150万犹太人表万犹太人表示谢罪！示谢罪！131.2 1.2 事实与规范不对称的原因事实与规范不对称的原因观不能说观不能说之一，理性有限：之一，理性有限：之二，词不达意之二，词不达意：核心明确边缘模糊；核心明确边缘模糊；语言多义；语言多义；旧语新用旧语新用主观故意说主观故意说之一，避免法律停滞；之一
12、，避免法律停滞；第二，无奈的含糊第二，无奈的含糊如：如：兜底条款；兜底条款；原则性、评判性、原则性、评判性、程度性等规定的运程度性等规定的运用用对对“车车”的理解的理解“还还”欠款欠款57005700元元“小姐小姐”、“同同志志”含义的变化含义的变化142.2.法律方法及其体系法律方法及其体系2.1 2.1 法律方法是法律应用中的方法法律方法是法律应用中的方法法律应用是一种判断活动法律应用是一种判断活动法律方法是一种适法性判断法律方法是一种适法性判断适法性判断经由法律方法获得适法性判断经由法律方法获得法律方法既实现既有的法律，又续造法律法律方法既实现既有的法律，又续造法律15建构大小前提共同运
13、用的方法建构大小前提共同运用的方法演绎、归纳、类比、论证、诠演绎、归纳、类比、论证、诠释、解释释、解释建构大前提的特有方法建构大前提的特有方法客观目的探究（目的论扩张和目的论客观目的探究（目的论扩张和目的论限缩）；法律修正；正当违背法律；限缩）；法律修正；正当违背法律；法律补充，反向推论等。法律补充，反向推论等。建构小前提的特有方法，即事建构小前提的特有方法，即事实的物质性确认方法实的物质性确认方法观察、实验、技术鉴定、法医鉴定观察、实验、技术鉴定、法医鉴定得出结论的方法得出结论的方法演绎演绎2.2.法律方法的体系法律方法的体系16其他著作所列的法律方法：其他著作所列的法律方法：法律推理法律推
14、理 法律发现法律发现法律解释法律解释法律论证法律论证漏洞补充漏洞补充利益衡量利益衡量17法律到底是什么 1882 1882年，帕尔玛谋杀了其祖父。在此之前，帕尔玛知道祖父已立下遗年，帕尔玛谋杀了其祖父。在此之前，帕尔玛知道祖父已立下遗嘱将其定为遗嘱继承人，且知他将获得大笔遗产。但担心新近重新结嘱将其定为遗嘱继承人，且知他将获得大笔遗产。但担心新近重新结婚的祖父可能改变遗嘱，帕尔玛便将其毒死。不久东窗事发，帕尔玛婚的祖父可能改变遗嘱，帕尔玛便将其毒死。不久东窗事发，帕尔玛被判有期徒刑。于是，死者的两个女儿便提起诉讼，要求遗嘱执行人被判有期徒刑。于是，死者的两个女儿便提起诉讼，要求遗嘱执行人将遗产
15、交给她们而非帕尔玛。她们认为，帕尔玛因遗产而谋杀被继承将遗产交给她们而非帕尔玛。她们认为，帕尔玛因遗产而谋杀被继承人，法律当然不能允许其继承遗产。当时，美国纽约州遗嘱法（主要人，法律当然不能允许其继承遗产。当时，美国纽约州遗嘱法（主要包含于制定法中）并未规定遗嘱继承人谋杀遗嘱人后可否继承遗产。包含于制定法中）并未规定遗嘱继承人谋杀遗嘱人后可否继承遗产。帕尔玛的律师宣称，遗嘱没有违反遗嘱法的各项规定，因此具有法律帕尔玛的律师宣称，遗嘱没有违反遗嘱法的各项规定，因此具有法律效力，帕尔玛是合法的遗嘱继承人，法律不能剥夺其继承权。如果法效力，帕尔玛是合法的遗嘱继承人，法律不能剥夺其继承权。如果法院支持
16、死者女儿的要求，这便是改变遗嘱且将法院自己的道德信念顶院支持死者女儿的要求，这便是改变遗嘱且将法院自己的道德信念顶替了法律。替了法律。18 格雷法官认为，除非存在有关制定法字面语境的其他信息或有关格雷法官认为，除非存在有关制定法字面语境的其他信息或有关立法者主观意图的其他信息，否则法官必须逐字逐句地解释制定法。立法者主观意图的其他信息，否则法官必须逐字逐句地解释制定法。经过这样解释，可以看出，真正的遗嘱制定法并不将谋杀作为一种例经过这样解释，可以看出，真正的遗嘱制定法并不将谋杀作为一种例外情况排除在遗嘱继承之外。这种解释看似机械，实则慎重。因为，外情况排除在遗嘱继承之外。这种解释看似机械，实则
17、慎重。因为，尽管死者如果知道帕尔玛试图毒害他，可能会改变遗嘱将遗产留给两尽管死者如果知道帕尔玛试图毒害他，可能会改变遗嘱将遗产留给两个女儿，但是，死者也可能即使知道帕尔玛的企图，仍然愿意将遗产个女儿，但是，死者也可能即使知道帕尔玛的企图，仍然愿意将遗产留给帕尔玛，因为他可能认为只有帕尔玛是其家族传人，女儿不是。留给帕尔玛，因为他可能认为只有帕尔玛是其家族传人，女儿不是。此外，如果帕尔玛因谋杀犯罪而失去继承权，则他要遭受服刑之外的此外，如果帕尔玛因谋杀犯罪而失去继承权，则他要遭受服刑之外的进一步的惩罚。然而，惩罚犯罪必须应由立法机关事先规定，不能由进一步的惩罚。然而，惩罚犯罪必须应由立法机关事先
18、规定，不能由法院事后追加，这是一个重要的司法原则。因此，格雷法官支持帕尔法院事后追加，这是一个重要的司法原则。因此，格雷法官支持帕尔玛胜诉。玛胜诉。19 伊尔法官认为，立法者意图的某种东西就像存在于制定法字母中伊尔法官认为，立法者意图的某种东西就像存在于制定法字母中一样，存在于制定法中。反之，如果不是立法者意图的某种东西，则一样，存在于制定法中。反之，如果不是立法者意图的某种东西，则即使存在于制定法字母中，也不存在于制定法中（注意：他将制定法即使存在于制定法字母中，也不存在于制定法中（注意：他将制定法字母与制定法区别开来）。设想纽约州立法者在制定遗嘱法时会有谋字母与制定法区别开来）。设想纽约州
19、立法者在制定遗嘱法时会有谋杀者可继承遗产的想法，是十分荒谬的。因此，真正的制定法并不包杀者可继承遗产的想法，是十分荒谬的。因此，真正的制定法并不包含允许谋杀者继承遗产的内容。他强调，不应在孤立的历史背景中解含允许谋杀者继承遗产的内容。他强调，不应在孤立的历史背景中解释文本中的制定法，而应根据法律的诸种一般原则构成的宏大背景解释文本中的制定法，而应根据法律的诸种一般原则构成的宏大背景解释文本中的制定法。法官应使制定法的解释尽可能地符合法律设定的释文本中的制定法。法官应使制定法的解释尽可能地符合法律设定的一般司法原则。而且，由于制定法是法律体系的一部分，其解释便应一般司法原则。而且，由于制定法是法
20、律体系的一部分，其解释便应使法律体系在原则上是一致的。他指出，其他法律都尊重一个原则：使法律体系在原则上是一致的。他指出，其他法律都尊重一个原则：不应从自己过错中获得利益。所以，制定法应被解释为否定谋杀者有不应从自己过错中获得利益。所以，制定法应被解释为否定谋杀者有权继承遗产，法院应当判决剥夺帕尔玛的继承权。权继承遗产，法院应当判决剥夺帕尔玛的继承权。（1）法律规范和事实无法确定；其二，适用一个原则的重要性大于损害另一个原则的后果。第二，ATM是不是金融机构；2-1 原初漏洞与继发漏洞法律论证包括：继发漏洞又划分为明显漏洞与隐藏漏洞。她们认为，帕尔玛因遗产而谋杀被继承人，法律当然不能允许其继承
21、遗产。（4）起草、审议、审查、讨论法案过程中各方面的意见。张文显：二十世纪西方法哲学研究，社会法学-社会事实-功能与实效-社会实证分析用法律问题的请示的回复。应用法律就是作出判断，法律职业就是一种判断性工作，法律人最重要的能力就是判断力。质疑的人数远高于认可的人数。“批复”-对高级人民法院和军事法院就审判工作中具体应2-1 原初漏洞与继发漏洞20 纽约州法院最终判决帕尔玛败诉，理由是：纽约州法院最终判决帕尔玛败诉，理由是：在在“必须遵守合同约定必须遵守合同约定”条文的背后，可以发现条文的背后，可以发现“诚实诚实信用信用”原则；在原则；在“不得伤害他人不得伤害他人”条文的背后，可以发现条文的背后
22、，可以发现“保护个人权利保护个人权利”的原则；在的原则；在“继承遗产继承遗产”的条文背后，的条文背后，存在存在“不得有过错不得有过错”的原则。这些原则是更高层次的法律，的原则。这些原则是更高层次的法律，谁违反了这些原则就将产生对谁不利的法律后果，因此，谁违反了这些原则就将产生对谁不利的法律后果，因此，从法理上说，帕尔玛应败诉从法理上说，帕尔玛应败诉21 启示启示 法官应该严格依法办事，但仅仅依法办事还远远不够法官应该严格依法办事，但仅仅依法办事还远远不够 第一，法律的具体规定是有限的，而变动不居的客观物质第一，法律的具体规定是有限的，而变动不居的客观物质世界是无限的，法律适用不仅要适用法律规则
23、，还要遵循世界是无限的，法律适用不仅要适用法律规则，还要遵循法律的原理、原则、精神。法律的原理、原则、精神。在很多情况下，对法律的条文理解会产生分歧，应当运用在很多情况下，对法律的条文理解会产生分歧，应当运用正确的法律解释方法，对法律文本的含义作出恰当的立即，正确的法律解释方法，对法律文本的含义作出恰当的立即，包括历史解释。包括历史解释。光有法律知识还不够，还必须了解主流的意识形态和通行光有法律知识还不够，还必须了解主流的意识形态和通行的价值观念，必须睿智、通达，感悟社会生活感悟人生，的价值观念，必须睿智、通达，感悟社会生活感悟人生，才能感悟法律真意。才能感悟法律真意。223.3.法律方法的功
24、能法律方法的功能 正确适用法律和创造法律正确适用法律和创造法律法律方法发生的过程实质是：法律方法发生的过程实质是：使事实一般化，将个案向规范提升，同时将规范具体化，使事实一般化，将个案向规范提升，同时将规范具体化，使规范向个案下降，并在两者之间来回审视，螺旋式向上使规范向个案下降，并在两者之间来回审视，螺旋式向上发展。发展。抽象规范抽象规范抽象化抽象化具体事件具体事件具体化具体化不断地相互对照，目光往返流转不断地相互对照，目光往返流转234.4.各部门法的法律方法各部门法的法律方法宪法法律方法：宪法法律方法：主要体现在主要体现在违宪审查之中违宪审查之中。本质是政治决策和价值选择；。本质是政治决
25、策和价值选择；主要体现在客观目的探究、正主要体现在客观目的探究、正当违背法律和漏洞补充方面。当违背法律和漏洞补充方面。例：例：“陈晓琪案陈晓琪案”；“马伯里诉麦迪逊案马伯里诉麦迪逊案”。刑法、民法、行政法法律方法之比较刑法、民法、行政法法律方法之比较法别法别规范形式规范形式体系性质体系性质类比的适用类比的适用解释尺度解释尺度刑法刑法禁止性规范禁止性规范相对封闭相对封闭一般禁止类比一般禁止类比严格解释严格解释民法民法授权性规范授权性规范相对开放相对开放可以类比可以类比非严格解释非严格解释行政法行政法 命令性规命令性规禁止性规范禁止性规范.一般禁止类比一般禁止类比介于二者之间介于二者之间244.4
26、.各部门法的法律方法各部门法的法律方法宪法法律方法：宪法法律方法：宪法特点：高度的政治性宪法特点：高度的政治性适用宪法政治决策和价值选择的过程适用宪法政治决策和价值选择的过程适用宪法通常发生在违宪审查等重大适用宪法通常发生在违宪审查等重大 宪政事件之中。宪政事件之中。法律方法适用上，承担着更多的社会法律方法适用上，承担着更多的社会 调适功能调适功能例如：例如：马伯里诉麦迪逊案，罗伊诉韦德案马伯里诉麦迪逊案，罗伊诉韦德案25刑法、民法、行政法法律方法之比较刑法、民法、行政法法律方法之比较法别法别规范形式规范形式体系性质体系性质类比的适用类比的适用解释尺度解释尺度刑法刑法禁止性规范禁止性规范相对封
27、闭相对封闭一般禁止类比一般禁止类比严格解释严格解释民法民法授权性规范授权性规范相对开放相对开放可以类比可以类比非严格解释非严格解释行政法行政法 命令性规命令性规禁止性规范禁止性规范.一般禁止类比一般禁止类比介于二者之间介于二者之间265.法律方法是否法定法律方法是否法定法律方法是应用惯例，但也有法律规定：法律方法是应用惯例，但也有法律规定：如：如：合同法合同法第第125125条的合同解释方法；条的合同解释方法；立法法立法法第第8383条至条至8787条规范冲突解决方法；条规范冲突解决方法；276.6.法律方法论法律方法论法律方法论是关于法律方法论是关于正确地公正地正确地公正地作出法律判断的学说
28、。作出法律判断的学说。包括：包括：法律规范理论法律规范理论 法律渊源理论法律渊源理论 具体法律方法具体法律方法 法律方法的范围：法律方法的范围：法律解释法律解释+N+N种方法种方法28中国古代审判的十大法律方法皋陶的“神明裁判方法”周司寇的“三刺”、“五听”裁判方法孔子的“仁恕论刑”裁判方法李悝的战时“射讼”裁判方法董仲舒的“春秋决狱”裁判方法狄仁杰的“断狱如流”（速裁）的裁判方法宋慈的实验检验裁判方法海瑞的“就弊”裁判方法马锡五的“巡回”亲民裁判方法宋鱼水的“胜败皆服”裁判方法29“春秋决狱”判例一甲无子，拾道旁弃婴乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？董仲舒曰：甲
29、无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。诗云：螟蛉之子，蜾赢负之。春秋之义，父为子隐，甲宜匿乙而不当坐。“春秋决狱”判例二甲父乙与丙争言相斗，丙以佩剑刺乙，甲即以杖击丙。误伤乙，甲当何论？或曰殴父也，当枭首？论曰：臣以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止父病，进药与其父而卒，君子原心，郝而不诛。甲非虑所谓殴父，不当坐。30电脑是否能够代替人脑量刑？电脑是否能够代替人脑量刑？2006年，山东淄博市淄川区法院研制了一套年，山东淄博市淄川区法院研制了一套“电脑量刑电脑量刑”的法律软件。输入案件的具体定的法律软件。输入案件的具体定罪情节，电脑就能判决出一个刑期。罪
30、情节，电脑就能判决出一个刑期。有人支持电脑量刑，认为可以防止法官滥用权有人支持电脑量刑，认为可以防止法官滥用权力，避免同样案件由不同法官审出力，避免同样案件由不同法官审出“不同结果不同结果”的弊病；但也有人质疑说，永远没有完全相同的弊病；但也有人质疑说，永远没有完全相同的个案，这正是允许法官拥有自由裁量权的所的个案，这正是允许法官拥有自由裁量权的所在。让程序化的电脑来处理千变万化的案件，在。让程序化的电脑来处理千变万化的案件，只能是司法的退步。只能是司法的退步。对于电脑量刑的孰是孰非，律师、检察官和法对于电脑量刑的孰是孰非，律师、检察官和法学专家对此发表各自的看法学专家对此发表各自的看法。同学
31、们，请你们发表一下自己的看法317.7.法律方法与法学方法法律方法与法学方法法律方法法律方法：法律方法是法律人寻求法律问题正确答案的专门方法。法律方法是法律人寻求法律问题正确答案的专门方法。（1 1）使用法律方法的主体是）使用法律方法的主体是“法律人法律人”（lawyerlawyer）；）；（2 2）法律方法仅指法律适用过程中所使用的方法；）法律方法仅指法律适用过程中所使用的方法；（3 3）仅指在法律领域中具有独特性的方法。）仅指在法律领域中具有独特性的方法。法学方法：法学方法：是以法和法律现象为研究对象的研究方法，是认识是以法和法律现象为研究对象的研究方法，是认识法律规范法律的研究方法法律规
32、范法律的研究方法32西方三大法学流派西方三大法学流派张文显：张文显：二十世纪西方法哲学研究二十世纪西方法哲学研究，张文显著，法律出版社张文显著，法律出版社2006年版。年版。33法理学研究法的三个层面：法理学研究法的三个层面：价值、规范与事实价值、规范与事实价值价值规范规范事实事实348.法律思维 思维：广义上的思维广义上的思维是指人的各种精神活是指人的各种精神活动，关涉想法、概念、动，关涉想法、概念、判断。判断。法律思维 指人们建构规范并将指人们建构规范并将规范应用于事实病作规范应用于事实病作出判断时的精神活动出判断时的精神活动方式。方式。35法律思维之十大要义法律思维之十大要义 合法性优于
33、和道德性合法性优于和道德性 普遍性优于特殊性普遍性优于特殊性 复杂优于简约复杂优于简约 形式优于实质形式优于实质 程序优于实体程序优于实体 严谨胜于标新严谨胜于标新 谨慎超于自信谨慎超于自信 论证由于结论论证由于结论 逻辑优于修辞逻辑优于修辞 推理优于描述推理优于描述 郑板桥郑板桥36第二章 法律判断形成的过程 1 1判断力对法律人的意义判断力对法律人的意义 2 2处理事实和提出案件问题处理事实和提出案件问题 3 3寻找规范寻找规范 4 4分析事实构成分析事实构成 5 5建构大前提建构大前提 6 6涵摄涵摄 7 7作出结论作出结论371.1.判断力对法律人的意义判断力对法律人的意义判断判断：就
34、是对事务进行肯定或否定的就是对事务进行肯定或否定的 思维方式思维方式。法律判断法律判断：是应用法律所产生的肯定性或者否是应用法律所产生的肯定性或者否定性的判断。应用法律就是作出判定性的判断。应用法律就是作出判断，法律职业就是一种判断性工作，断，法律职业就是一种判断性工作，法律人最重要的能力就是判断力法律人最重要的能力就是判断力。案例一：列车抢劫案案例一：列车抢劫案案例二：超速违章案案例二：超速违章案案例三：公鸡伤人案案例三：公鸡伤人案38处理事实和处理事实和提出案件问题提出案件问题寻找规范寻找规范分析事实构成分析事实构成构建大前提构建大前提涵摄涵摄作出结论作出结论往返流转往返流转往返流转往返流
35、转往返流往返流转转 法律思维的判断步骤法律思维的判断步骤392.2.处理事实和提出案件问题处理事实和提出案件问题事实是一种客观存在状态：事实是一种客观存在状态：事实分：自然事实、证明事实、法律事实事实分：自然事实、证明事实、法律事实自然事实：即客观事实，是既存的已发生的事实。自然事实：即客观事实，是既存的已发生的事实。证明事实：是通过各种手段所证明的事实。证明事实：是通过各种手段所证明的事实。法律事实：为法律规范所评价的证明事实法律事实：为法律规范所评价的证明事实。举出自然事实、证明事实、法律事实的例子。举出自然事实、证明事实、法律事实的例子。“莫兆军案件莫兆军案件”40提出案件问题提出案件问
36、题：表述形式：表述形式：法律关系的性质与纠纷的形式。法律关系的性质与纠纷的形式。能否准确提出案件问题考验法律素养。能否准确提出案件问题考验法律素养。-刑事案件的问题：刑事案件的问题：是否构成犯罪，构成何种犯罪，应受何种刑事制裁。是否构成犯罪，构成何种犯罪，应受何种刑事制裁。行政案件问题行政案件问题：是否构成行政违法，构成何种性质违法，应受何种是否构成行政违法，构成何种性质违法，应受何种行政制裁。行政制裁。民事案件问题：民事案件问题：是否应当承担民事责任，承担何种民事责任，如何承担民事责是否应当承担民事责任，承担何种民事责任，如何承担民事责任。任。具体案件问题，参见具体案件问题，参见P42-43
37、.413.3.寻找规范寻找规范3-1 3-1 法源法源确定事实和寻找规范是关联在一起的。法律寻找确定事实和寻找规范是关联在一起的。法律寻找法律规范实则涉及全体法律制度，涉及到法源问题。法律规范实则涉及全体法律制度，涉及到法源问题。法源是指法律的表现形式。通常分为直接渊源和间法源是指法律的表现形式。通常分为直接渊源和间接渊源（正式渊源和非正式渊源接渊源（正式渊源和非正式渊源）423-1-1 直接渊源直接渊源直接渊源包括：直接渊源包括：A.制定法：制定法：制定法包括制定法包括国际条约和一国的规范国际条约和一国的规范性法律文件。性法律文件。宪法宪法法律法律行政法规、政策行政法规、政策地方性法规和部门
38、规章地方性法规和部门规章自治条例和单行条例自治条例和单行条例地方政府规章地方政府规章司法解释司法解释其他规范性文件其他规范性文件43司法解释是指司法解释是指“两高两高”就法律适用作出的解释，司法就法律适用作出的解释，司法解解释在我国法律渊源中有重要作用，包括：释在我国法律渊源中有重要作用，包括：“解释解释”-对审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一对审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件某一类问题应用法律的解释。类案件某一类问题应用法律的解释。“规定规定”-根据立法精神和审判工作需要所制定的司法规范根据立法精神和审判工作需要所制定的司法规范和意见。和意见。“批复批复”-对高级人民法院
39、和军事法院就审判工作中具体应对高级人民法院和军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示的回复。用法律问题的请示的回复。“决定决定”-修改和废止司法解释的形式。修改和废止司法解释的形式。请同学课后请同学课后阅读阅读三个三个“解释解释”、“三个规定三个规定”、“三个批复三个批复”、“三个决三个决定定”。4445B.B.判例法判例法以判例为表现形式的法律，判例在英以判例为表现形式的法律，判例在英美法系国家为直接渊源，在大陆法系美法系国家为直接渊源，在大陆法系国家为间接渊源。国家为间接渊源。例如：麦克弗森诉别克汽车公司案例如：麦克弗森诉别克汽车公司案（美国（美国19161916）判例法与制定法的关系。
40、判例法与制定法的关系。46法律规则法律规则事实构成事实构成法律结果法律结果事实构成事实构成法律行为法律行为社会事件社会事件自然事件自然事件善意行为善意行为合法行为合法行为恶意行为恶意行为违法行为违法行为肯定评价肯定评价否定评价否定评价法律规则结构图法律规则结构图473-1-2 3-1-2 间接渊源间接渊源A.A.习惯法习惯法-行业规范：行业规范：B.B.法理（法学家法）法理（法学家法）C.C.章程、合同、协定章程、合同、协定D.D.技术标准技术标准483、法律渊源的顺序、法律渊源的顺序直接渊源：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门
41、公布的行政解释。参照渊源：行政规章（国务院部门规章和地方行政规章；规章制定机关作出的与规章具有效力的规章解释。参照：参照之前需要审查规章是否违法。494.分析法律规范（事实构成）规范分为社会规范和技术规范两大类。规范分为社会规范和技术规范两大类。法律规范的结构是：事实构成（行为模式法律规范的结构是：事实构成（行为模式+法律后果）法律后果）行为模式：行为模式：是法律规范中规定行为规则的部分，有三类：是法律规范中规定行为规则的部分，有三类：A允许（可为），授权性规则允许（可为），授权性规则 B禁止（禁为），禁止性规则禁止（禁为），禁止性规则 C命令（必为），义务性规则命令（必为），义务性规则 法律
42、结果法律结果：法律规则中规定人们作出符合不符合行政模式：法律规则中规定人们作出符合不符合行政模式的要求是应承担的法律后果的部分。的要求是应承担的法律后果的部分。社会规范对人们行为的评价：社会规范对人们行为的评价：提倡、反对、允许、禁止提倡、反对、允许、禁止50 4-1 规则与法条的关系一个条文一条规则数个条文一条规则刑法法条竞合：特别法优于普通法；重法优于轻法民法条文竞合：侵权与违约责任的竞合行政法条文竞合：一事不再罚原则51 4-2 规则冲突及其解决规则冲突及其解决（立法法立法法第第78条条88条）条）A.A.同位阶法律同位阶法律时间时间后法优于前法，新法优于旧法后法优于前法，新法优于旧法内
43、容确定性内容确定性特别法优于一般法（同类性质的法）特别法优于一般法（同类性质的法）时间时间vs.vs.内容确定性内容确定性新的一般规定优于旧的特别规定，时间优于内容确定新的一般规定优于旧的特别规定，时间优于内容确定性性B.B.异位阶法律异位阶法律内容不一致内容不一致上位法优于下位法，一切法要合乎宪法上位法优于下位法，一切法要合乎宪法内容一致内容一致下位法优于上位法，特别法优于一般法下位法优于上位法，特别法优于一般法时间时间vs.vs.异位异位新的上位法优于旧的下位法新的上位法优于旧的下位法525.建构大前提 建构大前提是指建构具体的适合个案事实的大前提。如刑事“眼球案”中，存在两个法律问题 如
44、民事“公鸡案”中存在的法律问题 如行政法“没收违法所得、非法财物”问题 只有将法律规范适用于具体案件时，法律规范才具有活 力和意义。从另一个意义上理解：“法律的生命从来都不 是逻辑，而是经验”。53 涵摄就是将具体案件事实置于法律规范之事实构成之下。涵摄的三个阶段：涵摄的三个阶段：（1）对法律事实构成进行分解）对法律事实构成进行分解（2）对个案事实进行分解）对个案事实进行分解（3）将个案事实归入法律规范的事实构成）将个案事实归入法律规范的事实构成 如著名的三段论：如著名的三段论：所有的所有的人人都是要死的都是要死的 苏格拉底苏格拉底是人是人 苏格拉底是要死的苏格拉底是要死的6.涵摄54 许霆案
45、件的涵摄问题此案的争议焦点是：此案的争议焦点是：第一，许霆的行为是不是秘密窃取行为；第一，许霆的行为是不是秘密窃取行为；第二，第二，ATMATM是不是金融机构；是不是金融机构；第三，量刑是否符合罪行相适应原则。第三，量刑是否符合罪行相适应原则。前两个问题是涵摄问题，即许霆之行为是否被刑法前两个问题是涵摄问题，即许霆之行为是否被刑法264264条之条之“禁止盗禁止盗窃金融机构窃金融机构”之行为模式所涵摄；之行为模式所涵摄；后一问题涉及量刑问题，关乎法律论证。后一问题涉及量刑问题，关乎法律论证。法律人作出“外行”评价是很不专业的事情。“三思而后言”55第三章 法律判断形成的基础方法 1.1.何谓基
46、础方法何谓基础方法 2.2.演绎演绎 3.3.归纳归纳 4.4.设证设证 5.5.小结小结 6.6.类比类比 7.7.论证论证 8.8.诠释诠释56 1.何谓基础方法 基础方法指在建构大前提和小前提及作出结论中共同使用的方法：推论推论亚推论亚推论.类比类比.论证论证.诠释诠释.解释解释.演绎演绎.归纳归纳.设证设证（2）法律方法仅指法律适用过程中所使用的方法；（四）已为人民法院发生法律效力刑法、民法等都是形式合理的规范目的论扩张指为贯彻法律规范意旨，将该条文文义所涵盖的案型，包括于该条文的适用范围之内。法官结合案件事实，按照生活经验，将不确定概念具体化并作出判断，这叫做不确定概念的价值补充。法
47、律规范实则涉及全体法律制度，涉及到法源问题。中国合同法第125条第1款甲无子，拾道旁弃婴乙养(3)习惯不得违背社会正义的要求;5-3 反向推论适用条件继发漏洞又划分为明显漏洞与隐藏漏洞。含义：法律中存在错误，在立法者修正前法官在裁判中根据立小前提：刘海洋能够真诚悔罪，并在损害公私财物犯罪行为中，情节轻微。在有具体法律规定时，不能适用一般条款，无论适用一般条款与适用具体规定得出的结论是否一致；在现行的法律中，存在可资类比的相类似法律规定；57 2.2.推论与亚推论推论与亚推论 推论：推论：从某些特定的前提中引出必然性结论的思维活动。从规则到案件，从案件到结论均为确定。亚推论：归纳、设证 归纳：从
48、案件到结论是确定的，从结论到规则是不确定的。设证：从结论到规则是不确定的，从规则到案件是确定的。58 何谓“设证”设证推理（又称溯因推理）是由美国实用主义哲学家皮尔斯创立的一种逻辑形式，这种推理从已知的某个结果出发，试图确定与其相关的解释，所以常常被称作是寻求最佳解释的推理(inference to the best explanation)。设证是仅仅从个别特征的相似性就推导出另一个未知的特征的相似性。其结论是不甚可靠的或然性逻辑。不象归纳和演绎那样能够总结出固定的逻辑形式。设证法在法律运用中多用于刑事侦查。593.“实质推理”非推理而是权衡我国法理学教科书将法律推理划分为形式推理和实质推理
49、（辩证推理），实质推理的前提条件是：（1 1）法律规范和事实无法确定；法律规范和事实无法确定；（2）形式推理得出的结论）形式推理得出的结论“不公不公”，如，如“合法合法”与与“合理合理”冲突。冲突。辨证推理依据的往往是实质的而非形式的理由，辨证推理依据的往往是实质的而非形式的理由，如：如：“司机与劫匪搏斗乘客受伤司机与劫匪搏斗乘客受伤”、“出租司机为救孕妇而闯红灯出租司机为救孕妇而闯红灯”。“杨尔特案件杨尔特案件”。60演绎、归纳与设证的范例演绎、归纳与设证的范例举例举例豆子之例豆子之例制定法之例制定法之例演演绎绎规则规则所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的
50、所有形式合理的制定法规范都是制定法。所有形式合理的制定法规范都是制定法。案件案件这个豆子是从这个口袋里拿出的这个豆子是从这个口袋里拿出的刑法是形式合理的制定法规范。刑法是形式合理的制定法规范。结论结论这些豆子是白色的这些豆子是白色的刑法是制定法。刑法是制定法。归归纳纳案件案件这些豆子是从这个口袋里拿出的这些豆子是从这个口袋里拿出的刑法、民法等都是形式合理的规范刑法、民法等都是形式合理的规范结论结论这些豆子是白色的这些豆子是白色的刑法、民法都是制定法刑法、民法都是制定法规则规则所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的所有形式合理的规范都是制定法。所有形式合理的规范
