1、定密的自由裁量权n自由裁量源于具体的案件错综复杂性不能完全按照普通法来处理而产生并有多种含义。英国学者沃克概括为:酌情作出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。行政自由裁量做为法理上的概念,是指“行政主体在法律规定的范围和幅度内,基于法律规定的目的和宗旨,自主寻求判断事实与法律的最佳结合点,并据此作出或不作出具体行政行为的权力,它具有法定性、自主选择性、对性等特点”n行政自由裁量权是法律通过明示或者默示赋予的,行政自由裁量权是合法行为,从根本上这与行政越权是不同的。n行政自由裁量权的自由行使是在规则之下的有限自由、相对自由。所有的行政行为都可能有自由裁量的问题
2、所有的行政行为都可能有自由裁量的问题定密自由裁量权的滥用与防范n滥用n定密权被用于部门自利n监督体系不完善n防范n严格定密原则，避免过大定密自由裁量权n完善监督体系不能公开不能公开不想公开不想公开不适合公开不适合公开定密的原则n合法性原则n权益平衡原则n最小化原则n禁止性原则合法性原则n主体合法n依据合法n程序合法主体合法n保密法第十三条明确规定:“确定国家秘密的密级,应当遵守定密权限。中央国家机关、省级机关及其授权的机关、单位可以确定绝密级、机密级和秘密级国家秘密;设区的市、自治州一级的机关及其授权的机关、单位可以确定机密级和秘密级国家秘密;具体的定密权限、授权范围由国家保密行政管理部门规定
3、;机关、单位执行上级确定的国家秘密事项,需要定密的,根据所执行的国家秘密事项的密级确定;下级机关、单位认为本机关、本单位产生的有关定密事项属于上级机关、单位的定密权限,应当先行采取保密措施,并立即报请上级机关、单位确定;没有上级机关、单位的,应当立即提请有相应定密权限的业务主管部门或者保密行政管理部门确定。公安、国家安全机关在其工作范围内按照规定的权限确定国家秘密的密级。”定密权是一项国家权力定密权是一项国家权力,通过法律授予相应的机通过法律授予相应的机关和个人关和个人,未经法律授权的机关和单位无权定密。未经法律授权的机关和单位无权定密。依据合法n依据合法,是指所确定的事项必须是法律法规明确规
4、定属于国家秘密的事项。n保密法第九条规定了七项涉及国家安全和利益的事项、泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的内容n保密法第十一条规定,授权国家保密行政管理部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关,按行业、领域分别规定的保密事项范围,目前为止,国家保密局已分别会同中央有关部门制定了近百个保密事项范围。保密法第九条第七项保密法第九条第七项“经国家保密行政管理部门确经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项定的其他秘密事项”使得定密权存在无限放大可能使得定密权存在无限放大可能程序合法n程序合法,是指定密行为必须符合法定的程序,包括定密审批、标注密级、及时解密。n定密
5、必须依照法定程序审批n保密法第十七条规定:“机关、单位对承载国家秘密的纸介质、光介质、电磁介质等载体以及属于国家秘密的设备、产品,应当做出国家秘密标志。不属于国家秘密的,不应当做出国家秘密标志。”n保密法第十五条规定:“国家秘密的保密期限,应当根据事项的性质和特点,按照维护国家安全和利益的需要,限定在必要的期限内;不能确定期限的,应当确定解密的条件。中美对比n秘密的定义n中：国家秘密是关系国家安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项n美：保密资料是为了国家安全和利益需要持别定级保护并按照法规或行政命令的条款确定的、明确标识或明确表达的信息资料n美国通过授权制度限制
6、行使原始定密权的机构部门。美国总统行政命令授予定密权,至今获得绝密级定密授权的机构和部门有21个,机密级10个,秘密级2个，原始定密官999人。n同时满足以下条件才能定密：n第一,原始定密官已经对信息定密;n第二,信息必须由美国政府拥有、由美国政府创设并由美国政府控制;n第三,该信息必须符合国家安全涉密信息第1章第4条关于定密范围中的一个或多个要求;n第四,原始定密官能够理性地预见该信息未经授权发布对国家安全造成的损害,并且必须有能力鉴别或描述这种损害n国家安全涉密信息第1章第4条关于定密范围的规定,总计有8项内容,即全部局限于军事、情报、外交、核问题、大规模杀伤性武器以及与国家安全有关的科技
7、、经济活动及设施的保护。权益平衡原则n权衡国家、社会、个人利益n维护的利益大于损害的利益权衡国家、社会、个人利益n1.定密必须符合法律的目的n即保守国家秘密,维护国家安全和利益。n2.定密必须考虑相关的因素n定密必须考虑定密行为可能会涉及或影响到的因素,但这种因素应当是有充分、合理的依据,不能超越法律的规定。n3.定密必须符合公正法则n当某种信息被确定为国家秘密时,必然会限制公民对政府信息的知情权。如何使国家保密权与公民知情权之间寻求平衡,做为社会的普遍要求,就需要符合公正原则。维护的利益大于损害的利益n保密成本是指为保护国家秘密需要耗费的人力、物力的总和,以及因秘密泄露导致国家利益受损的程度
8、,包括保密管理成本和保密政治成本。n如果“保密成本大于被保对象的价值”,那么不应该保密,或应该降低保密等级。最小化原则n精准n美国防部规范定密指南认为，精准的信息管理是有效做好信息安全工作的基本前提，同时，亦可保证政府投入合理的人力、物力和财力保该保之密。n知悉范围最小n保密期限最短最小原则最小原则是信息安全领域的基本原则之一是信息安全领域的基本原则之一禁止性原则n保密法第四条规定：“法律、行政法规规定公开的事项，应当依法公开”n保秘法实施条例第五条：“机关、单位不得将依法应当公开的事项确定为国家秘密”n政府信息公开条例第九条：行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：n（一）涉及
9、公民、法人或者其他组织切身利益的；n（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的；n（三）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；n（四）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。中华人民共和国政府信息公开条例VS中华人民共和国保守国家秘密法政府信息公开是一种趋势美国的禁止性原则n在奥巴马的国家安全涉密信息总统令中规定“在任何情况下不能因下列目的为信息定密”：n（1）掩盖违法、低效或行政管理事务；n（2）阻止对个人、组织或机构不当行为的批评；n（3）遏制竞争；n（4）阻止或延误无需以国家安全名义来保护的信息的公开。n在奥巴马的国家安全涉密信息总统令第一章第八条“定密异议”中，鼓励信息持有
10、人提出定密异议，规定任何个人都不能因提出异议而遭受惩罚，而且所有异议都有机会接受公正的官员或专门委员会审查1971年的6月13日起，纽约时报开始刊登来自美国国防部的关于美国从政治和军事介入越南战争的绝密文件。美国国防部和司法部以违反美国反间谍法为由要求报纸立即停止连载，被纽约时报拒绝，司法部随即将纽约时报告上纽约的联邦法院法庭。随后华盛顿邮报也刊登这些文件，也被司法部起诉。最终司法部败诉，主要理由为这些文件与现行军事、外交及情报政策无关，政府没有充分依据证明发表文件会给国家“带来不可弥补的损害”。定密的原则案例其他原则n相关性n必要性n目的的正当性n适应性兰德公司的定密原则n定密必须减少敌人或
11、对手获取信息的数量n对手获取特定信息后会改变对美军的了解和认知；一旦这些信息被对手掌握，他们将更接近而不是远离事实真相n这些足以改变对手认知的信息，最终影响到或上升为对手的决策n对手在上述条件下所作的决策，危害美国的国家安全俄罗斯定密原则n合法性n充分性n及时性合法性n根据宪法(比如第五十五条第三款规定),俄罗斯联邦国家秘密法规只有在必须保障国家国防和国家安全时才可要求限制个人和公民的权利与自由n宪法第二十九条第四款包含有这样一条规定:国家秘密信息清单由联邦法律确定充分性n从国家、社会和公民三者及其重要利益平衡出发,确定对具体的信息文件资料进行定密的合理性以及这一行为可能产生的经济后果和其他后
12、果考量及时性n指从收到(制定出)这些信息文件资料起或预先就确定对其传播扩散的限制。n根据俄罗斯国家保密法的第七条之规定,下列信息文件资料不应当划定为国家秘密和对其进行定密保护：n关于危及公民安全和健康的非常事件、灾难及其后果,以及关于自然灾害情况,关于自然灾害的官方预报和后果;n关于生态、卫生、保健、人口、教育、文化、农业等状况,以及犯罪状况;n国家提供给公民、公职人员、企业、机构和组织的特别优待、补偿和社会保障情况n有关侵犯个人和公民权利与自由的事实;n有关俄罗斯联邦黄金储备和国家外汇储备额;n关于俄罗斯联邦高级官员的健康状况;n有关国家权力机关及公职人员的违法事实n作出对上述信息文件资料进行保密或为此目的将其录入国家秘密信息文件资料载体决定的公职人员,要根据给社会、国家和公民造成的物质损失和精神损失情况承担相应的刑事责任、行政责任或接受纪律处分。n公民有权对此类决定向法院提起上诉。谢谢你的阅读v知识就是财富v丰富你的人生
