1、劳动用工法律风险防范劳动用工法律风险防范主讲人主讲人 吴颖萍吴颖萍 北京市易和律师事所高级合伙人，北京大学法学院硕士北京市易和律师事所高级合伙人，北京大学法学院硕士 人力资源和社会保障部劳动工资研究所客座研究员人力资源和社会保障部劳动工资研究所客座研究员 中国劳动学会常务理事中国劳动学会常务理事 中国企业联合会维权工委委员中国企业联合会维权工委委员 全国律师协会劳动法专业委员会委员全国律师协会劳动法专业委员会委员 中国人民大学律师学院客座教授中国人民大学律师学院客座教授 中国法学会社会法研究会理事中国法学会社会法研究会理事 北京市律师协会劳动法专业委员会主任北京市律师协会劳动法专业委员会主任
2、北京市劳动争议仲裁委员会仲裁员北京市劳动争议仲裁委员会仲裁员 北京市劳动和社会保障法学会常务理事北京市劳动和社会保障法学会常务理事 北京市劳动和社会保障法学会劳动法分会副会长北京市劳动和社会保障法学会劳动法分会副会长 北京市法学会企业法治与发展研究会副秘书长，等等北京市法学会企业法治与发展研究会副秘书长，等等序 言一、劳动争议现状和原因劳动争议现状和原因 1、现状 1）总量 2）争议类型 3）争议多发区 4）争议特点 5)调解率 序 言2、原因 1）举证责任大 2）规章制度问题 3）管理层法律意识淡薄 4）没有内部流程 5）法律风险防范意识不够 6）实务操作技能低 第一部分第一部分 人力资源法
3、律、劳动用工风险防范及劳动争议处理技巧 一、一、聘用阶段人力资源法律风险防范【案例一案例一】1、公司败诉的原因是什么？公司败诉的原因是什么？2、劳动合同法劳动合同法如何规定告知义务？正确的方如何规定告知义务？正确的方法是什么？法是什么？一、一、聘用阶段人力资源法律风险防范劳动合同法劳动合同法第八条第八条招工时劳资双方的告知义务招工时劳资双方的告知义务1、用人单位应当如实告知、用人单位应当如实告知 工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬生产状况、劳动报酬2、劳动者应当如实说明、劳动者应当如实说明 与劳动合同直接相关的基本情况与劳
4、动合同直接相关的基本情况 一、一、聘用阶段人力资源法律风险防范【案例二案例二】发出发出offer后特殊情况的处理后特殊情况的处理 一、一、聘用阶段人力资源法律风险防范【案例三】M公司业务部门要招收一名工程师，要求HR三天内招用一位合格的工程师。因时间紧，HR匆忙招用了一名工程师，其没有提供解除/终止劳动合同证明书。二个月后，山东一家公司将M公司和工程师告到仲裁，要求承担连带赔偿18万人民币，经过仲裁的审理，支持了山东公司的请求。Q:本案对我们的启示？一、一、聘用阶段人力资源法律风险防范【提示提示招聘录用阶段招聘录用阶段】1、解除或终止劳动合同证明书、解除或终止劳动合同证明书 2、表格的填写、表
5、格的填写 3、必要的背景调查、必要的背景调查 4、必要文件的送达、必要文件的送达 二、在职阶段人力资源法律风险防范【案例四案例四】试用期能否延长？试用期能否延长？本案中，忽略延长使用期、怀孕等情形，公司能否以试用期本案中，忽略延长使用期、怀孕等情形，公司能否以试用期不符合录用条件为由与游小姐解除劳动合同？不符合录用条件为由与游小姐解除劳动合同？试用期解除的要件是什么？录用条件如何设置？试用期解除的要件是什么？录用条件如何设置？二、在职阶段人力资源法律风险防范【案例五案例五】【讨论讨论】1、公司的解除决定是否合法？如何把握？、公司的解除决定是否合法？如何把握？2、相应的法律依据是什么？、相应的法
6、律依据是什么？3、不经员工同意，可以调整工作岗位吗？、不经员工同意，可以调整工作岗位吗？3、不胜任工作解除劳动合同的要件是什么？、不胜任工作解除劳动合同的要件是什么？二、在职阶段人力资源法律风险防范【提示提示绩效考核阶段绩效考核阶段】绩效考核指标如何设定？绩效考核指标如何设定？绩效考核指标中应当如何与法律衔接？绩效考核指标中应当如何与法律衔接？绩效考核周期应当如何确定？绩效考核周期应当如何确定？绩效考核结果运用中与法律的衔接绩效考核结果运用中与法律的衔接三、离职阶段人力资源法律风险防范（一）劳动合同终止与解除的情形介绍（一）劳动合同终止与解除的情形介绍 三、离职阶段人力资源法律风险防范（二）违
7、法终止（二）违法终止/解除劳动合同的法律后果解除劳动合同的法律后果 劳动合同法劳动合同法第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止止劳动合同劳动合同，劳动者要求继续履行，劳动者要求继续履行劳动合同劳动合同的，用人单位应当继续履行的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同劳动合同或者或者劳动合同劳动合同已经不能继续履行的，已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同
8、劳动合同的，的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。金。三、离职阶段人力资源法律风险防范（三）经济补偿金的计算方式（三）经济补偿金的计算方式 1、一般计算原则、一般计算原则 经济补偿金按照员工在公司的工作年限，每满一年经济补偿金按照员工在公司的工作年限，每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。“月工资月工资”指员工在劳动合同终止或解除前十二个月指员工在劳动合
9、同终止或解除前十二个月的平均工资。的平均工资。三、离职阶段人力资源法律风险防范2、特殊情形下经济补偿金的计算、特殊情形下经济补偿金的计算 劳动合同终止时的经济补偿金计算劳动合同终止时的经济补偿金计算 员工的工作年限自员工的工作年限自2008年年1月月1日起算。员工日起算。员工2008年年1月月1日以后入职日以后入职的，自入职之日起算。的，自入职之日起算。劳动合同解除时的经济补偿金计算劳动合同解除时的经济补偿金计算 对于对于2007年年12月月31日及之前的年限，按照每满一年支付一个月工资日及之前的年限，按照每满一年支付一个月工资、不满一年按一年计的方式计算经济补偿；、不满一年按一年计的方式计算
10、经济补偿；2008年年1月月1日及以后的工作日及以后的工作年限，按照一般计算原则计算经济补偿金。年限，按照一般计算原则计算经济补偿金。高收入员工离职时的经济补偿金计算高收入员工离职时的经济补偿金计算 员工离职前十二个月的平均工资高于离职时公司所在直辖市、设区员工离职前十二个月的平均工资高于离职时公司所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍（以下简称的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍（以下简称“社平工资的三倍社平工资的三倍”）的，对）的，对2008年年1月月1日及之后的工作年限，日及之后的工作年限，“月工资月工资”按员工离职时社平工资的三倍为计算基数，且
11、最多不超过按员工离职时社平工资的三倍为计算基数，且最多不超过12年。年。三、离职阶段人力资源法律风险防范（四）案例分享（四）案例分享【案例六案例六】劳动合同终止劳动合同终止 某公司与员工张小姐在劳动合同到期时终止了双方的劳动关系，公某公司与员工张小姐在劳动合同到期时终止了双方的劳动关系，公司为张小姐办理了终止劳动合同的证明，张小姐也顺利地办理了工作交司为张小姐办理了终止劳动合同的证明，张小姐也顺利地办理了工作交接。但十天后张小姐回到公司要求恢复劳动关系，理由是刚被医生确认接。但十天后张小姐回到公司要求恢复劳动关系，理由是刚被医生确认已经怀孕至少一个月，即在劳动合同期满前已经怀孕，劳动合同不能终
12、已经怀孕至少一个月，即在劳动合同期满前已经怀孕，劳动合同不能终止。公司则认为劳动合同期满终止时张小姐并无任何异议，而且双方的止。公司则认为劳动合同期满终止时张小姐并无任何异议，而且双方的手续均已办理完毕，故不应恢复。手续均已办理完毕，故不应恢复。三、离职阶段人力资源法律风险防范【讨论讨论】女员工怀孕期间劳动合同到期是否可以终女员工怀孕期间劳动合同到期是否可以终止？止？劳动合同终止是否需要提前劳动合同终止是否需要提前30天通知？天通知？劳动合同终止是否需要书面通知？劳动合同终止是否需要书面通知？三、离职阶段人力资源法律风险防范 【案例七案例七】劳动合同终止劳动合同终止 【审理结果审理结果】一审、
13、二审法院均认为王某在一审、二审法院均认为王某在2010年年2月月26日后仍然存在劳动关系，王某均胜诉。日后仍然存在劳动关系，王某均胜诉。三、离职阶段人力资源法律风险防范【讨论讨论】B公司在劳动合同终止环节哪些做得有公司在劳动合同终止环节哪些做得有缺陷？缺陷？三、离职阶段人力资源法律风险防范【提示提示劳动合同终止阶段劳动合同终止阶段】如何判断用人单位能否终止劳动合同：如何判断用人单位能否终止劳动合同：如何书面送达终止劳动合同通知书：如何书面送达终止劳动合同通知书：如何避免合同到期后形成事实劳动关系如何避免合同到期后形成事实劳动关系三、离职阶段人力资源法律风险防范劳动合同解除中需要明确的内容劳动合
14、同解除中需要明确的内容 1、怀孕、产期、哺乳期女职工能否解除劳动合同 2、医疗期职工能否解除劳动合同？3、签有无固定期限劳动合同的职工能否解除合同？4、老职工能否解除劳动合同？三、离职阶段人力资源法律风险防范 第四十二条第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五
15、年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。三、离职阶段人力资源法律风险防范 第四十条第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。三、离职阶段人力资源法律风险防范 第四十一条第四十一条有下列情形之一
16、，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。三、离职阶段人力资源法律风险防范【案例八案例八】协商解除协商解除1、用人单位能否与患有精神病的员工协商解除劳动合同？、用人单位能否与患有精神病的员工协商解除劳动合同？2、协商解
17、除劳动合同的适用范围是什么？、协商解除劳动合同的适用范围是什么？3、对于具备特殊情形，或者患有精神病的员工，如果要协商解除劳、对于具备特殊情形，或者患有精神病的员工，如果要协商解除劳动合同，该如何操作？动合同，该如何操作？4、如何防范员工签署协商解除劳动合同协议书后发现怀孕、要求恢、如何防范员工签署协商解除劳动合同协议书后发现怀孕、要求恢复劳动关系，或者患病员工要求支付医疗补助费等情形的法律风复劳动关系，或者患病员工要求支付医疗补助费等情形的法律风险？险？讨论：讨论：协商解除应该注意什么？协商解除应该注意什么？三、离职阶段人力资源法律风险防范【案例九案例九】违纪解除违纪解除【讨论讨论】用人单位
18、以严重违纪为由与劳动者解除劳用人单位以严重违纪为由与劳动者解除劳动合同的法律要件是什么？动合同的法律要件是什么？三、离职阶段人力资源法律风险防范【案例十】【讨论】违纪解除是否成立？三、离职阶段人力资源法律风险防范 【违纪解除的政策依据提示】1、饭店规章制度的合法性 2、合理性 3、违纪规定制定的原则是什么？三、离职阶段人力资源法律风险防范【案例十一案例十一】严重失职严重失职【处理结果处理结果】协商解除，协商解除，B公司根据大区经理的工作年限、工资标准，公司根据大区经理的工作年限、工资标准，支付了支付了65万的经济补偿金。万的经济补偿金。三、离职阶段人力资源法律风险防范【讨论讨论】1、B公司不能
19、以严重失职与大区经理解除劳动合公司不能以严重失职与大区经理解除劳动合同的原因是什么？同的原因是什么？2、公司在这点上如何加强对中高层的管理？、公司在这点上如何加强对中高层的管理？三、离职阶段人力资源法律风险防范 【案例十二案例十二】医疗期解除医疗期解除 【讨论讨论】医疗期的概念是什么？与病假的关系是什么？医疗期的概念是什么？与病假的关系是什么？医疗期的期限如何确定？耿某下半身瘫痪，其医疗期应当为多长？医疗期的期限如何确定？耿某下半身瘫痪，其医疗期应当为多长？G公司与耿某解除劳动合同是否合法？医疗期解除的要件是什么？公司与耿某解除劳动合同是否合法？医疗期解除的要件是什么？三、离职阶段人力资源法律
20、风险防范【提示提示劳动合同解除阶段劳动合同解除阶段】1、如何依法确定适用的解除方式？、如何依法确定适用的解除方式？2、如何收集证据？、如何收集证据？3、如何采取必要的证据以及采取补救措施？、如何采取必要的证据以及采取补救措施？4、与员工沟通应注意什么？、与员工沟通应注意什么？5、解除协议、解除通知的内容怎样设计？、解除协议、解除通知的内容怎样设计？6、怎样确保解除通知的送达？、怎样确保解除通知的送达？三、离职阶段人力资源法律风险防范（五）劳动合同解除或终止时（五）劳动合同解除或终止时/后的手续办理后的手续办理 1、能否以员工未办理交接为由不开具离职证明？、能否以员工未办理交接为由不开具离职证明
21、？2、能否以员工未办理交接为由不支付经济补偿金？、能否以员工未办理交接为由不支付经济补偿金？3、员工有借款未还、工作未交接、给公司造成损失等、员工有借款未还、工作未交接、给公司造成损失等 情形时该如何处理？情形时该如何处理？三、离职阶段人力资源法律风险防范【案例十三案例十三】工伤工伤【讨论】1、石某之死是否是工伤？2、工伤死亡待遇的标准是多少？3、公司没有为其缴纳社会保险，怎么办？三、离职阶段人力资源法律风险防范【工伤问题提示工伤问题提示】依法缴纳工伤保险，避免高额赔偿；依法缴纳工伤保险，避免高额赔偿；发生工伤事故时积极应对，避免不必要的舆论风险；发生工伤事故时积极应对，避免不必要的舆论风险；
22、注意与员工沟通的方式；注意与员工沟通的方式；如何引导员工及家属？如何引导员工及家属？四、劳动争议案件中的谈判与抗辩【案例十四】1、本案的焦点是什么？2、如何应诉？3、如何取证？4、如何把握调解？调解的技巧？五、举证责任倒置；电子证据；举证技巧和方法 1、劳动争议中的举证责任（劳动特点）2、确定争议的焦点 3、围绕请求进行举证 4、注意形成证据链 第二部分第二部分 特殊工时制度介绍特殊工时制度介绍 1、我国劳动用工有几种工时？2、特殊工时制适用哪些岗位？3、特殊工时对公司的意义是什么？4、实行特殊工时是否需要支付加班费？5、劳动合同中约定实行不定时，可以吗？6、实行不定时员工旷工如何确定？结 束
23、 语公司的应对思路公司的应对思路 1、转变观念、转变观念 2、加强培训、加强培训 3、依法制定规章制度、依法制定规章制度 4、完善公司的内部流程、完善公司的内部流程 5、严守入门关、严守入门关 6、依法进行劳动合同管理、依法进行劳动合同管理 7、用工制度的确定、用工制度的确定结 束 语 8、薪酬体系的修订完善、薪酬体系的修订完善 9、核心员工的管理、核心员工的管理 10、特殊工时的申报、特殊工时的申报 11、注重调解组织的建设、注重调解组织的建设 12、重视劳动争议案件、重视劳动争议案件 13、处理历史遗留问题、处理历史遗留问题 14、平等集体协商的准备、平等集体协商的准备 谢谢 谢！谢！吴颖萍律师联系方法：吴颖萍律师联系方法：13801280245 01084262004 L
