1、国际商事仲裁实体问题的法律适用 一，当事人协商选择的实体法 这是当今各国普遍的做法 当事人选择法律的范围并不仅限于特定国家的国内法，甚至可以扩展到非国内法体系或非法律规则体系，如国际法、跨国法、国际贸易惯例、商事习惯法、一般法律原则，甚至可以是一些包含或体现在国际条约中的宗旨、原理或理念。二，依冲突法规则确定实体法 当事人未做实体法律选择或选择无效时，仲裁庭则须承担确定实体法的任务，即依据一定的冲突法规则来确定要适用的实体法。1，依据仲裁地国家的冲突法规则 2，依据仲裁员本国的冲突法规则 3，裁决执行地国家的冲突法规则 4，与争议有最密切联系国家的冲突法规则 三，直接确定实体规则 向传统的依冲
2、突法规则确定解决争议的实体法的方法提出挑战，并具有明显的优势：1，简化了仲裁中实体法确定的方法 2，拓展了仲裁实体法的范围 但也存在需要解决的问题：1，仲裁庭确定实体法方面的自由裁量权需要合理约束 2，仲裁庭确定实体法方面需要客观、统一的标准国际商事仲裁裁决的承认与执行国际商事仲裁裁决的承认与执行 一、定义与标准一、定义与标准 （一）仲裁裁决 1、裁决的定义 仲裁裁决是指仲裁庭对仲裁当事人提交的争议事项进行审理终结后作出的结论性意见。裁决作出之后，仲裁程序即告终结。仲裁庭除作出最终裁决外，根据需要，还可以作出中间裁决或部分裁决。关于仲裁裁决的形式，各国仲裁立法和仲裁规则都要求以书面形式作成。仲
3、裁裁决应由仲裁庭全体或多数仲裁员签名，但各国对此规定有所不同。2、裁决的内容 3、裁决的决定 对于裁决的决定，一般依多数票作出。4、裁决的效力 裁决作出之后，对当事人具有拘束力，任何一方当事人都无权向法院起诉或请求其他机构变更裁决。当事人任何一方都无权不理会或否定该项裁决。对此各国立法和仲裁规则的规定是一致的。（二）承认与执行的含义 承认外国仲裁裁决和执行外国仲裁裁决是既有联系又有区别的两个问题。承认外国仲裁裁决指法院依法确认某一外国裁决在内国有可予执行的法律效力；执行外国仲裁裁决指法院在承认外国仲裁裁决效力的基础上，依照本国法律规定的执行程序予以强制执行。二、承认与执行仲裁裁决的条件二、承认
4、与执行仲裁裁决的条件 关于承认与执行仲裁裁决的条件，国际公约及各国的国内法通常都是以否定的方式加以规范，即规定法院可以拒绝承认和执行一项外国仲裁裁决的理由和条件。除各国在国内法中作出规定外，1958 年纽约公约对此做了统一规定。示范法的规定与 1958 年纽约公约基本一致。（一）、需由被申请执行人提起，法院予以审查的情形 1、当事人无行为能力和仲裁协议无效。2、未给予被申请执行人适当通知或其未能提出申辩。3、仲裁庭超越权限。4、仲裁庭的组成和仲裁程序不符。5、裁决不具约束力或已被撤销或停止执行。依照纽约公约，以上五项理由的审查具有如下特点：（1）以上不予执行的理由应由被执行人向法院提出，并且予
5、以证实，即被申请执行人必须负举证责任；（2）法院只有在被申请执行人提出的情况下，才可以进行审查，不能对当事人未提出的事项主动审查。（3）公约所规定的五个理由是穷尽的，被申请执行人不能以五项之外的事项为理由请求法院裁定不予执行。纽约公约规定，仲裁裁决“唯”有公约第 5 条规定的情形时，方可拒于承认和执行。（4）承认和执行地法院不对仲裁裁决进行实体审查，即法院不得审查案件的事实部分和实体法的适用问题，不得以事实认定有误或实体法适用错误为由裁定不予执行一项裁决。（5）取消“双重许可制度”。承认执行一项仲裁裁决无需仲裁地国对裁决的司法确认。（6）仲裁裁决具有纽约公约第 5 条规定的瑕疵时，承认与执行地
6、法院对是否承认和执行仲裁裁决享有自由裁量权。根据纽约公约第 5 条，裁决存在该条列举的情形时，承认及执行地国“始得”而不是“必须”拒绝承认和执行，这赋予了法院自由裁量权 （二）法院主动审查的情形 根据纽约公约第 5 条第 2 款的规定，如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的法院，认为按照该国法律，有下列情形之一的，可以主动予以拒绝承认和执行，而不需要反对承认和执行的一方当事人提出该抗辩。1、争议事项不具有可仲裁性 2、违背了法院地的公共利益（公共秩序保留制度）三、承认与执行外国仲裁裁决的程序三、承认与执行外国仲裁裁决的程序 从各国立法实践看，承认与执行外国仲裁裁决的程序规定可分为三类：一是将
7、外国仲裁裁决作为外国法院判决外国法院判决对待。这种执行方式的条件之一就是申请承认和执行的当事人必须首先得到裁决作出地国法院的确认，确认该裁决在该国是可执行的，这实际上形成的是对仲裁裁决的双重审查，增加了当事人在申请执行上的难度和费用上的负担。除适用国际公约外，采此实践的国家主要有：意大利、奥地利、西班牙、埃及、印度等。二是将外国仲裁裁决作为合同之债合同之债对待，这是英美等国的做法，要求有关当事人提起一个请求履行仲裁裁决中规定的义务或请求损害赔偿的诉讼来获得在内国境内承认和执行外国仲裁裁决的执行令。三是将外国仲裁裁决作为国内仲裁裁决国内仲裁裁决对待，把适用于执行内国仲裁裁决的规则扩大及于外国仲裁
8、裁决的执行。德国、法国、日本、希腊、比利时等国采此程序。这是承认与执行外国仲裁裁决较为简便的程序。我国 1991 年民事诉讼法对于承认和执行外国仲裁裁决规定了跟承认和执行外国法院判决完全相同的程序。四、国际商事仲裁裁决在中国内地的承认与执行四、国际商事仲裁裁决在中国内地的承认与执行 （一）涉外仲裁裁决在中国内地的承认与执行 1、执行涉外仲裁裁决的法院 根据最高人民法院 2001 年 12 月 25 日发布的关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定采取的集中管辖原则，申请撤销、承认与强制执行国际商事仲裁裁决的案件，由省会、直辖市中级人民法院、国务院批准设立的经济技术开发区法院、高等法院管辖。2、
9、涉外仲裁裁决强制执行申请的审查 法院对仲裁裁决的审查，仅限于民事诉讼法第 260 条第 1 款规定的范围，法院不能逾越权限进行审查。法院可以依据民事诉讼法第 260 条第 2 款的规定，主动审查以下两项内容，第 1、涉外仲裁裁决是否违反中国的公共利益；第 2，依照中国的法律，裁决的事项是否属于我国法律允许的可仲裁的事项。3、承认与执行的程序 中华人民共和国仲裁法第 62 条以及中华人民共和国民事诉讼法第 219 条、259 条对涉外仲裁裁决在中国国内的执行作了规定。具体的涉外仲裁裁决的执行程序、执行措施则根据民事诉讼法第三编规定的执行程序进行。4、不予承认执行的理由：我国仲裁法第 71 条、民
10、事诉讼法第 260 条第 1 款规定了人民法院拒绝执行涉外仲裁裁决的理由。根据该规定，被申请执行人提出证据证明裁决有下列情形之一的，人民法院裁定不予执行。（1）当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属被申请人负责的原因未能陈述意见的。（3）仲裁庭的组成或仲裁的程序与仲裁规则不符的，或者，（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。对于涉外仲裁裁决是否具有法定的不予执行的理由，由被申请执行人负举证责任，人民法院不主动进行审查。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面
11、仲裁协议重新仲裁，也可以向人民法院起诉。5、最高法院的报告制度。（二）外国仲裁裁决在中国内地的承认与执行 我国承认和执行外国仲裁裁决大致可分为三种情况，一是依照我国参加的联合国 1958 年纽约公约承认和执行，二是依据我国缔结的双边协定进行，三是依照互惠原则办理。由于我国参加的 1958 年纽约公约在世界上有广泛影响，因而我国法院承认和执行外国仲裁裁决主要是依据该公约进行。根据 1986 年 12 月 2 日全国人民代表大会常务委员会关于我国加入 的决定（即纽约公约），1987 年 4 月 10 日，最高人民法院关于执行我国加入的 的通知的规定以及 1991 年的民事诉讼法的有关规定，我国承认
12、和执行外国仲裁裁决的现行制度包括以下内容：1、中国承认的公约裁决的范围 我国加入纽约公约时作了两项保留，即互惠保留和商事保留。互惠保留我国只承认和执行在该公约对我国生效后另一缔约国领土内作成的仲裁裁决。而对于在非缔约国领土内作出的仲裁裁决，不依纽约公约承认与执行。商事保留我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性的商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”，具体是指由于合同，侵权或者有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。2、申请承认执行的条件和程序 在实践中，根据民事诉讼法关于发生在域外的事实和证据要求公证机关公证和认证
13、的规定，对于当事人向我国法院请求承认和执行的裁决，当事人必须提供由我国驻仲裁地国家使领馆对裁决书正本的认证。3、当事人申请承认和执行的期限。申请我国法院承认及执行的仲裁裁决，仅限于 1958 年纽约公约对我国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决。该项申请应当在民事诉讼法第 219 条规定的申请执行期限内提出，即双方当事人或一方当事人为个人的，应在一年内提出；双方为法人或其他组织的，应在六个月内提出。4、管辖法院 对于当事人的申请应由我国下列地点的人民法院管辖：（1）被执行人为自然人的，为其户籍所在地或者居住地；（2）被执行人为法人的，为其主要办事机构所在地；（3）被执行人在我国无住所，居所或者主要办事机构，但有财产在我国境内的，为其财产所在地。5、法院的审查 我国有管辖权的法院接到被申请执行一方当事人的申请后，应对申请承认与执行的仲裁裁决进行审查。如果认为不具有纽约公约第 5 条第 1、2 款所列情形的，应当裁定承认其效力，并且按照民事诉讼法规定的程序执行，如果认定具有第 5 条第 2 款所列的情形之一的，或者根据被执行人提供的证据证明具有第 5 条第 1 款所列情形之一的，应当裁定驳回申请，拒绝承认与执行。关于外国仲裁裁决的承认执行同样适用法院的内部报告制度。
