1、 小额贷款公司不是金融机构，但经营的是金融小额贷款公司不是金融机构，但经营的是金融业务，可以说是业务，可以说是“准金融机构准金融机构”。四、小额贷款公司发展面临的主要问题四、小额贷款公司发展面临的主要问题1.做金融之事，不享金融之权利做金融之事，不享金融之权利身份定位尴尬；身份定位尴尬；2.“小贷小贷”高息；高息；3.“大额大额”放贷；放贷；4.资金饥渴资金饥渴，变相，变相“揽储揽储”；5.村镇银行？村镇银行？“变身变身”还需观望；还需观望；6.监管问题；监管问题；7.高税收成本。高税收成本。8.无权威法律依据无权威法律依据9.非法从事金融业务非法从事金融业务10.从银行套取资金从银行套取资金
2、 六、小额贷款公司涉诉案件的特点六、小额贷款公司涉诉案件的特点 一是小额贷款公司基本为原告，被告则为规模一是小额贷款公司基本为原告，被告则为规模 较较小的企业及其法定代表人，缺席判决占有很大比小的企业及其法定代表人，缺席判决占有很大比例。例。二是涉案的法律关系均为借款关系，涉诉双方二是涉案的法律关系均为借款关系，涉诉双方对案件基础事实往往无争议，争议焦点集中在担对案件基础事实往往无争议，争议焦点集中在担保的效力上。保的效力上。三是被告往往无力还款而不愿调解三是被告往往无力还款而不愿调解。主要法律依据主要法律依据中华人民共和国物权法中华人民共和国物权法中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法中华
3、人民共和国担保法中华人民共和国担保法中华人民共和国公司法中华人民共和国公司法最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释干问题的解释 关于小额贷款公司试点的指导意见关于小额贷款公司试点的指导意见融资性担保公司管理暂行办法融资性担保公司管理暂行办法 关于促进融资性担保行业规范发展意见的通知关于促进融资性担保行业规范发展意见的通知贷款申请贷款申请对借款人的信用等级评估对借款人的信用等级评估贷款调查贷款调查贷款审查、审批贷款审查、审批签订借款合同签订借款合同贷款发放贷款发放贷后检查贷后检查贷款收回和不良贷款的处置贷款收回和不良贷款的处置贷款资料整理
4、归档贷款资料整理归档（一）合同文本条款欠缺的法律风险（一）合同文本条款欠缺的法律风险 借款合同应为书面形式。借款合同应为书面形式。我国我国合同法合同法第第197条第条第2款规定：款规定：“借借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。额、利率、期限和还款方式等条款。”其他条款：借贷双方的权利义务、还款的资其他条款：借贷双方的权利义务、还款的资金来源及方式、担保方式、陈述和保证、违约金来源及方式、担保方式、陈述和保证、违约责任、不可抗力、争议解决、通知和送达、其责任、不可抗力、争议解决、通知和送达、其他条款等。他条款等。格式合
5、同又称标准合同、定型化合同、制式合同，是指当格式合同又称标准合同、定型化合同、制式合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。不同意的合同。1.违反公平原则影响合同效力的风险。违反公平原则影响合同效力的风险。我国我国合同法合同法第第39条第条第1款规定：款规定：“采用格式条款采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务当事人之间的权利和义务。2.对免责或限责条款不履行告知义务的风险。对免责或限责条款不履行告知义务的风险。合同
6、法合同法第第39条规定：提供格式条款的一方应当条规定：提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任条款，采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任条款，按照对方的要求，对该条款予以说明按照对方的要求，对该条款予以说明”。3.其他风险其他风险 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。方主要权利的，该条款无效。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于
7、提供格式条款一方的解释。格式条款一方的解释。格式合同文本滞后的风险。格式合同文本滞后的风险。1.要遵循公平原则来确定双方的权利和要遵循公平原则来确定双方的权利和义务，不得遗漏重要信息。义务，不得遗漏重要信息。2.在制定借款合同格式文本时，要严格在制定借款合同格式文本时，要严格按照现行法律法规的规定去制定、修改借按照现行法律法规的规定去制定、修改借款合同文本，一方面参考立法对合同条款款合同文本，一方面参考立法对合同条款的规定，另一方面可以在法律允许的范围的规定，另一方面可以在法律允许的范围内作出其他有利于信贷安全条款，并在签内作出其他有利于信贷安全条款，并在签约时取得对方当事人的同意。约时取得对
8、方当事人的同意。（1）合同签约手续应当齐全完备。）合同签约手续应当齐全完备。（2）主体填写清楚准确（合同上载明的）主体填写清楚准确（合同上载明的当事人名称与实际签章不符）。当事人名称与实际签章不符）。（3）合同上载明的当事人名称与实际签）合同上载明的当事人名称与实际签章不符。章不符。（4）合同编号；（确保唯一性）。）合同编号；（确保唯一性）。（5）法定代表人填写准确。）法定代表人填写准确。（6）日期一般用阿拉伯数字填写，数量）日期一般用阿拉伯数字填写，数量词用中文大写填写。词用中文大写填写。（7）合同金额一律使用中文大写。）合同金额一律使用中文大写。（8）备选空白栏如未被选上，应加横线以示删除
9、。备选空白栏如未被选上，应加横线以示删除。合同上有空白栏，但不准备填写，应加盖合同上有空白栏，但不准备填写，应加盖”此栏空白此栏空白“字样印章。字样印章。（9）合同骑缝章。）合同骑缝章。（10）合同签字和印章应当真实。）合同签字和印章应当真实。（11）合同未载明签订日期。）合同未载明签订日期。（12）擅自调整已审批合同的内容。）擅自调整已审批合同的内容。（13）履行法定提示义务）履行法定提示义务 a、在合同中对相关格式条款采用足以引起对方注意的、在合同中对相关格式条款采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等进行特别标识。文字、符号、字体等进行特别标识。b、在合同正式条款的前面专门设置、在合同正
10、式条款的前面专门设置“敬请注意敬请注意”内容。内容。c、在合同写明：借款人、在合同写明：借款人*保证人保证人*已经充分理解合同已经充分理解合同条款。条款。1、方式：保证、抵押、质押。、方式：保证、抵押、质押。2、担保范围：、担保范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（一般包括诉讼费、鉴定实现债权的费用（一般包括诉讼费、鉴定评估费、公证费、拍卖费、变卖费、执行评估费、公证费、拍卖费、变卖费、执行费等费用）、保管费用等。费等费用）、保管费用等。应当在合同中明确约定应当在合同中明确约定案例：案例：2007年年3月月20日，甲小贷公司向乙公司提供人民币
11、日，甲小贷公司向乙公司提供人民币1000万元的信用贷款，贷款到期日为万元的信用贷款，贷款到期日为2007年年6月月1日。在贷日。在贷款即将到期时，乙公司又与甲小贷公司协商再贷款即将到期时，乙公司又与甲小贷公司协商再贷1500万元，万元，用以归还上述借款。同年用以归还上述借款。同年5月月23日，甲小贷公司与乙公司、日，甲小贷公司与乙公司、丙营业部签订一份保证借款合同，约定：甲小贷公司贷给丙营业部签订一份保证借款合同，约定：甲小贷公司贷给乙公司人民币乙公司人民币1500万元，借款期限自万元，借款期限自2007年年6月月1日至日至2008年年5月月31日止；丙营业部作为保证人，承担连带责任日止；丙营
12、业部作为保证人，承担连带责任保证。合同签订次日，甲小贷公司将保证。合同签订次日，甲小贷公司将500万元划入乙公司万元划入乙公司账户，账户，1000万元作为还款，清偿了第一笔借款，贷款到期万元作为还款，清偿了第一笔借款，贷款到期后，甲小贷公司多次向乙公司何并营业部发出催款通知书，后，甲小贷公司多次向乙公司何并营业部发出催款通知书，但均未获偿还（另查：丙营业部于但均未获偿还（另查：丙营业部于2004年年5月领取非企业月领取非企业法人营业执照，系隶属于丁公司的非企业法人分支机构）。法人营业执照，系隶属于丁公司的非企业法人分支机构）。甲小贷公司遂于甲小贷公司遂于2008年年8月月19日提出诉讼，请求乙
13、公司、日提出诉讼，请求乙公司、丙营业部、丁公司偿还借款本息及由此造成的一切损失。丙营业部、丁公司偿还借款本息及由此造成的一切损失。庭审中，丙营业部、丁公司抗辩称丙作为非企业法人分支庭审中，丙营业部、丁公司抗辩称丙作为非企业法人分支机构，不具有保证人主体资格，其签订的保证合同无效。机构，不具有保证人主体资格，其签订的保证合同无效。问题：问题：丙营业部作为非企业法人分支机构，是否具有保证人的主丙营业部作为非企业法人分支机构，是否具有保证人的主体资格？保证合同的效力如何？体资格？保证合同的效力如何？1997年年10月月26日，某银行与某开发公司签订了借日，某银行与某开发公司签订了借款合同，开发公司借
14、款款合同，开发公司借款100万元，合同约定借款期限为万元，合同约定借款期限为3个月，到期日为个月，到期日为1998年年1月月26日。签约当日，银行与日。签约当日，银行与某建筑工程公司签订保证担保合同，由某建筑程公司某建筑工程公司签订保证担保合同，由某建筑程公司为该笔借款承担连带责任保证担保，保证期间约定为为该笔借款承担连带责任保证担保，保证期间约定为“保证责任直至主债务本息还清为止保证责任直至主债务本息还清为止”。贷款到期后，。贷款到期后，开发公司无力还款，银行于开发公司无力还款，银行于1998年年7月月22日向开发公日向开发公司发出了司发出了“逾期贷款催收通知书逾期贷款催收通知书”。通知书表
15、述为：。通知书表述为：“某开发公司，你企业现在我行尚有贷款本金某开发公司，你企业现在我行尚有贷款本金100万元万元没有归还，利息没有归还，利息23 500元没有支付。元没有支付。”开发公司在贷开发公司在贷款催收通知书上盖了公章，保证人建筑工程公司也在款催收通知书上盖了公章，保证人建筑工程公司也在同一份同一份“逾期贷款催收通知书逾期贷款催收通知书”上盖了章。由于多次上盖了章。由于多次追索未果，银行于追索未果，银行于1999年年1月月10日，向法院起诉了开日，向法院起诉了开发公司和建筑工程公司。发公司和建筑工程公司。问题：本案中银行向法院主张某建筑工程公司承担保问题：本案中银行向法院主张某建筑工程
16、公司承担保证责任，是否超过了保证期间？证责任，是否超过了保证期间？问题：主债务已过诉讼时效或保证期间已满的情况下，保证人在催款通知书或其他书面文件上签字或者承诺是否有效？依据2004年，最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复，对这个问题应当明确以下几点：(1）保证人的保证责任因保证期间届满而消灭。债权人书面向保还人主张保证责任，保证人在催款通知书上签字，并无其他承诺性语言意思表示的，法院不能单凭其签字盖章行为认定是重新确认或者成立新的保证合同。（2）催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，或者保证人签字承诺“继续履行原合同担保责
17、任”或者“按原合同承担担保责任”的，法院应当依据司法解释规定的精神认定担保人承诺按原合同的约定承担责任，成立了新的保证关系，保证人应当按照新的保证合同承担保证责任，“对于新担保合同中未能明确的内容，应依照法律和司法解释的规定认定。（3）主债务已过诉讼时效，保证人仍然愿意承担保证责任的，此时亦应认定新的保证合同成立。2006年5月1日，甲公司向乙公司购买价值60万元的设备，约定分两期付款。第一期为30万元，其余30万元在提货后3个月内付清，并由丙公司承担连带保证责任，但未约定保证范围。甲公司在付清第一笔货款后，在征得乙公司的同意后，将30万元债务中的20万元转移给尚欠其20万元货款的丁公司。至履
18、行期届满后，甲公司未按约付款，于是乙公司要求丁公司偿还20万元的货款及利息。但丁公司账户被冻结不能偿还。乙公司要求丙公司承担连带保证责任，但丙公司称自己并不知晓甲公司已将部分债务转移给丁公司，遂以此为由拒绝承担保证责任。借贷关系中一旦发生债的变更，其间存在的法律风险点可能由于没有取得保证人的同意，或者虽取得了保证人的同意，但没有取得保证人的书面同意，进而导致保证人免除相应的保证责任。因此，债权人在与债务人变更主合同条款后应及时征得保证人的同意，并取得其同意主合同条款变更的书面材料，以免保证人“脱保”。除此之外，在保证合同中可以预先以列举的方式说明哪些主合同条款变更无需经过保证人的同意，债权人与
19、债务人就可自由变动也不失为一个不错的选择。担保法解释担保法解释第第39条规定：条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担保证责任。新贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担保证责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”（1）保证人应不为法律法规所禁止。（2）保证人应具有代为清偿债务能力。（3）保证方式的约定尽量约定为连带责任保证。（4）在合同中对保证期间约定的明确具体。（5）发生债的变更及时与保证人就保证签订新的协议。（6）保证合同与借款合同一定要有编号，并做好衔
20、接（7）注意在保证期间内及时向保证人主张权利（8）避免保证合同无效（9）公司对外提供担保的问题公司对外提供担保的问题 公司法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第一百零五条规定，本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须
21、经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。第一百二十二条规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。中小企业融资担保机构风险管理暂行办法第八条规定：担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的倍，最高不得超过倍。2011年4月20日，原告海宁某小额贷款股份有限公司与陆某签订借款合同一份，约定陆某向原告借款100万元，借款期限自2011年4月21日至2011年8月23
22、日；月利率为16，逾期则利率上浮50%，按月结息；借款人发生未按期足额支付本金、利息或其他应付款项等情形，原告有权宣布借款立即到期，提前收回已发放的贷款。同日，原告与被告海宁市某布艺有限公司签订保证合同一份，约定由被告为陆某的上述借款提供连带责任保证，保证范围包括主债权本金及其利息、罚息、逾期利息、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用等。2011年4月21日，原告向陆某发放了贷款100万元。但借款人陆某仅支付了2011年6月16日前的利息，对该日之后的利息及借款本金100万元尚未支付。原告为此宣布上述借款提前到期，并发送通知督促被告履行担保责任。被告于2011年7月11日收到通知。因被告未履行
23、担保责任，原告遂提起诉讼，提出如下诉讼请求：一、判令被告代为归还借款100万元；二、判令被告代为支付相应利息（以借款100万元为基数，自2011年4月21日起至2011年7月11日止按月利率16计算的利息，以及自2011年7月12日起至实际付清日止按月利率24计算的利息）；三、判令被告承担原告实现债权的费用（律师费）23058元。原告因此提起本案诉讼，为此已支付律师23058元。被告辩称，原告与借款人陆某之间恶意串通来损害被告的利益，被告本次担保未经股东会或董事会作出决议，合同签订违反了公司法第十六条的法律强制性规定，故借款合同和保证合同均无效，要求驳回原告的诉讼请求。浙江省海宁市人民法院于2
24、011年8月26日作出（2011）嘉海商初字第854号民事判决，认定本案中的合同当事人均具有相应的民事权利能力和民事行为能力，签订了书面的保证合同，并对各自的权利、义务作了明确的定。因此，本案的保证合同依法成立，并自成立之时生效。中华人民共和国公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。但该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，且公司内部决议程序
25、不得约束第三人，该条款亦非效力性强制性的规定。因此，本案中即使没有公司股东会同意担保的决议，也不影响保证合同的效力。被告辩称原告与借款人陆某之间恶意串通来损害被告利益，因此借款合同无效，缺乏证据证实，不予采信。被告辩称原、被告之间的保证合同因违反法律规定，属无效同，缺乏法律依据，不予采纳。法院最终支持了原告的诉讼请求。从实际操作的角度来说，建议小额贷款公司等债权人在遇到公司对外担保的情况下，要注意审查其公司章程，并要求其按照公司章程提供有权机关做出的决议。胡某投资宝石加工生意急需一笔前期资金，胡某投资宝石加工生意急需一笔前期资金，遂向其朋友柳某借款。柳某同意借款，但要求胡遂向其朋友柳某借款。柳
26、某同意借款，但要求胡某提供担保。于是胡某在征得其舅舅李某的同意某提供担保。于是胡某在征得其舅舅李某的同意后将李某的一套住房抵押给柳某。后将李某的一套住房抵押给柳某。2009年年12月月21日，胡某、柳某、李某三人签订了借款合同和抵日，胡某、柳某、李某三人签订了借款合同和抵押合同，约定柳某借款押合同，约定柳某借款50万元给胡某，借款期限万元给胡某，借款期限为为1年，李某用其所有的一套房屋作抵押担保。年，李某用其所有的一套房屋作抵押担保。但一直未办理抵押登记。借款到期后，胡某未还但一直未办理抵押登记。借款到期后，胡某未还款，在此期间，李某办理抵押贷款，将该房屋抵款，在此期间，李某办理抵押贷款，将该
27、房屋抵押给银行，并办理了抵押手续。押给银行，并办理了抵押手续。问题：未办理抵押登记的抵押合同是否有效？问题：未办理抵押登记的抵押合同是否有效？（七）抵押物价值减少风险（七）抵押物价值减少风险 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押
28、人因损害而得到的赔偿范围内要求人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。权的担保。某房地产开发公司（简称开发公司）因贷款需要，某房地产开发公司（简称开发公司）因贷款需要，将其所有的一套商住楼抵押给某商业银行（简称将其所有的一套商住楼抵押给某商业银行（简称银行）。此后，开发公司又将该商住楼出租，后银行）。此后，开发公司又将该商住楼出租，后因无力偿还银行贷款，开发公司与银行协商，将因无力偿还银行贷款，开发公司与银行协商，将该商住楼折抵给银行，以清偿其所欠贷款。银行该商住楼折抵给银行，以清偿其所欠贷款。银行
29、获得该商住楼的所有权后，拟自行使用，故向租获得该商住楼的所有权后，拟自行使用，故向租户发出解除租赁合同的书面通知。各租户认为租户发出解除租赁合同的书面通知。各租户认为租赁合同尚未到期，拒绝搬出。赁合同尚未到期，拒绝搬出。问：开发公司在将商住楼抵押后又进行出租的行问：开发公司在将商住楼抵押后又进行出租的行为是否有效？银行是否有权解除租赁合同？本案为是否有效？银行是否有权解除租赁合同？本案中如果开发公司是将已经出租的商住楼向银行设中如果开发公司是将已经出租的商住楼向银行设定抵押，情形又将如何？定抵押，情形又将如何？李某向信用社借款李某向信用社借款20万元，李某请张某为万元，李某请张某为其提供抵押担
30、保，张某同意后与信用社签订了其提供抵押担保，张某同意后与信用社签订了抵押合同，并办理了抵押登记手续。该房产是抵押合同，并办理了抵押登记手续。该房产是张某与妻子王某在婚姻存续期间的共有财产，张某与妻子王某在婚姻存续期间的共有财产，但房产证上没有注明王某是该房产的共有权人。但房产证上没有注明王某是该房产的共有权人。借款到期后，李某未能依约归还借款，信用社借款到期后，李某未能依约归还借款，信用社起诉请求李某归还借款，张某承担抵押担保责起诉请求李某归还借款，张某承担抵押担保责任。王某以第三人的身份申请参加本案诉讼，任。王某以第三人的身份申请参加本案诉讼，并提出张某以夫妻共有房屋为李某提供抵押担并提出张
31、某以夫妻共有房屋为李某提供抵押担保未经其同意，法院应认定抵押合同无效的主保未经其同意，法院应认定抵押合同无效的主张。张。问：本案中张某以其夫妻共有的房产为李某的问：本案中张某以其夫妻共有的房产为李某的借款提供抵押担保，该抵押行为是否有效？借款提供抵押担保，该抵押行为是否有效？（十二）在建工程抵押（十二）在建工程抵押 1、在建工程抵押权排序列第三、在建工程抵押权排序列第三 土地出让金土地出让金建筑工程承包人的优先受偿权建筑工程承包人的优先受偿权在在建工程抵押权建工程抵押权 合同法第二百八十六条发包人未按照约定支付合同法第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付
32、价价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。偿。2、如何化解再建工程抵押中的法律风险、如何化解再建工程抵押中的法律风险 施工单位（承包人）承诺放弃工程价款优先权施工单位（承包人）承诺放弃工程价款优先权 向施工企业贷款向施工企
33、业贷款 2009年8月8日，某小贷公司与甲公司签订了一份借款合同，约定：某小贷公司向甲公司提供贷款350万元，期限一年，担保方式为：1、甲公司法定代表人承担连带责任保证；2、乙公司以其拥有使用权的土地做抵押，该土地评估价值为500万元人民币，抵押率70%，抵押价值为350万元，贷款到期后，甲公司无力偿还贷款，经小贷公司多次催讨后，仍未偿还，小贷公司将甲公司告上法庭，要求其偿还本金325万元及利息、罚息等，并要求甲公司法定代表人及乙公司承担保证责任。然而，庭审时法院查明，用来抵押的土地尚未缴纳土地出让金：当地政府为招商引资的需要，在该土地未足额缴纳土地出让金时即为抵押人办理了土地使用权证。小贷公
34、司要求法院对抵押物进行处理，经拍卖成功后，在缴纳各种费用、土地出让金后，小贷公司能优先受偿的部分只有几万元。2006年5月，某银行向某公司发放了2400万元贷款，某科研公司以位于市中心繁华路段的XX广场（当时为在建工程）约2000平方米的商铺（包括土地使用权）做抵押物。当时抵押物的评估价值为4000万元，单价为20000元，抵押率为60%，并办理了抵押登记。商铺建成后，建设公司在多次索要工程款无果的情况下，将科研公司起诉至法院，要求其支付拖欠的工程款项2700万元，并要求对商铺在上述款项范围内行使优先受偿权。某银行闻讯后，也向法院提出了诉讼，要求某科研公司偿还到期的贷款，并要求对商铺行使抵押权
35、。诉讼过程中，银行还发现了以下问题：1、经测绘后，该抵押物的实际面积仅为1500平米，当时设计为公共通道的部分也被抵押给了银行；2、该块土地为划拨土地，经国土部门测算，土地出让金约为1500万元。问题：（1）抵押权与工程款哪个更具有优先性？（2）抵押权与土地出让金哪个更具有优先性？经审理，法院认为：1、根据城市房地产管理法第51条及担保法第56条的规定，房地产抵押权的土地使用权如果是以划拨方式取得的，实现抵押权时，应当首先从拍卖所得的价款中缴纳土地使用权出让金，然后抵押权人方可优先受偿；2、根据合同法及最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复的规定，建筑工程承包人对建设工程折价、拍卖所得价
36、款享有优先受偿权，且优于抵押权和其他债权受偿。最后处理结果：该商铺以5000万元拍卖，但扣除土地出让金、工程款，银行只得到几百万元的分配。启示：本案中，银行在接受抵押物时未考虑抵押物为在建工程的风险，未查清土地的性质，也未认真核对抵押物的位置、面积等，导致抵押物的价值无端蒸发了一部分。针对在建工程的特殊性，在接受抵押时应注意以下几个方面：（1）注意审查抵押人是否已取得在在建工程国有土地使用权及相关的建设批准文件。根据城市房地产抵押管理办法第3条及担保法解释第47条规定，在建工程抵押的抵押物必须是抵押人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，同时必须是“依法获准尚未建造的或者正在建造
37、中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人以在建工程抵押的，必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权，同时还必须已经获得有关部门颁发的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证及其他相关证件。（2）注意审查抵押人有无拖欠工程价款，如施工费用、工人报酬、材料款，以及施工承包人是否有垫资等情况。尽可能选择资信良好、工程开发前景看好的客户，并对其资质、还款能力进行严格审查，深入了解建设工程合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款等情况。（3）注意及时办理抵押登记和变更登记手续。物权法第187条规定，在建工程抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。（4）尽可能要求抵押人提供在建工程抵押外的其他
38、补充担保。非法吸收公众存款罪（刑法第176条）集资诈骗罪（刑法第192条）非法集资犯罪非法集资犯罪司法解释第一条规定：违反国家金融管司法解释第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；收资金；（二）通过媒体、推
39、介会、传单、手机短信等途径向社会（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情
40、形之一的，应当依法追究刑事责任：的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在数额在100万元以上的；万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济
41、损失数额在人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在损失数额在50万元以上的；万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨数额巨大或者有其他严重情节大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众
42、存款，数额在上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以万元以上的；上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万
43、元以上的；万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。不作为
44、犯罪处理。三、集资诈骗罪三、集资诈骗罪以非法占有为目的，使用诈骗方法实施非法集资行为构成集资诈以非法占有为目的，使用诈骗方法实施非法集资行为构成集资诈骗罪骗罪一般来说，非法集资具有下列情形之一的，可以认定为集资诈骗一般来说，非法集资具有下列情形之一的，可以认定为集资诈骗行为：行为：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（三）
45、携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。（八）其他可以认定非法占有目的的情形。个人进行集资诈骗，数额在个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，万元以上的，应当认定为应当认定为“数额较大数额较大”；数额在；数额在30万元以
46、万元以上的，应当认定为上的，应当认定为“数额巨大数额巨大”；数额在；数额在100万元以上的，应当认定为万元以上的，应当认定为“数额特别巨大数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，万元以上的，应当认定为应当认定为“数额较大数额较大”；数额在；数额在150万元以万元以上的，应当认定为上的，应当认定为“数额巨大数额巨大”；数额在；数额在500万元以上的，应当认定为万元以上的，应当认定为“数额特别巨大数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施案发前已归还的数额应予扣
47、除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。扣除。四、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的法律责任 刑法第176条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。刑法第192条：以非法占有为目的，适用诈骗方
48、法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。一、担保公司的法律风险一、担保公司的法律风险（一）法律规定导致的风险（一）法律规定导致的风险 按照现行法律规定，抵押标的物在出售变卖按照现行法律规定，抵押标的物在出售变卖过程中，所得款项应依据法律优先权的规定进行过程中，所得款项应依据法律优先权的规定进行清偿。例如，在一定情形下，税收应当先于抵押清偿。例如，在一定情
49、形下，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行；工程承包人被发包人拖权、质权、留置权执行；工程承包人被发包人拖欠的建设工程款优先于抵押权人及其他债权受偿；欠的建设工程款优先于抵押权人及其他债权受偿；同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿等等。于抵押权人受偿等等。上述情形均可能导致担保公司在代偿后无法上述情形均可能导致担保公司在代偿后无法实现抵押权。实现抵押权。（二）贷款人导致的法律风险（二）贷款人导致的法律风险 实践中，除担保企业外，贷款人也参加对被担保实践中，除担保企业外，贷款人也参加对被担保人资信情况的审核，而担保公司往往过于信赖商人
50、资信情况的审核，而担保公司往往过于信赖商业银行等贷款人对被担保人的考察，但贷款人在业银行等贷款人对被担保人的考察，但贷款人在贷款过程中同样会存在对被担保人审查不严、担贷款过程中同样会存在对被担保人审查不严、担保物核实不准、操作流程违规、抵押物估价过高、保物核实不准、操作流程违规、抵押物估价过高、在被担保人存在违约情形时不及时行使合同解除在被担保人存在违约情形时不及时行使合同解除权等情形，从而导致担保公司承担的担保责任增权等情形，从而导致担保公司承担的担保责任增加或扩大的法律风险。加或扩大的法律风险。（三）被担保人、反担保人原因导致的风（三）被担保人、反担保人原因导致的风险险 1、被担保人签订合
