1、我国并购控制执法现状与几点启示张昕竹江西财经大学规制与竞争中心上海财经大学国际工商管理学院中国社会科学院规制与竞争研究中心2009年7月5日一、背景n反垄断法实施后，大家的关注点转向执法。但国家发改委和国家工商总局的执法活动刚刚开始，目前还没有公布重要的执法案例。n作为并购控制的执法机构，商务部在新的申报条例下已经审理50多件并购案件，其中绝大多数案子无条件通过反垄断审查。n已经披露三个具有重要意义的案件，其中两个案子（英博AB和三菱丽阳璐彩特）有条件批准，而可口可乐-汇源案子被否决，这也是我国设立并购反垄断审查制度以来头一例没有通过审查的案子。n这几个案子受到广泛关注。目前很多实施细则和执法
2、指南刚刚出台，或者正处于酝酿之中，反垄断法的实施政策还不是很明朗；反垄断机构刚刚开始执法，执法思路正在逐步形成；反垄断机构披露的信息非常有限等。通过对这几个案子的密切关注，人们希望了解目前反垄断机构的执法思路，从中解读相关的法律法规。n反垄断机构执法时间不长，披露的信息非常有限，因此任何对于现有并购政策的解读不免有猜测之嫌，但深入分析这些案子对于理解中国并购控制的法律法规，以及中国并购控制政策走向仍具有重要意义。二、几个案子的初步分析n英博-ABl2008年7月13日英博宣布收购AB，2008年9月10日正式向商务部申报。2008年10月27日商务部正式立案，2008年11月18日在第一阶段审
3、查结束之前批准此项收购。l鉴于并购前AB作为第二大股东持有青岛啤酒27%的股份，英博作为第二大股东持有珠江啤酒29%的股份，而青岛啤酒和珠江啤酒分别是第二和第四大啤酒生产厂家，商务部附加几项条件：（1）并购完成后英博不能再增加现有的持股比例；（2）英博不能持有雪花啤酒和燕京啤酒（第一和第三大啤酒生产商）；（3）如果英博公司的控股股东或控股股东的股东发生变化，必须及时通报商务部。l商务部认为此项并购可能产生的竞争影响是，企业并购后市场份额太大有可能损害竞争，但没有披露市场份额，也没有说明不利竞争影响如何产生：（1）没有明确定义本案的相关市场。产品市场隐含定义为啤酒市场，但无法知晓地理市场为区域市
4、场还是全国市场，而啤酒产业的物流和渠道特征意味着地理市场非常重要；（2）在计算市场份额时，是单独计算并购企业的市场份额，还是加上关联企业的市场份额，并且究竟是多大的市场份额导致“合并后新企业市场份额较大，竞争实力明显增强”；（3）“对中国啤酒未来市场竞争产生的不利影响”是指并购企业的单边行为，还是并购企业由于在竞争对手中持股而产生的协同行为。n可口可乐-汇源l2008年9月2日可口可乐宣布收购汇源，2008年9月18日可口可乐向商务部申报，2008年11月20日商务部正式立案，2008年12月20日结束初步阶段，决定实施进一步审查，2009年3月18日宣布收购被禁止。l相关市场定义为果汁饮料市
5、场，主要依据是不同浓度果汁饮料的替代性，但具体的需求分析没有披露，比如果汁与碳酸饮料的替代性如何？l令人费解的是，没有公布并购企业在果汁饮料市场的市场份额。不同信息来源的结果不同，比如根据北京东方艾格农业咨询公司数据，2007年中国果汁饮料市场份额排名前三位分别是：统一、可口可乐、汇源，市场份额分别是18.69%，15.04%与13.95%，收购完成后，可口可乐的市场份额为28.99%，超过目前位居第一的统一，但所有数据似乎都表明，收购后市场份额低于30%。l对于该市场份额，根据反垄断法无法直接认定市场支配力，但商务部得出可口可乐在碳酸饮料市场的市场份额为60.6%，因此认定在此市场具有市场支
6、配力。l基于可口可乐在碳酸饮料市场的市场支配力，商务部建立了一个市场封锁竞争假设，认为可口可乐会将其在碳酸饮料市场的支配力，通过搭售，捆绑，区别定价等手段，传递到果汁饮料市场，在该市场产生排斥和限制竞争影响，损害消费者利益。l商务部提到了品牌效应构成市场准入壁垒，但没有说明并购企业是否有能力和动机利用搭售，捆绑，区别定价等手段，实施市场封锁策略，而且也无从知晓具体的抗辩过程，政府与并购企业如何分担举证责任。n三菱丽阳璐彩特l2008年12月22日日本三菱丽阳公司向商务部申报，2009年1月20日商务部开始对此案正式立案审查，2009年2月20日决定实施进一步审查，2009年4月24日批准此项并
7、购。l但鉴于此项合并后导致市场集中度变化幅度较大，且可能产生竞争损害，商务部对该项合并施加了附加条件：(1)璐彩特中国公司剥离50%产能；(2)独立运营璐彩特中国公司直至完成产能剥离；(3)未来五年不再收购也不再建新厂。l将甲基丙烯酸甲酯(简称“MMA”)定义为相关市场，相关区域市场为全国市场。l双方合并后的市场份额达到64%，远远高于位于第二的吉林石化和位于第三的黑龙江龙新公司，由此判定其在MMA市场取得支配地位。l有两个方面的竞争效应：首先是横向竞争效应（单边效应），即由于合并后具有市场支配地位，三菱丽阳公司有能力在中国MMA市场排除和限制竞争对手；其次是垂直封锁效应，凭借在上游MMA市场
8、取得的支配地位，合并后三菱丽阳公司有能力对其下游竞争者产生封锁效应。l但没有进一步证明企业如何得以实施单边效应，是否有能力和激励实施垂直市场封锁效应。三、几点启示n相关市场界定尚没有采用SSNIP方法根据公布的信息，在相关市场界定时，主要采用的是功能替代分析，而没有采用SSNIP方法（如进行简单的关键损失分析）。现有相关市场界定带来的潜在问题是，无法准确地界定相关地域市场。比如对于啤酒和果汁这样具有重要的物流和渠道特征的产业，相关区域市场的界定非常重要。由于没有界定区域市场，法律救济的设计只能针对全国市场。相比之下，对于英博收购AB案，美国反垄断机构界定的是区域市场，因此法律救济只是针对几个有
9、问题的区域市场，而不是针对全美国啤酒市场。n由市场份额直接推断市场支配势力在执法策略上，反垄断机构似乎主要借助高市场份额推定市场支配势力（反垄断法第19条），从而建立表面上证据确凿的案件（Prima facie case)，而没有考虑其他结构因素。根据产业组织理论，决定市场支配势力的因素很复杂，但考虑到反垄断制度的现状以及其他国家的经验，这样的执法策略本身是可以理解的，不过根据反垄断法第15条，市场支配势力的假设是可以反驳的，此时举证责任转移到并购企业，因此建立一个公正的程序允许抗辩是非常重要的，这对行政执法体系是一个巨大考验。n建立竞争损害责任强调市场封锁效应在可口可乐汇源和三菱丽阳璐彩特案
10、子的审查中，都假设了市场封锁效应，其中前者假设了横向封锁效应，后者假设了垂直封锁效应。强调市场封锁效应本身并没有问题，而且市场封锁效应也确实是一个重要的潜在竞争影响，但与横向并购竞争效应（协同效应或单边效应）不同的是，反垄断审查的逻辑起点是不一样的：横向并购的影响首先是减少竞争，而非横向并购首先是提高效率。因此证据标准发生重大变化，此时政府不但要证明市场分所效应可能发生，而且要证明并购企业有能力和激励实施市场封锁策略。n立案程序强调材料完备对于审查时间的计算，反垄断法和相关条例都没有明确规定，但根据审查过程看是按照自然日历算，而不是按照工作日算，这一点与国际接轨。但在正式立案前，通常经过长时间
11、的补充材料，比如英博-AB案2008年9月10日正式申报，2008年10月27日正式立案，可口可乐-汇源案2008年9月18日正式申报，2008年11月20日正式立案，三菱丽阳-璐彩特案2008年12月22日申报，2009年1月20日正式立案。由于第一阶段只是初步审查，因此在第一阶段前如此强调材料补充是否合适，是否应该在深入审查阶段补充更多材料，以便提高审查效率。n执法信息的披露非常有限任何国家的反垄断机构都有保密义务，因此信息披露都必然是有限地，但反垄断法律法规又规定了信息披露责任（包括举证责任），因此需要平衡保密义务和信息披露责任。与其他国家相比，我国反垄断机构披露的信息非常有限，这反映目前执法程序建设还不完备，另外也反映了经济分析能力的不足。合理的信息披露可以增加透明性，让企业和业界更好的适应法律，减少公众不必要的猜疑。比如很多人包括国际社会一直怀疑反垄断执法的独立性，不知道案子的决定到底是基于保护性的产业政策，还是完全处于促进竞争的考虑。n中国并购审查制度处于快速发展之中l反垄断机构持有开放的心态。总体看这几个案子的处理结果与其他国家的处理是一致的（既不过严，也不更松），并且着眼于解决自己面临的竞争问题。l反垄断机构的执法能力在不断提高。在案子的分析中，理由越来越充分，包含越来越多的经济分析。l但需要改进的地方还很多，比如需要改进信息披露，另外增强经济分析。谢谢！
