1、职工各种休假的规定职工各种休假的规定及其分析及其分析郭文龙郭文龙重要声明重要声明 1、本次言论主要涉及新近公布施行的带薪年休假、节日和纪念日以及广受关注的探亲假，不涉及婚嫁、丧假等休假问题。2、所有言论均源自于对现行以及即将施行之劳动法律的HRLHRL视角的解读。3、所有言论均属个人观点，绝不代表本人供职机构的立场。4、所有案例均经过改造，如有相同或相似之处，纯属偶然，请勿“对号入座”。主要内容主要内容 分三个部分分三个部分 第一部分：对各类规定的介绍。第二部分：对相关规则的分析。第三部分：执行中面临的问题。第一部分：对各类规定的介绍第一部分：对各类规定的介绍 一、带薪年休假的规定。二、全国年
2、节及纪念日放假办法的规定。三、职工探亲待遇的规定。一、带薪年休假的规定一、带薪年休假的规定 1、适用范围及条件。2、具体标准。3、待遇享受办法及变通补偿。4、法定免除事由。5、罚则。1、适用范围及条件、适用范围及条件 适用范围适用范围 机关、团体、事业单位；企业、民办非企业单位；有雇工的个体工商户；其他组织。享受待遇的前提条件享受待遇的前提条件 连续工作一年以上。基本含义基本含义 休假期间享受与正常工作期间相同工资收入。2、具体标准、具体标准 共分三档共分三档 累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。并且并且 国家法定休假日、
3、休息日不计入年休假的假期。3、待遇享受办法及变通补偿、待遇享受办法及变通补偿 职工带薪年休假条例职工带薪年休假条例第五条规定：第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”4、法定免除事由、法定免除事由 依依职工带薪年休假条例职工带薪年休假条例第四
4、条的规定，第四条的规定，“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假”：依法享受寒暑假寒暑假，休假天数多于年休假天数的。请事假累计事假累计20天以上且单位按规定不扣工资的。累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。5、罚则、罚则 职工带薪年休假条例职工带薪年休假条例第七条规定：第七条规定：“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还
5、应当按照年休假工年休假工资报酬的数额资报酬的数额向职工加付赔偿金。”二、全国年节及纪念日放假办二、全国年节及纪念日放假办法的规定法的规定 1、全体公民享受的假日。2、部分公民享受的假日。3、与双休日重叠的处理。1、全体公民享受的假日、全体公民享受的假日 依国务院依国务院全国年节及纪念日放假办法全国年节及纪念日放假办法第二条的规第二条的规定，定，全体公民放假的节日有：新年（1月1日）放假一天；春节放假三天（农历除夕、正月初一和初二）；清明节放假一天（农历清明当日）劳动节放假一天（五月一日）端午节放假一天（农历端午当日）中秋节放假一天（农历中秋当日）国庆节放假三天（10月1日、2日、3日）。以上合
6、计以上合计：十一天。2、部分公民享受的假日、部分公民享受的假日 依依全国年节及纪念日放假办法全国年节及纪念日放假办法第三条的规定，第三条的规定，部分公民放假的节日及纪念日有：妇女节(3月8日)，妇女放假半天；青年节(5月4日)，14周岁以上的青年放假半天；儿童节(6月1日)，不满14周岁的少年儿童放假1天；解放军建军纪念日(8月1日)，现役军人放假半天。全国年节及纪念日放假办法全国年节及纪念日放假办法第四条规定：第四条规定：“少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期。”3、与双休日重叠的处理、与双休日重叠的处理 全国年节及纪念日放假办法全国年节及纪
7、念日放假办法第六条第六条规定：规定：“全体公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。部分公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，则不补假。”三、职工探亲待遇的规定三、职工探亲待遇的规定 1、制定年代及目的。2、适用范围 3、适用条件。4、具体标准。5、安排休假的程序和原则。6、免除、抵扣规则。7、工资及交通费用的处理。1、制定年代及目的、制定年代及目的 制定年代制定年代 1981年3月6日由全国人大常委会批准，当月14日公布施行。制定目的制定目的“为了适当地解决职工同亲属长期远居两地的探亲问题”。2、适用范围、适用范围探亲规定探亲规定第二、第八条规定：第二、第八条规定：“在国家
8、机关、人民团体和全民所有制企业，事业单位工作满一年的固定职工。”“集体所有制企业、事业单位职工的探亲待遇，由各省、自治区、直辖市人民政府根据本地区的实际情况自行规定。”国家劳动总局国家劳动总局关于制定关于制定 实施实施细则细则 的若干问题的意见的若干问题的意见劳总险字（劳总险字（81）12号号第一、第二条规第一、第二条规定：定：探亲规定所称的父母，包括自幼抚养职工长大，现在由职工供养的亲属。不包括岳父母、公婆；学徒、见习生、实习生在学习、见习、实习期间不能享受探亲规定的待遇。3、适用条件、适用条件 探亲规定探亲规定第二条规定：第二条规定：“与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规
9、定探望配偶的待遇；与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望父母待遇。”关于制定关于制定 实施细实施细则则 的若干问题的意见的若干问题的意见劳总险字（劳总险字（81）12号号第三条第三条规定：规定：“探亲规定所称的不能在公休假日团聚是指不能利用公休假日在家居住一夜和休息半个白天。”4、具体标准（上）、具体标准（上）探亲规定探亲规定第三条第一款规定：第三条第一款规定：“职工探望配偶的，每年给予一方探亲假一次，假期为30天。”“未婚职工探望父母，原则上每年给假一次，假期为20天，如果因为工作需要，本单位当年不能给予假期，或者职工自愿两年探亲一次，可以两年给假一次，假期为4
10、5天。”“已婚职工探望父母，每4年给假一次，假期为20天。”具体标准（下）具体标准（下）探亲规定探亲规定第三条第二款规定：第三条第二款规定：“探亲假期是指职工与配偶、父、母团聚的时间，另外，根据实际需要给予路程假。上述假期均包括公休假日和法定节日在内。”关于制定关于制定 实施细则实施细则 的若干问题的意见的若干问题的意见第九条规定：第九条规定：“职工在探亲往返旅途中，遇到意外交通事故，例如坍方、洪水冲毁道路等，造成交通停顿，以致职工不能按期返回工作岗位的，在持有当地交通机关证明，向所在单位行政提出申请后，其超假日期可以算作探亲路程假期。”5、安排休假的程序和原则、安排休假的程序和原则 关于制定
11、关于制定 实施细实施细则则 的若干问题的意见的若干问题的意见第七条规定：第七条规定：“具备探望父母条件的已婚职工，每四年给假一次，在这四年中的任何一年，经过单位领导批准即可探亲。”关于制定关于制定 实施细实施细则则 的若干问题的意见的若干问题的意见第十条规定：第十条规定：“各单位要合理安排职工探亲的假期，务求不要妨碍生产和工作的正常进行，并且不得因此而增加人员编制。”6、免除、抵扣规则（上）、免除、抵扣规则（上）探亲规定探亲规定第二条规定：第二条规定：“职工与父亲或与母亲一方能够在公休假日团聚的，不能享受本规定探望父母的待遇。”探亲规定探亲规定第四条规定：第四条规定：“凡实行休假制度的职工(例
12、如学校的教职工)应该在休假期间探亲：如果休假期较短，可由本单位适当安排，补足其探亲假的天数。”关于制定关于制定 实施细则实施细则 的若干的若干问题的意见问题的意见第四条规定：第四条规定：“符合探望配偶条件的职工，因工作需要当年不能探望配偶时，其不实行探亲制度的配偶，可以到职工工作地点探亲，职工所在单位应按规定报销其往返路费。职工本人当年则不应再享受探亲待遇。”免除、抵扣规则（下）免除、抵扣规则（下）关于制定关于制定 实施细则实施细则 的若干问题的意见的若干问题的意见第五条规定：第五条规定：“女职工到配偶工作地点生育，在生育休假期间，超过五十六天(难产、双生七十天)产假以后，与配偶团聚三十天以上
13、的，不再享受当年探亲待遇。”该该意见意见第六条规定：第六条规定：“职工的父亲或母亲和职工的配偶同居一地的，职工在探望配偶时，即可同时探望其父亲或者母亲，因此，不能再享受探望父母的待遇。”7、工资及交通费用的处理、工资及交通费用的处理 探亲规定探亲规定第五条规定：第五条规定：“职工在规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资。”探亲规定探亲规定第六条规定：第六条规定：“职工探望配偶和未婚职工探望父母的往返路费，由所在单位负担。已婚职工探望父母的往返路费，在本人月标准工资30%以内的，由本人自理，超过部分由所在单位负担。”更为详尽的内容，则由财政部1981年4月8日发布的关于职工探亲路
14、费的规定予以规定。第二部分：对相关规则的分析第二部分：对相关规则的分析 一、职工带薪年休假条例本身法律地位的分析。二、探亲假的历史成因及现状。一、一、职工带薪年休假条例职工带薪年休假条例本身法律地位的分析本身法律地位的分析 1、职工带薪年休假条例的立法依据。2、职工带薪年休假条例与上位法的关系。1、职工带薪年休假条例职工带薪年休假条例的的立法依据立法依据 立法依据劳动法和公务员法 劳动法劳动法第四十五条规定：第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。”“劳动者连续工作连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”2 2、职工带薪年休假条例职工带薪年休假条例与与上位法的关系上位法的
15、关系 年休假条例的上位法主要是劳动法。年休假条例采用了对劳动法的相关条文作“缩小解释”的方法（相对应的解释方法是“扩大解释”），将劳动法相关条文规定的“连续工作一年以上”解释为享受带薪年休假的必要条件，并使之与具体的休假标准脱钩。这一解释方法不违反法律解释学的原理。但是，选择哪一种解释方法，实际上反映了规则制定者的价值取向。附：两种解释的不同价值观附：两种解释的不同价值观 职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。在框中分别填入“连续”和“累计”工作满一年不满十年的5天；工作满十年不满二十年的10天；工作满二十年的15天。填入“连续”，注重的是对双方利益的平衡；填入“累计”，注重的是对一方的倾斜
16、，并强制另一方承担社会责任。二、探亲假二、探亲假的历史成因及现状的历史成因及现状 1、探亲假的历史成因。2、探亲假在现实条件下的存在空间。1、探亲假的历史成因、探亲假的历史成因 探亲假的规定产生于1981年，其目的是“为了适当地解决职工同亲属长期远居两地的探亲问题”。当时是公有制经济占绝对主导地位的时代，国家实行的是计划经济体制。计划经济体制下的就业制度是：城镇劳动者的就业由国家保障并由国家分配，个人不能自由选择职业。当国家对个人作异地分配时，就产生了职工非自愿的“同亲属长期远居两地”的问题。在此背景下，探亲假制度的出台，体现的是国家对异地工作的劳动者的人文关怀，满足了伦理上的要求。2、探亲假
17、在现实条件下的存在、探亲假在现实条件下的存在空间空间 探讨这一问题，要考虑两个因素 第一，绝大多数的异地工作，均系劳动者的主动求职第一，绝大多数的异地工作，均系劳动者的主动求职行为所致。行为所致。因此，从价值判断角度考虑，探亲假制度应重新设计。但是，从执行规则的角度考虑，则应当严格按照探亲规定第二条、第八条规定的适用范围予以适用，即“在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工”，以及各地政府受权针对“集体所有制企业、事业单位职工”所作规定涉及的对象。第二、少数情况下，仍有被动地在异地工作的情形。第二、少数情况下，仍有被动地在异地工作的情形。第三部分：执行中面临的问题第三
18、部分：执行中面临的问题 一、与招聘有关的问题。二、与劳动合同有关的问题。三、与集体合同有关的问题。四、与规章制度有关的问题。五、与合同解除、终止有关的问题。六、各种休假的操作实务。一、与招聘有关的问题一、与招聘有关的问题 由于年休假条例在确定休假待遇标准时采用的是累计工作年限，在招聘过程中，完全有可能出现应聘者欺诈的情形，招聘过程中的“防伪”又增加了一项内容。二、与劳动合同有关的问题二、与劳动合同有关的问题 带薪年休假、部分公民放假的节日及纪念日、探亲假等的安排，可以选择由规章制度予以规定，也可以选择在劳动合同中作出约定。选择在劳动合同中约定的，优点在于这种约定是双方的合意行为，缺点则是缺乏相
19、应的灵活性。三、与集体合同有关的问题三、与集体合同有关的问题 企业内集体合同或者在县级以下区域内的行业性、区域性集体合同中，对带薪年休假、部分公民放假的节日及纪念日、探亲假等有专门约定的，对该区域内或行业内的用人单位有约束力，应当执行。四、与规章制度有关的问题四、与规章制度有关的问题 带薪年休假、部分公民放假的节日及纪念日、探亲假等的安排，选择以规章制度形式作出规定，比较具有灵活性，但是要走劳动合同法第四条第二款规定的民主程序。附：附：劳动合同法劳动合同法的规定的规定 劳动合同法劳动合同法第四条第一、二款规定：第四条第一、二款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权
20、利、履行劳动义务。”“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”五、与合同解除、终止有关的五、与合同解除、终止有关的问题问题 这一部分需要关注的，主要是合同解除或终止时，员工一方尚未享受的带薪年休假是否还应当予以享受、如何享受、不予享受应否补偿、如何补偿等问题。基于公平的观念，员工能否继续享受尚未休完的假期，取决于劳动关系消灭的原因。若因单位原因导致劳动关系消灭的，单位应当在
21、决定消灭劳动关系时，留出空余时间供员工享受完毕。不能做到这一点的，应给予三倍工资。若因员工原因导致劳动关系消灭的，则应归责于员工员工。六、各种休假的操作实务六、各种休假的操作实务（一）年休假实务。（二）探亲假实务。（三）法定节假日调整后的工资计算。（一）年休假实务（一）年休假实务 1、享受年休假的条件与标准之区别。2、特殊情况的计算。3、执行路径的选择。1、享受年休假的条件与标准之、享受年休假的条件与标准之区别区别 享受带薪年休假待遇的条件，是用人单位“的职工连续工作1年以上”。这里所说的员工连续工作年限，是指在本单位的工作年限，也包括关联企业之间“调动”而未“买断”的工作年限。而具体享受标准
22、中的“累计”工作年限，则是指计算休假天数时依据的数据。如如：员工被母公司从子公司甲调往子公司乙，该员工在甲公司已经工作了九年零十一个月二十多天，调动时甲公司未支付经济补偿，则乙公司应视该员工在甲公司的工作年限为其公司的连续工作年限。但是但是，若调动时甲公司已经支付了经济补偿的，情况将变得非常微妙。2、特殊情况的处理、特殊情况的处理第一第一，正常情况下，员工的工作年限，无论是连续还是累计，均容易计算。但在出现特殊情况时，将变得微妙。例如：某人劳动合同期满时，其累计工作年限距十年不足一周时间（假设其当年的年休假已经休完），单位因故通知该员工终止合同，但该员工开始病休，且病休时间跨越了十年的临界线但
23、未超过两个月的期限。此时，该员工可能会提出要享受十天的带薪休假或给予对应天数的三倍工资。第二第二，年休假跨越双休日和节假日的，实际休假时间应剔除双休日和节假日。第三第三，单位有权集中或分散安排休假，也有权决定跨越一个年度安排。不能安排休假并拟给予三倍工资的，须经员工同意。3、执行路径的选择、执行路径的选择 撇开集体合同暂不讨论，涉及带薪年休假、部分公民放假的节日或纪念日、探亲假的时间安排事务，最佳的选择是通过规章制度作出原则性的安排，在具体事项上再由双方协商确定。以带薪年休假为例：以带薪年休假为例：规章制度可以就制定带薪年休假年度安排的流程、申请方式、审批流程、批准权限等作出规定，同时授权单位
24、一方每年公布员工的休假安排计划，员工在该计划规定的期间内按制度规定的流程享受休假，并授权单位一方在特殊情况下可与员工协商作出变通处理。附：相关依据附：相关依据 职工带薪年休假条例职工带薪年休假条例第五条规定：第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报
25、酬。”（二）探亲假实务（上）（二）探亲假实务（上）如前所述，探亲规定制定的年代已经久远，在所规定的适用范围中，除国家机关、社会团体、全民所有制事业单位的情况未发生变化外，城镇的集体所有制企业已经所剩无几，集体所有制事业单位已基本不存在。全民所有制企业内的固定工也已经不存在。在国家没有进一步明文规定的情况下，不在上述范围内的企业，原则上不必适用。但是，如果企业因工作需要而将本地员工调往较远的异地工作的，从公平合理角度考量，给予适当的假期，属于应当提倡之举。集体合同有规定的，则应遵从集体合同的规定。探亲假实务（下）探亲假实务（下）跨越双休日或者节假日的探亲假，按规定两者将互相抵消。员工享受探亲假的
26、同时，还享受路程假，并且可享受报销路费待遇。但是，已婚职工探望父母的往返路费，在本人月标准工资30%以内的，由本人自理，超过部分由所在单位负担。员工已婚的配偶可逆向探亲。（三）法定节假日调整后工资（三）法定节假日调整后工资计算（上）计算（上）按照劳动保障部2008年1月10日在其官方网站发布的关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知：月平均制度工作日月平均制度工作日的计算方法是：的计算方法是：年工作日=365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天。月平均工作日=250天12（月）=20.83天。日工资的计算方式是：日工资的计算方式是：日工资=月工资收入月计薪天数。月计薪天
27、数月计薪天数=（365天-104天）12月=21.75天。法定节假日调整后工资计算法定节假日调整后工资计算（下）（下）按照上海市企业工资支付办法第十四条第二款的规定，“在制度工作日内请病、事假等的日工资计算：按本办法第九条原则确定的计算基数，除以发生当月发生当月的计薪日的计薪日”20.92。按照国务院正在征求意见的工资条例第五十六条的规定，“劳动者请事假经用人单位同意的，用人单位可以减发事假期间工资。但减发办法不得违反本条例第三十九条规定的折算办法”。条例征求意见稿第三十九条规定：“劳动者的工作不满一个工资结算支付周期的，其周、日、小时工资标准，按照法定职工全年月平均工作天数月平均工作天数和工作小时数进行折算。”20.8320.83？21.7521.75？谢谢！谢谢！
