1、本章基本内容知识产权的法律适用问题概述专利权的法律冲突与法律适用商标权的法律冲突与法律适用著作权的法律冲突与法律适用知识产权的国际统一立法保护着重了解知识产权的法律适用第一节 知识产权的法律适用问题概述知识经济与知识产权知识产权与国际私法知识产权的法律冲突知识产权的法律适用知识产权的法律保护知识经济（Intellectual Economy）在提倡知识经济的现代社会，知识产权在目前倍受人们关注。随着信息技术的迅猛发展，人们对于知识产权的社会经济功能的认识与日俱增。智力经济成为新的产业经济。上风上水上海淀；融资融智融天下知识产权（Intellectual Property）又称无形财产权、智慧财
2、产权，与有形财产权不同，具有独占性、时间性和地域性特点。一类是工业产权（Industrial Property），包括专利权和商标权，具体指发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称和标记、原产地名称等内容；一类是著作权（Copyright），亦称版权，具体包括文学、艺术、科学作品的版权和音像以及计算机软件的版权等。知识产权与国际私法1.知识产权的严格地域性知识产权与其他民事权利不同，它起源于封建君主或者国家授予的个人特权或独占权，因此知识产权具有很强的公法性质，这就决定了任何国家只保护它自己通过特别法或一般法所赋予的那些专利权、商标权和版权；任何国家都不适用外国的法律，也不承认根据外
3、国法律产生的这一类权利。所以传统观点认为，知识产权严格的地域性决定了在一国取得的知识产权仅仅具有域内效力，原则上不发生域外效力，因而根本不会产生法律冲突问题。比如：一个在甲国取得的专利权，只能在甲国受到保护。如果权利享有人想要在乙国求得保护，他必须到乙国并依据乙国法律去申请第二个专利权。这样，同一个发明，虽然可以在不同国家申请几个专利权，但每一个专利权都只能在它取得的国家的领域内有效，从而其准据法当然只能是各该专利权授予国家的法律。这就是知识产权的严格的“属地性”和“地域性”，进而直接导致了知识产权法律适用上的严格的“属地主义”观点。2.知识产权严格地域性的突破随着国际技术交流的大规模发展，知
4、识产权逐步突破了传统的地域性。第一，在一国产生的权利人的智力成果的专有权，迫切需要各国像对待在自己领域以外依他国法律取得的债权和物权那样，加以承认和保护；第二，产生了诸如欧洲专利、比荷卢三国集团专利等跨地域性的知识产权；第三，为了实现对知识产权的国际保护，各种保护知识产权的国际条约和国内法不断完善，趋同化的趋势明显加强。随着国家之间经济、技术和文化交流的迅速开展，知识产权也逐步国际化，在一国取得的专利、商标和著作的专有权，也迫切需要在其他国家得到相应的承认和保护，从而需要国际私法来调整。知识产权的法律冲突由于各国有关知识产权的法律在保护范围、保护期限以及权利取得方式等问题上存在立法差异，知识产
5、权在法律保护方面也出现了明显的冲突现象。由此可见，解决各国在保护知识产权过程中的法律冲突、管辖权和司法协助问题，已成为国际私法学的新任务和新要求。郑成思：版权公约、版权保护与版权贸易，中国人民大学1992年版。知识产权的法律适用实质上就是利用冲突规范援引准据法来调整涉外知识产权关系，也就是探讨用什么样的法律来保护跨越一国界限的知识产权。经历了一个完全由国内立法进行调整，到以国内立法和国际条约相结合进行调整的历程。时至今日，越来越多的国家通过制订相应的国内实体法和冲突法来保护涉外知识产权，与此同时，世界上不少与调整涉外知识产权关系有关的统一实体规范也应运而生。知识产权严格地域性的突破使得外国知识
6、产权法律的适用有了可能，但由于“属地原则”仍然是各国有关知识产权法律适用的主要原则，并得到了国际条约的承认，从而使国际私法在这一领域的发展和适用范围显得非常有限。因而就更值得我们进一步加以研究。（一）知识产权交易争议的法律适用一应适用合同中的约定或者双方协议选择的法律。（二）知识产权侵权行为的法律适用1.权利原始取得国法律指导指出的是，许多国家特别是输入知识产权较多的国家在知识产权的法律适用上，除非受某种国际条约的约束，一般都不情愿放弃“属地主义”原则。2.被请求保护国法律（权利主张地国法律）不少国家的立法以及保护文学艺术作品伯尔尼公约和世界版权公约均采用或倾向采用这一原则。3.行为地法律不过
7、行为地法律与上述被请求保护国法律在实际生活中往往重叠，尤其在知识产权侵权案件中会如此。4.综合适用两个或两个以上的法律这是当前比较普遍的做法。比如1984年秘鲁民法典第10编第2039条规定，对知识产权的存在和效力，若不能适用国际条约或特别法的规定时，应适用权利登记地法律；对承认和实施这些权利的条件，由当地法确定。而“当地法”既可能是被请求保护国的法律，也可能是使用行为或侵权行为地的法律。第二节 专利权的法律适用一、专利权及其法律冲突1、专利（Patent）2、专利权3、专利制度与专利法4、专利权的法律冲突专利与专利权专利是指经一国的有关机构依照法定程序审查批准受专利法保护的发明创造。专利权是
8、指专利所有人或持有人或者他们的继受人在一定期限内依法享有的对该专利的制造、销售或使用的独占权。专利权法律冲突的主要表现1）专利种类的冲突各国专利法对于专利种类的保护不尽相同。英国和德国现行专利法只保护发明专利，不保护实用新型专利和外观设计专利。美国现行专利法保护发明专利、外观设计专利和植物专利，不保护实用新型专利。法国专利法则保护发明、实用新型。我国专利法对于发明、实用新型和外观设计专利都加以保护。2）专利保护范围的冲突英、德专利法保护范围较广，几乎所有技术领域的发明都给予保护，对于食品、饮料、调味品、药品、化学物质、微生物品种也不例外。美国专利法规定除原子核裂变物质不能取得专利外，一切发明创
9、造都给予保护。法国专利法规定除动物品种外，凡具有创造性及实用性的新发明均可获得专利。我国专利法规定除动物和植物品种以及用原子核变换方法获得的物质外，其他领域的科技发明均可授予专利。3）专利申请原则的冲突主要解决两个或两个以上申请人分别就同样的发明创造申请专利时，专利权的归属问题。英、法、德、日和我国专利法规定了先申请原则，当两个或两个以上相同的发明分别申请专利时，按申请日的先后确定，将专利权授予最先申请的人。目前，世界上绝大多数国家实行先申请原则。美国专利法规定了先发明原则，当两个或两个以上同样发明分别申请专利时，专利权授予先发明的人，而不考虑申请先后。4）专利审查制度的冲突德国和日本专利法规
10、定专利申请自申请日后18个月早期公开，7年内可以提出实质审查请求。我国规定，收到申请文件后经初审合格，自申请日起满18个月即行公开，也可根据申请人的请求提前公开，公开后3年内可提出实质审查请求。美国专利法采用完全审查制，凡提交到专利局的申请，全部进行形式审查和实质审查，直至专利申请被批准后，才公布其申请文件并授予专利权。5）专利保护期限的冲突英国规定发明专利的保护期限为20年，自申请日起计算。美国法规定发明专利和植物专利保护期限为17年，外观设计分别为3年半、4年或14年。法国法规定发明专利保护期限为20年，实用新型为6年，均自申请日起计算。德国法规定发明专利保护期限为20年，自提出申请第二天
11、起计算。我国专利法规定发明专利的保护期限为20年，实用新型和外观设计保护期限为10年，均自申请日起计算。二、专利权的法律适用专利权的保护受属地主义和专利权独立原则支配，原则上不发生域外效力，要想在他国受保护，则应分别依各该国法律提出申请，并且在各国取得的专利权，彼此之间互为独立。专利权由于跨国保护而产生了法律冲突现象，就有必要解决与此有关的法律适用问题，现有如下几种主张：1、适用专利申请地或授予国法专利权具有明显的地域性，在哪里申请专利，就必须按那里的法律规定办理申请手续。被授予的专利权，也只能在授予国境内有效。专利权人要想就同一发明创造在另一国境内享有权利，必须按该国的专利法到其境内办理有关
12、申请手续并获得批准。因此，一项发明创造是否符合法定申请条件，是否能被授予专利以及专利权的内容和效力如何，只能依专利申请地法律来确定。2、适用实施权利行为或侵权行为地法 一项在原始国产生的专利权能否在某外国真正得到保护，应取决于专利权实施地或侵权行为地，而不是其他准据法。如1978年奥地利联邦国际私法法规第34条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律。”3、分别适用不同的准据法如有关专利申请日及优先权，适用被申请的国内法；关于是否批准外国人的发明专利权，适用被申请国法律；专利权的保护范围和保护方法，适用被请求保护该权利国家的法律；有关专利职务发明适用劳动合同准
13、据法；有关专利的转让，适用当事人选择的法律，在当事人没有选择法律时，适用与专利权转让有最密切联系国家的法律、受让方或转让方国家的法律。三、中国有关涉外专利权的法律规定（一）概况（一）概况目前，我国涉及专利权方面的立法主要有：1984年3月颁布、1985年4月施行、1992年和2000年、2008年修订的中华人民共和国专利法、2010年修订的中华人民共和国专利法实施细则，2003年6月颁发的专利代理管理办法等。（二）有关涉外专利权的法律适用：1、在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或外国其他组织在中国申请专利的，按照其所属国同中国签订的协议或共同参加的国际条约，或者按照互惠原则，根据中
14、国专利法办理。外国人的一切专利事务应当委托中国国务院指定的专利代理机构，向我国国家知识产权局提出有关申请，经国家知识产权局依我国法律审查批准和授予专利权。2、申请人就同一发明或实用新型在外国提出申请之日起12月内，或者就同一外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出申请的，依照其所属国该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。3、港澳地区的法人向中国知识产权局申请专利时，应当委托国务院指定的或者授权中国知识产权局指定的专利代理机构办理。港澳地区居民向中国知识产权局申请专利时，除可以委托上述专利代理机构外，还可以通过其
15、在内地的亲友委托国内专利代理机构办理。4、中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当首先向中国知识产权局申请专利，并经国务院有关主管部门同意后，委托国务院指定的专利代理机构办理。李某与William间的发明专利申请纠纷案事实2005年12月，美国发明人William通过我国专利代理机构在我国申请有关G-H-F型机器的发明。同时，我国专利局正在审查一项同类机器的发明，该发明为中国发明人李某于2005年8月提出申请的。专利局经过调查得知，美国发明人曾在2005年1月在美国专利局申请并获得专利权。问题我国专利局应批准哪一申请人的申请？为什么？被驳回申请的申请人有无权利在其他国家申
16、请专利权？若有权，应符合什么条件？分析本案是一起发明专利申请纠纷案，涉及发明专利申请中的“先申请原则”，保护工业产权巴黎公约中的优先权问题。参考我国专利局应批准美国申请人的申请。中美均是巴黎公约的成员国，根据公约的优先权原则，申请人在首次向缔约国之一提出正式申请的基础上，可以在一定期限内（发明、实用新型12月，外观设计6月），向所有其他缔约国申请保护，而以第一次申请的日期作为以后提出申请的日期。根据巴黎公约的规定，在成员国内，为同一发明授予的专利权彼此互相独立。故美国专利申请人在中国获得专利，并不意味着在第三国自动获得专利权。我国申请人仍有权在其他第三国申请专利权，但只有在该第三国并非公约成员
17、国，或美国专利申请人在该第三国没有提出申请的条件下方可提出申请。澳大利亚某股份公司诉深圳富威冷暖设备有限公司发明专利侵权纠纷案2004年8月15日，组合式制冷系统发明人澳大利亚某股份公司向中国专利局申请发明专利。2011年1月8日，原告依法取得该发明专利的专有权。被告未经原告许可，自2012年初以来，擅自生产和销售具有原告专利产品所要求保护的必要技术特征的DZW-110型单元组合冷水机组。原告发现后，将被告生产、销售的产品送深圳市技术监督局和深圳市产品质量监督检验所鉴定，证明被告所生产的产品的技术结构特征与原告发明专利同类。原告即要求被告停止生产侵权产品，并向深圳市中院起诉。审理理由及结果法院
18、认为：专利权人对其专利享有独占的制造、使用和销售的权利。专利权被授予后，除法律有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人的许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售专利权人的专利产品。本案原告取得专利权后，受中国法律保护，被告未经原告许可，为生产经营目的制造、销售其专利产品，已构成专利侵权。法院判决一、被告停止生产、销售DZW-110型单元组合冷水机及其他专利侵权行为；二、被告赔偿原告经济损失人民币226990元；三、被告承担本案诉讼费用人民币23010元。第二节 商标权的法律适用一、商标权及其法律冲突1、商标（Trade Mark）2、商标权3、商标制度与商标法4、商标权的法律冲突商标与商标权
19、商标是区别不同企业商品的一种通常由文字、图形以及文字和图形组合构成的专用标记。商标权则是指商标注册人对其注册商标所享有的独占使用权。商标权法律冲突的主要表现1）商标权获取原则的冲突有的国家采取“注册在先”原则，如法国、日本、我国规定商标权只能通过法定的注册程序后才能取得；有的国家采取“使用在先”原则，依据对商标的使用先后获得商标权；还有国家采取“使用与注册互补”原则，如美国商标法规定，商标权原则上属于最先注册的人，但最先使用人可以在5年内提出异议，请求撤销注册商标，如果法律确认请求成立，则商标权属于最先使用的人。2）商标注册原则的冲突有些国家采取自愿注册的原则，任由商标使用人自愿决定对其使用的
20、商标采取注册与否的做法。前苏联、东欧国家采用全面注册，要求所有生产者生产的产品和销售者经销的商品都应当使用注册商标。多数国家采取自愿注册与强制注册相结合的方式，规定除药品、食品、化妆品、烟草制品等必须使用注册商标外，其他商品是否使用注册商标听由当事人自愿申请而定。3）注册商标使用的冲突一是实际使用，即注册人或经注册人许可的人将商标使用在商品之上；二是商业使用，除了实际使用之外，将商标用于广告或展览。有些国家只承认第一种情况为使用，大多数国家将两种情况都看作为使用。各国商标法一般都规定，注册商标在获得注册后一段时间内必须使用，否则利害关系人可以申请撤消注册商标，商标局也可以主动撤消注册商标。至于
21、在商标获准后多长时间内必须使用，各国商标法规定有异，也是容易引起冲突之处。4）注册商标保护期限的冲突各国商标法对于商标专用权的有效期限规定从5年到60年不等，包括我国在内的世界上半数国家规定为10年。保护期限有的国家从申请日起计算，有的国家从核准日起计算。另外，各国一般都规定商标注册期满可以续展，续展次数不限。二、商标权的法律适用世界各国商标法对于注册商标的规定存在差异，同一商标如在数国注册，其权利内容、范围、效力等相互独立，因此，涉外商标权保护的法律冲突在所难免。为了解决这一问题，目前有关商标权的法律适用提出了如下几种主张：1、适用商标注册地法 世界上大部分国家采取商标注册原则，商标权通过注
22、册核准产生，受法律保护。由于商标权具有严格的地域性，在一国或地区内核准的商标，只能在该国或地区内才有效力。因此，有关商标权的得失、内容、范围和效力等的法律适用，均应依注册地法，亦即权利成立地法。布斯达曼特法典第108条和第115条对此作了类似的规定。2、适用商标先使用地法世界上有些国家的商标法按照使用商标的先后来确定商标权的归属，商标注册手续只从法律上起到申请和告示作用，而不能决定商标权的归属，他人可以使用在先为理由对抗使用在后、注册在先的人，请求撤消注册商标。商标权的地域性也要求有关商标权的生效要件、范围、效力及存续期间等的法律适用，依商标先使用地法。3、适用实施权利行为或侵权行为地法 19
23、78年奥地利联邦国际私法法规第34条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律。”商标权是无形财产权的一种，可以适用这条冲突规范。4、分别适用不同的法律根据其特点，分别适用不同的准据法。如有关商标注册申请日及优先权依被申请注册国法；有关是否批准外国人的商标注册适用向其提出申请的国家的法律；有关商标的保护范围和保护方法依被请求保护国法；有关商标的转让，适用当事人选择的法律，当事人没有作出选择的，按照最密切联系原则来确定准据法。三、中国有关涉外商标权的法律规定（一）概况（一）概况我国调整涉外商标权关系的现行的法律、法规主要有：1982年颁布、1993年和2001年修
24、订的中华人民共和国商标法，2002年中华人民共和国商标法实施条例，2003年马德里商标国际注册实施办法等。（二）涉外商标权的法律适用规定 1、外国人或外国企业在中国申请注册商标的，应按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际公约办理或者按对等原则办理。在具体程序上，外国人在我国申请注册商标或办理其他商标事宜，应当委托国务院指定的机构进行代理，并应当使用中文，外文书件应附中文译文。提交的代理委托书应办理有关公证、认证手续。2、外国人在我国注册商标所享受的优先权问题，根据我国参加的巴黎公约的原则，我国政府规定，凡是公约成员国国民，已向巴黎公约的任何一个成员国提出了商标注册申请之后，又在
25、中国就同一商标在相同商品上提出注册申请的，可以从第一次申请后6个月内要求享受优先权。凡要求享受优先权的，应当提交书面声明以及在其他成员国第一次申请的副本和其他有关证明文件。3、我国商品需在国外注册的，首先应在我国工商行政管理机关注册，然后按照我国参加的巴黎公约和商标注册的马德里协定或根据对等原则以及对方国家规定的无条件国民待遇原则，并委托国务院指定的机构代理在外国申请商标注册。到国外申请商标注册的，申请者应先到所在地县、市工商行政管理局登记。到国外申请商标，必须是申请者自己的商标。上海永久自行车厂诉A国C公司商标侵权纠纷案 事实：上海永久自行车厂生产的“永久”自行车出口A国已有数十年历史。但由
26、于各种原因，我出口企业长期未在A国注册“永久”商标，以致A国B公司伺隙于2005年在A国抢先注册了此商标。20066年B公司又将此商标注册有偿转让给了A国C公司。此后，C公司延伸注册，先后再注册了六个月用于缝纫机的类似的“永久”商标，而我出口企业从未对此提出异议。为了独霸A国自行车市场，C公司于2006年11月3日在A国对我方销售客户提出“侵权永久商标”的起诉。此案一审判决我方客户败诉。此案影响深远，败坏了我国名牌商品的信誉，也使上海永久自行车厂对A国的出口明显下降。为此，上海永久自行车厂于2007年3月4日在A国D城中心法院起诉“C公司非法抢注我永久商标”，并要求法院判明“我方是在A国永久自
27、行车的第一使用者”。分析在本案中，“永久”商标在我国和其他一些国家被授予商标权，商标权只有在我国和这些国家之间有效。我国并不能要求A国也授予其商标权，要想在A国取得商标权，必须履行一定的手续。在现行各国的商标制度中，商标注册的原则主要有三种，即使用在先原则、注册在先原则、使用在先与注册在先相结合的原则。A国是以商标“使用在先”为原则的国家。本来，在这一纠纷中，我方是有优势的，因为我方是“永久”自行车在A国的最先使用者。但由于我方商标意识淡薄，没有采取必要的措施而丧失这一优势。A国的商标法规定：“每一商标注册公告后的9个月内，利害关系人应提出异议。若无异议，则此商标注册者就被视为第一使用者和当然
28、拥有者”。遗憾的是，我方先后有多次提出异议的机会但均未提出。从A国的商标法来看，我方处于不利地位。但是，A国和我国均为保护工业产权巴黎公约的成员国。根据该公约第6条的规定，成员国应相互保护、承认对方国民的注册商标，特别是驰名商标。因此，A国有义务执行这一规定。最后A国法院判决我方胜诉。本案应吸取的教训是，鉴于各国商标权取得方式不同，产品出口时，就要对出口对象国的商标法律制度作详细了解。如对方实行使用取得原则，就应及早取得该商品商标的使用证件。如对方实行注册取得原则，则应及早办理为对方承认的商标注册手续。否则就会后患无穷。第三节 著作权的法律适用一、著作权及其法律冲突1、作品2、著作权（Copy
29、right）3、著作权制度与法律4、著作权的法律冲突作品与著作权又称版权、文学产权是指作者及其他著作权人依著作权法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利。著作权法律冲突的主要表现1）著作权保护范围的冲突如我国著作权法保护的范围较广：有文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品，美术、摄影作品，电影、电视、录像作品，工程设计、产品设计图纸及其说明，地图、示意图等图形作品，计算机软件，法律、法规规定的其他作品。有的国家将计算机软件另外列入商业秘密法或专利法来保护。2）著作权取得原则的冲突有的国家采用“创作主义”，作品不论是否发表，均享有著作权，著作权的取得不需要任何手续；有的国家采用“注册
30、主义”，作品必须经过注册登记并具有版权标记才能受著作权法保护。3）著作权内容限制的冲突大多数国家规定了“合理使用”和“强制许可”制度，但是具体做法不同。如英国现行版权法对版权合理使用的情况规定较严，只允许为科研或个人学习目的而使用文字、音乐、绘画或雕塑等艺术作品，因此，在英国为个人娱乐目的未经作者同意而使用作品也被认为是一种侵权行为。日本著作权法却规定了较宽的强制许可制度，对于版权所有者不明的作品、广播或录制已发表的作品都可以得到强制许可，为印刷供教学使用的课本，可以不经作者同意而复制已经公开的作品，但必须支付报酬。4）著作权保护期限的冲突如美国联邦版权法对作者权利的保护期限是作者有生之年加5
31、0年，共同作品的保护期限为最后一位作者的有生之年加50年，匿名作者的作品及雇佣作者的作品的保护期限是发表之日起75年。德国版权法版权保护期限为作者有生之年加70年，遗著如在作者去世后60至70年间发表的，其保护期为10年，作者不详的作品保护期自发表之日起70年；摄影作品的保护期为发表之日起25年，生前未发表的作品保护期自完成创作之日起25年。二、著作权的法律适用著作权保护具有严格的地域性，各国著作权法属于国内法，只在本国境内生效，跨国保护著作权就可能产生法律冲突现象，从而涉及到法律适用问题。目前，关于著作权法律适用主要有如下几种主张：1、适用作品最初发表地或来源国法作者的文学、艺术和科学作品通
32、过正式发表，即享有著作人格权，并在社会上产生经济价值和文化价值，因此，发表地对该著作权的联系最为自然和重要。对于同时在数国发表的作品，发表日期不同者，以最先发表日为准；如为同期发表，从顾全大众利益和作者利益的角度出发，依据作品的重要性来决定其主要发表地。法国民法典第2305条规定：“文化及艺术产权由作品的首次发表地法规定，工业产权由注册或登记地法规定。”1974年阿根廷国际私法第21条规定：“文学和艺术作品受作品首次发表国的法律支配。外国文学艺术作品的保护期依照其原始国的规定，但不得超过阿根廷准许的期限。”2、未发表作品的著作权，适用作者的属人法对于未发表作品的著作权保护的内容、范围等问题，因
33、其缺乏最初发表地的因素，则应以作者的属人法，包括本国法、住所地法或惯常居住地法为其经常创作及完成创作之场所。作品是创作者人格的直接表露，因此作品与作者有密不可分的关系，对于未发表作品的著作权的保护适用作者的属人法较宜。3、适用实施权利行为或侵权行为地法著作权是无形财产权的一种，这种权利的保护在权利实施地或侵权行为地最能体现其有效性。1978年奥地利联邦国际私法法规第34条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律。”4、适用作品被请求保护国法如1979年匈牙利国际私法第19条规定：“著作权依被请求保护的国家的法律。”1988年瑞士联邦国际私法也规定，智慧财产权受
34、请求保护国之法律的支配。5、适用著作权合同的法律冲突原则如1966年波兰国际私法规定，出版契约依发行人缔约时住所地法。也有国家规定，对于利用受著作权法保障的作品的合同，依利用人主营业所所在地所依据的法律。有人主张也可依当事人意思自治原则或最密切联系原则来确定涉外著作权的准据法。6、著作权法律适用的“分割论”如有关作品国籍的取得依作品最初刊行国法；有关著作权是否存在，适用作品最初刊行国法或作品来源地法；有关著作权如何保护，依该国缔结或参加的国际公约和所在国法律规定；有关著作权保护的范围、期限和向作者提供保护的救济方法，依向其提出要求保护的国家的法律；有关著作权的转让，适用当事人选择的法律或按最密
35、切联系原则来确定准据法。三、中国有关涉外著作权的法律规定（一）概况（一）概况我国现行的有关涉外著作权的法律、法规主要有：1990年9月颁布、2001年修订的中华人民共和国著作权法，2002年中华人民共和国著作权法实施条例，1992年实施国际著作权条约的规定，2001年修订的计算机软件保护条例，2002年计算机软件著作权登记办法等。（二）涉外著作权的法律适用 1、对于涉外著作权的保护采取“双国籍国民待遇原则”，即我国公民、法人或非法人单位的作品无论其在境内或境外是否发表，均作为我国作品，受我国著作权法保护；外国人的作品，首先在中国境内发表的，也视为我国作品，受我国著作权法保护。如果外国人的作品在
36、中国境外首先发表，30天内在中国境内发表的，也视为在中国境内首先发表，受我国著作权法的保护。2、外国人已在我国境外发表的作品，应根据其所属国同中国签订的协议或共同参加的国际条约，受中国著作权法保护。3、我国公民、法人或非法人单位的作品，要想在外国受到法律保护，可根据我国已参加的国际公约的规定，在公约某一成员国首次发表，在其他成员国也同时得到保护；或者首次在我国发表后30天内也在伯尔尼公约中的成员国发表，也被视为同时发表，受到所有成员国的法律保护。日本作者加藤诉王某、张某及中国某出版社著作权侵权纠纷案 某医院医生王某、张某与日本人加藤，合著一本有关内科的医学著作，由中国某出版社用中文出版，合署三
37、人的姓名。后来，王某和张某将该书翻译成英文，由出版社转让给德国某出版社在德国出版。王某和张某在将该翻译成英文的书稿交给国内该出版社时，在书稿上未署日本作者加藤的姓名。出版社由于疏忽也未提出异议。该书英文版在德国出版后被日本作者加藤发现，遂找德国出版社，德国出版社称此书稿系中国某出版社转让，署名中没有加藤的名字。加藤遂告王某、张某及中国某出版社侵犯其著作权。法院受理此案后，经审理认为，上述三被告的行为已经构成侵权，最后双方经调解结案。本案的焦点是外国人的作品首先在中国境内发表是否享有我国著作权，即外国人能否就其作品成为中国著作权法律关系的主体。我国著作权法第2条第2款规定：外国人的作品首先在中国
38、境内发表的，依照本法享有著作权。第11条中规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或非法人单位为作者。因此，日本人加藤依法享有本案医学著作的著作权。本案的作品是合作作品，著作权是集合著作权。著作权法第15条中规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。既然加藤与王某、张某共同享有本案作品的著作权，王某和张某将作品全部翻译出版，既未取得加藤的同意，又未在书中注明加藤为作者之一，这就构成了对加藤著作权的侵犯。德国出版社没有侵犯加藤的著作权，不应承担侵权责任。中德都是伯尔尼公约和世界版权公约的成员国。按照两个公约，在处理著作权纠纷时，应适用提供保护的成员国的法律，即“
39、权利主张地法”。加藤与德国出版社之间的纠纷，应按照德国有关著作权的法律，德国著作权法和它参加的上述两个公约都明确规定，对作者的署名权、获得报酬权等著作权（本案被侵犯的主要是这种权利）予以保护。但是，德国出版社的出版权，是由中国出版社转让的，最终是由王某和张某许可的，王某和张某在许可时，中国出版社在转让时，他们所许可或转让的权利存在瑕疵，按照著作权许可使用合同或版权贸易合同，王某、张某和中国出版社均应承担由此引起的一切责任。美国教育考试服务中心（ETS）、研究生入学管理委员会（GMAC）起诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权ETS主持开发了TOEFL考试以及GRE考试，将其开发的53套
40、TOEFL考试试题、45套GRE考试试题在美国版权局进行了著作权登记，并以“TOEFL”、“GRE”（文字）作为商标在中国核准注册。GMAC开发了GMAT考试，将其开发的23套GMAT考试试题在美国版权局进行了著作权登记，并以“GMAT”（文字）作为商标在中国核准注册。1997年1月，北京市工商行政管理局就新东方学校擅自复制ETS、GMAC考试试题的行为进行了稽查，并暂扣了部分书籍，包括TOEFL全真题精选、GRE全真考试题、GMAT全真题选遍、TOEFL系列教材听力分册、GRE语法分册、GRE讲义等。经对比：新东方出版的TOEFL、GRE、GMAT教材中被控侵权部分的内容与相关的考试试题内容
41、一致。在上述被控侵权出版物的封面均用醒目的字样标明TOEFL GRE GMAT字样，并在互联网上订购或邮购有关上述考试教材的资料。于是，美国ETS、CMAC以其侵犯著作权及商标权为由，将新东方学校告上法院。法院经审理认为，新东方学校在未经许可的情况下，擅自复制上述考试试题，并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售，侵害了ETS、GMAC受我国著作权法保护的著作权，同时，根据现有证据，新东方学校的行为也已构成对受我国商标权法保护的ETS、GMAC注册商标专用权的侵犯。2003年9月27日，北京市第一中级人民法院对此案作出一审判决，判令被告新东方学校立即停止侵权、公开赔礼道歉，赔偿损失人民币
42、1000余万元。第四节 知识产权的国际统一立法保护保护工业产权的巴黎公约保护工业产权的巴黎公约（最主要）（最主要）：国民待遇原则、优先权原则、强制许可原则、独立性原则专利合作条约专利合作条约：解决专利权的国际申请问题，简化专利申请和审批手续商标国际注册马德里协定商标国际注册马德里协定：是对巴黎公约关于商标国际保护的补充，经一次申请，即可在若干国家获准注册。保护文学艺术作品伯尔尼公约保护文学艺术作品伯尔尼公约：双国籍的国民待遇原则、自动保护原则、最低限度保护原则（作者有生之年加50年）、独立保护原则世界版权公约世界版权公约：双国籍的国民待遇原则（同）、有条件的自动保护原则（印刷版权标记）、独立保护原则（同）、最低限度保护原则（作者有生之年加25年）与贸易有关的知识产权协议与贸易有关的知识产权协议：基本原则基本原则：国民待遇原则、最惠国待遇原则、权利用尽原则实体权利实体权利：著作权与邻接权、商标权和地理标志、专利权知识产权执法：知识产权执法：执行义务及执法程序，如损害赔偿问题
