1、证券法学主编：邢会强副主编：缪因知 赵磊中国人民大学出版社2019年9月版ISBN：9787300273853定价：36元21世纪中国高校法学系列教材第一章 证券法总论第一节 证券的定义与构成要件引言 证券法上“证券”的定义问题，是证券法的第一问题，是证券法的前提性问题，也是争议最大的证券法问题。一、我国证券法目前调整的证券范围一、我国证券法目前调整的证券范围证券法第2条在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国公司法和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定
2、的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。最新动向存托凭证 2018年6月6日，中国证监会发布了存托凭证发行与交易管理办法（试行），将存托凭证列入了证券范围。存托凭证是指由存托人签发、以境外证券为基础在中国境内发行、代表境外基础证券权益的证券。基础证券，是指存托凭证代表的由境外基础证券发行人在境外发行的证券。存托人，是指按照存托协议的约定持有境外基础证券，并相应签发代表境外基础证券权益的存托凭证的中国境内法人。二、域外证券的概念与种类二、域外证券的概念与种类（一）美国的证券种类 美国1933年证券法第2条 投资合同“豪威测试”四项标准 不作为证券对待的“票据
3、”（note）二、域外证券的概念与种类二、域外证券的概念与种类（二）韩国的证券概念与种类韩国资本市场法将证券分为六种，分别是：债务证券 份额证券 受益证券 证券托管证券 投资合同证券 衍生结合证券三、证券的学理定义与构成要件三、证券的学理定义与构成要件 学理定义 证券是投资者为了获取利润而取得的代表投资性权利的凭证或合同，投资者之间共同进行了投资或者它允许投资者对外拆分转让该证券，它具有损失本金的风险且该风险未受其他专门法律的有效规制。三、证券的学理定义与构成要件三、证券的学理定义与构成要件 构成要件 （1）投资性，即投资是为了获取利润。（2）横向共同性，即投资者之间共同进行了投资或者它允许投
4、资者对外拆分转让该证券。（3）风险未受规制性或风险裸露性，即在它未受证券法的规制之前，它有损失本金的风险且也未受到其他专门法律的有效规制。四、学理上的证券种类四、学理上的证券种类第一是各类债券品种我国债券品种大体上可以分为四类：由中国人民银行管理的各类金融债券 由银行间市场交易商协会自律管理的短期融资券、中期票据以及超短期融资券等非金融企业债务融资工具 由国家发改委管理的企业债券 由证监会管理的公司债券四、学理上的证券种类四、学理上的证券种类第二是各类资产证券化产品 中国人民银行（通过银行间市场交易商协会）、银保监会和证监会、国家发改委都在推出本系统的资产证券化产品四、学理上的证券种类四、学理
5、上的证券种类第三是金融机构发行的符合证券定义的资产管理产品 按照投资者人数的不同，资产管理产品可以分为只有一个投资者的“定向资产管理产品”或“单一资产管理产品”和同时拥有不少于2个投资者的“集合资产管理产品”。“定向资产管理产品”或“单一资产管理产品”的份额如果不可拆分转让（包括不可转让或只可整体转让），则不属于证券。如果其份额可对外拆分转让的，则属于证券。集合资产管理产品更是典型的证券。四、学理上的证券种类四、学理上的证券种类第四是作为企业直接融资工具的符合证券定义的各种“类金融产品”这些产品未纳入金融监管体系，但在实践中却经常被用来作为企业的直接融资工具，如有限合伙份额，各种公开发售的“计
6、划”、“基金”、“收益权凭证”等。它们具有投资性、横向共同性和风险裸露性。四、学理上的证券种类四、学理上的证券种类第五是所有符合证券定义的债权 如果债权同时具备投资性、可拆分转让性和风险裸露性，则属于证券。我国现实实践中很多所谓的“创新”，如艺术品份额化交易、P2P平台债权拆分转让等，常常借我国合同法第79条允许的债权转让之名，行证券发行和交易之实，意图规避金融监管，严重损害了投资者的利益。其实它们都是具有投资性、可对外拆分转让性和风险裸露性的，在本质上属于证券。五、证券与金融投资商品的关系五、证券与金融投资商品的关系第二节 中国证券法的历史发展一、一、19931993年股票发行与交易管理暂行
7、条例年股票发行与交易管理暂行条例 共十章，分别是：总则，股票的发行，股票的交易，上市公司的收购，保管、清算和过户，上市公司的信息披露，调查和处罚，争议的仲裁，附则。股票条例奠定了新中国资本市场法治监管的基本框架。二、二、19981998年证券法的颁布及其修正年证券法的颁布及其修正 这是新中国成立以来的第一部全面系统规范证券市场的法律。该法共分十二章，分别是：总则、证券发行、证券交易、上市公司收购、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、证券业协会、证券监督管理机构、法律责任、附则。2004年8月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过关于修改中华人民共和国证券
8、法的决定三、三、20052005年证券法修订及后续修正年证券法修订及后续修正 2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对证券法进行了较为系统的修订。修订后，证券法仍为十二章，每章的名称也没有变化，但内容有较大变化。这次证券法修订主要是解决对证券市场的过度管制问题，在相当大的程度上放松了管制。这次证券法修订还在提升市场的安全性、维护投资者权益方面增加了一些新的规定，设计了一些新的制度。具体包含了六个方面的内容。四、证券法的最新修订动向第三节 证券监管体制一、我国证券监管体制的历史发展一、我国证券监管体制的历史发展 1984年，中国人民银行开始独立行使中央银行职能 19
9、92年10月，国务院证券委员会和中国证券监督管理委员会正式成立，标志着中国的证券监管体制初步确立。1997年-1998年，撤销国务院证券委，其监管职能移交中国证监会，中国人民银行行使的对证券市场监管职能(主要是对证券公司的监管)也移交中国证监会，中国证监会建立集中统一的证券市场监管体制。二、我国当前的证券监管体制二、我国当前的证券监管体制 中国证监会是国务院直属正部级事业单位。中国证监会依照法律、法规和国务院授权，统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行。中国证监会在省、自治区、直辖市和计划单列市设立36个证券监管局，以及上海、深圳证券监管专员办事处，它们作为中国证监
10、会的派出机构，受中国证监会垂直领导，负责辖区内的一线监管工作。2017年7月召开的全国金融工作会议宣布设立国务院金融稳定发展委员会（以下简称金稳会）三、证券监管机构对银行和保险业金融机构的三、证券监管机构对银行和保险业金融机构的功能监管功能监管 第一，在商业银行代销基金的监管安排中，其代销行为需要满足证券监管机构关于基金代销的有关规定。第二，在商业银行开展债券承销等交叉经营业务中，商业银行的经营行为需要遵守中国人民银行、中国证监会、国家发改委等部门的规章。第三，商业银行投资设立和收购基金管理公司的，由银行监管机构管“准出”（对外投资），由证券监管机构管“准入”，并对其经营管理进行日常监管，包括
11、非现场监管和现场检查。第四，2018年12月，经国务院同意，中国人民银行、证监会、国家发展改革委联合发布关于进一步加强债券市场执法工作有关问题的意见，建立了统一的债券市场执法机制。第四节 证券监管机构的制度建设一、证券监管机构的独立性一、证券监管机构的独立性 证券监管机构在行使其职责和权力时，运作上必须独立于外界政治或商业的干预，并切实负起责任；证券监管机构稳定的经费来源有助于保证其独立性。国际证监会组织（IOSCO）证券监管的目标和原则二、我国证券监管机构的制度建设二、我国证券监管机构的制度建设 证券法第十章第一，国务院证券监督管理机构工作人员必须忠于职守，依法办事，公正廉洁，不得利用职务便
12、利牟取不正当利益，不得泄露所知悉的有关单位和个人的商业秘密。第二，国务院证券监督管理机构依法制定的规章、规则和监督管理工作制度应当公开。国务院证券监督管理机构依据调查结果，对证券违法行为作出的处罚决定，应当公开。第三，国务院证券监督管理机构的人员不得在被监管的机构中任职。二、我国证券监管机构的制度建设二、我国证券监管机构的制度建设 中国证监会工作人员行为准则 证监会工作人员应当遵守国家关于证券期货监管机构工作人员不得买卖股票和从事期货交易的规定。证监会工作人员应当遵守任职回避和公务回避有关规定，不得从事与监管职责有利益冲突的行为。证监会工作人员离职后，在规定期限内应当遵守中国证监会回避规定，不
13、得违反规定在监管对象中任职。第五节 证券法的基本原则一、证券法基本原则的归纳一、证券法基本原则的归纳 现代证券法的特殊机制：第一，证券的发行需要向证券监管机构进行注册或审核（除非该证券或交易被特别豁免），并进行信息披露。第二，证券法针对证券欺诈行为为投资者提供了比一般民法更具保护力的民事救济措施。第三，证券法提供了包括刑事责任和行政救济在内的公共保护。证券法的特殊机制背后有深刻的市场哲学基础。以上特殊机制表明，证券法的基本原则有三项：（1）公开、公平、公正原则；（2）卖者尽责、买者自负原则；（3）投资者保护原则。二二、公开、公平、公正原则、公开、公平、公正原则 1.公开原则 公开原则，又称信息
14、公开原则或信息披露（disclosure）原则，即负有披露义务的主体向证券市场披露相关重大信息。“整个美国联邦证券法贯穿了一个反复出现的主题：一开始是信息披露，接着还是信息披露，然后是越来越多的信息披露。”Louis Loss&Joel Seligman二二、公开、公平、公正原则、公开、公平、公正原则 2.公平原则机会公平如证券交易中的“价格优先、时间优先”原则起点公平如“公平信息披露原则”、反内幕交易制度程序公平如核准制、注册制的具体程序结果公平如偏重保护中小投资者权益的制度设计二二、公开、公平、公正原则、公开、公平、公正原则 3.公正原则 现代意义上的公正原则的理论基石有三：平等理念、自由
15、理念和社会合作理念。“反欺诈理论”反对交易一方对另一方的欺诈，因为这损及了平等、自由和社会合作。“市场诚信理论”反对个别人不平等地获取公司信息，以保护市场的诚信以及整体投资者对证券市场的信心，这也是为了维护平等、自由和社会合作等理念。二、卖者尽责、买者自负原则二、卖者尽责、买者自负原则 1.卖者尽责原则 金融机构应对中小投资者或金融消费者的信义义务 金融机构的适合性义务 信义义务高于适合性义务二、卖者尽责、买者自负原则二、卖者尽责、买者自负原则 2.买者自负原则 金融机构履行了信义义务或适合性义务且能举证证明的，投资者的投资损失由投资者自行负责。三、投资者保护原则三、投资者保护原则 只有有效保
16、护投资者的利益，才能给投资者以安全感和投资信心，证券市场才能长久发展。投资者分为专业投资者和普通投资者。证券法需要对普通投资者予以倾斜性的保护，因为普通投资者相较于上市公司、证券经营机构，具有地位和信息上的弱势地位，需要证券法通过相应的制度设计来纠正这种不平等。三、投资者保护原则三、投资者保护原则 证券法对普通投资者的倾斜性保护制度，分为实体性制度和程序性制度两大类。实体性制度主要是投资者权利和证券经营者义务方面的制度。程序性制度主要是在投资者救济方面的特殊制度安排，包括投资者保护基金制度、投资者公平基金制度、投资者保护组织制度、特殊的民事诉讼制度和替代性纠纷解决机制等。第六节 证券监管科技一
17、、什么是监管科技一、什么是监管科技（一）监管科技的概念 行政监管与科技的结合就产生了所谓的“监管科技”（Regtech）。在没有具体语境的情况下，“监管科技”主要指的是金融领域的监管科技。这一方面是由于金融领域向来是强监管的领域，与科技也结合得最为紧密；另一方面则与“金融科技”（Fintech）的英文文义衍生和监管应对有关。（二）监管科技的内涵 监管科技不只是科技，而是在遵循监管规律的基础上，数据和科技相结合的产物。监管科技不只是监管，而是技术发展到一定阶段的金融监管范式转变。总之，监管科技是大数据和新技术引发的金融监管范式转变，以智能监管为最终的完成形态。二、证券监管科技二、证券监管科技（一
18、）证券监管科技的内涵 证券监管科技是监管科技在证券监管中的运用，同样是“数据+科技”的产物和证券监管范式的转变，以智能证券监管为最终的完成形态。在全球范围内，证券监管领域都是监管科技的先行者。证券监管科技也代表了我国监管科技的发展方向。（二）证券监管科技的发展阶段 中国证监会监管科技总体建设方案将证券监管科技分为1.0、2.0、3.0三个阶段 从发展程度来看，证券监管科技可以分为证券监管的技术辅助阶段和证券监管科技的完成形态智能监管阶段。（三）证券监管科技的分类 根据证券监管的职责不同，证券监管科技可以分为证券业务审批或核准中的监管科技，对证券发行、上市、交易、登记、存管、结算等日常证券业务活
19、动监管中的监管科技，证券从业人员资格和行为管理中的监管科技、证券违法违规行为查处中的监管科技、证券自律管理中的监管科技、国际证券监管合作中的监管科技等。根据具体的证券监管行为，证券监管科技可以分为非现场监管中的监管科技和现场监管中的监管科技。（一）证券监管科技遵循证券监管的基本法律原则，特别是程序正当原则 证券监管的依据和结果需要公开。以证券监管科技为依托开展的检查或调查，其正当性程序也要做出具体设计。三、证券监管科技的合法性三、证券监管科技的合法性（二）证券监管科技以证券监管法律为根本依据 对于证券监管科技，也要考虑通过证券监管法律课以廉洁公正等要求，尤其要注意规范利益冲突和可能出现的信息泄
20、露等问题。从法律渊源上来说，监管科技由于其突出的数据和科技属性，数据和技术的各类标准也是重要的法律渊源。（三）证券监管科技应当明确相应的权利、义务和责任。在智能监管的情况下，“科技中立”在法律上是否依然成立就是个值得考虑的问题；即使科技是中立的，科技的开发者和使用者如何分配权利义务也要作出回应。（一）数据互联互通的门槛 金融不同行业，不同部门，不同分支机构对数据的收集和统计存在较大差异，并没有通用的数据概念、分类体系和统计口径，使得数据的可比较性、可计算性和可评价性都很低。只有完成了中国证监会监管科技总体建设方案中“四化”和统一的中央监管信息平台的搭建，证券监管科技建设工程才算真正有了奠基。四
21、、证券监管科技的未来：跨过三道门槛四、证券监管科技的未来：跨过三道门槛（二）监管与市场合作的门槛 如何将这些新技术引入证券监管并且能够保持与时俱进的更新，避免监管科技发展与金融科技发展的脱节，是证券监管科技建设需要明确的问题。在证券监管日益严格和复杂的情况下，许多科技公司也看中契机，通过合规科技服务于需要进行信息披露的主体，这为监管与市场的合作共赢创造了条件。（三）证券市场适应性的门槛 基于大数据和新技术的监管科技，是否会诱发新的法律和伦理难题，引发新的金融风险，智能监管是否会影响就业，监管科技的算法是否存在歧视，是否需要披露以及披露的程度等，这些问题都可能随着监管科技的深入推进而涌现。虽然监管科技以降低人工成本、提高监管效能为目标，但在推行的初期，难免需要市场主体投入一定的人力、物力去了解和适应新的监管方式，短期还可能会增加总体的成本，包括制度摩擦的成本等。
