1、第第8 8章章 担担 保保 法法 12/5/20221本章主要内容本章主要内容：二节二节l学习目标：学习目标：了解担保、反担保的概念特征，担保的基本方式。了解担保、反担保的概念特征，担保的基本方式。掌握保证方式、质押分类、浮动抵押的内容。掌握保证方式、质押分类、浮动抵押的内容。重点是保证人的资格、保证方式、权利质押、留置权行使、重点是保证人的资格、保证方式、权利质押、留置权行使、定金的数额及形式等。定金的数额及形式等。l8.1 8.1 担保法概述担保法概述l8.2 8.2 合同的担保方式合同的担保方式12/5/20222 8.1 8.1 担保法概述担保法概述一、担保的概念与分类一、担保的概念与
2、分类l概念：担保是指为了保障债权人的债权得以实现，依据法律规定或当事人的约定而采取的法律措施。狭义的担保仅指物权担保制度、保证担保制度和定金担保制度，担保法采用的范围。广义的担保是指一起能保障债权人债权实现的法律措施，还包括债的保全制度。l分类：按照担保的标的可划分为信用担保和物的担保，按照担保设定的依据可划分为法定担保和约定担保。12/5/20223二、担保的特征二、担保的特征从属性，债的担保依附于主债，以主债的存在为前提，从属性，债的担保依附于主债，以主债的存在为前提，随着主债的消灭而消灭。随着主债的消灭而消灭。补充性，债的担保一经成立，就会在主债的权利义务补充性，债的担保一经成立，就会在
3、主债的权利义务关系的基础上补充了某种权利义务关系。关系的基础上补充了某种权利义务关系。相对独立性，债的担保可相对独立于所担保的债权发相对独立性，债的担保可相对独立于所担保的债权发生或存在。生或存在。12/5/20224三、担保法三、担保法 l概念：担保法是调整担保以及担保所引起的各种社会关系的法律规范概念：担保法是调整担保以及担保所引起的各种社会关系的法律规范的总称。担保形式的总称。担保形式：保证、抵押、质押、留置、定金保证、抵押、质押、留置、定金。四、反担保四、反担保l反担保是指第三人在为债务人向债权人提供担保时，要求债权人或债反担保是指第三人在为债务人向债权人提供担保时，要求债权人或债务人
4、以外的其他第三人向其提供的确保第三人在承担担保责任后，有务人以外的其他第三人向其提供的确保第三人在承担担保责任后，有权向债务人追偿的一种担保制度。权向债务人追偿的一种担保制度。1、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人；2、反担保方式可以是债务人提供的抵押或质押，也可以是第三人提供的保证、抵押或质押；3、留置和定金不能作为反担保方式。12/5/20225五、担保合同的无效与责任承担五、担保合同的无效与责任承担l1、无效的担保合同、无效的担保合同（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效；（2）董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东大会或者董事
5、会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效；（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。12/5/202262、担保合同无效的法律责任、担保合同无效的法律责任l（1）主合同有效而担保合同无效）主合同有效而担保合同无效债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2；l（2）主合同无效导致担保
6、合同无效）主合同无效导致担保合同无效担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的过债务人不能清偿债务部分的1/3。12/5/202273、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。任仍应承担担保责任。4、法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人、法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有知道或者应当知道其超越权限的以外，该代
7、表行为有效。效。12/5/20228【案例分析1】：l2007年4月1日甲公司与乙银行签订1000万元的借款合同，丙公司作为连带保证人与乙银行签订了保证合同，但在保证合同中未约定保证范围。根据合同约定，乙银行于4月10日向甲公司提供了首期贷款500万元。4月20日，乙银行发现甲公司未按照借款合同的约定用途使用银行贷款，于是决定停止发放第二期贷款500万元、解除借款合同，并要求甲公司提前偿还首期贷款500万元本金、利息和违约金共计520万元，遭到甲公司的拒绝。在本题中，借款合同虽然解除，但担保人丙公司对债务人甲公在本题中，借款合同虽然解除，但担保人丙公司对债务人甲公司应当承担的民事责任（司应当承
8、担的民事责任（520万元）仍应当承担担保责任。万元）仍应当承担担保责任。12/5/20229六、上市公司的对外担保（略）六、上市公司的对外担保（略）l1、股东大会：上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额超过最近一期经审计净资产50以后提供的任何担保（2）为资产负债率超过70的担保对象提供的担保（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10的担保。（4）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保 l股东大会在审议为股东、实际控制人及
9、其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过l上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过l2、董事会：应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议12/5/202210 8.2 8.2 合同的担保方式合同的担保方式 五l一、保证一、保证l二、抵押二、抵押l三、质押三、质押l四、留置四、留置l五、定金五、定金12/5/202211一、保证一、保证（三）（一）概念：（一）概念：保证人
10、和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。（二）保证人的资格（二）保证人的资格担保法担保法第七条：具有代为清偿能力的法人、第七条：具有代为清偿能力的法人、其他组织其他组织或或者公民。其他组织：者公民。其他组织：l依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业，依法登记领取营业执依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业，依法登记领取营业执照的联营企业，依法登记领取营业执照的中外合作经营企业，经民政照的联营企业，依法登记领取营业执照的中外合作经营企业，经民政部门核准登记的社会团体，经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、部门核准登记的社会团体，经核准登记领取营业执照的乡镇、街
11、道、村办企业。村办企业。12/5/202212l1.资格的限制资格的限制 3）1）除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者外，国家机关国家机关不得为保证人。2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社以公益为目的的事业单位、社会团体会团体不得为保证人。3 3）企业法人的分支机构、职能部门）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。(企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证)12/5/202213l2.2.资格欠缺者为他人提供保证的处理资格欠缺者为他人提供保证的处理 3 3）1）不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同
12、后，不得以自己没有代偿能力而不得以自己没有代偿能力而免除保证责任免除保证责任。2）企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保保证合同无效证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法的有关规定处理。3）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。保证合同无效。l债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担;债权人不知道保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失可以参照担保法的规定处理。12/5/202214（三）（三）保证方式保证方式3 3l1、一般保证、一般保证概念：概念：一般保证是指合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的保
13、证。具有补充性作用。特点：特点：一般保证人享有先诉抗辩权，一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但是，一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形：但是，一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形：l（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的l（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的l（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的12/5/202215l2、连带保证、连带保证 含义含义：是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。特点：特点：连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。
14、不享有先诉抗辩权。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人和债务人在向债权人履行债务时没有主次及先后顺序之分。强调强调：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。12/5/202216 l3、共同保证、共同保证（1）按份共同保证）按份共同保证：按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务；l例如，甲公司向乙银行贷款例如，甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司、丁公司为保证人。万元，丙公司、丁公司为保证人。根据保证人与债权人的约定，丙的保证责任为根据保证人与债权人的约定，丙的保证
15、责任为90万元，丁的保证万元，丁的保证责任为责任为10万元。如果债务人甲公司到期不能清偿债务，债权人乙万元。如果债务人甲公司到期不能清偿债务，债权人乙银行只能要求丙承担银行只能要求丙承担90万元的保证责任。保证人丙承担了万元的保证责任。保证人丙承担了90万元万元的保证责任后，只能向债务人甲公司行使追索权，不能找丁。的保证责任后，只能向债务人甲公司行使追索权，不能找丁。（2）连带共同保证：）连带共同保证：l连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额；l连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行
16、债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任；l已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。12/5/202217（四）保证责任（四）保证责任l1、保证责任的范围，、保证责任的范围，即保证人担保主债务的范围。即保证人担保主债务的范围。包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；当事人对保证担保的范围另有约定的，从其约定；没有约定或者约当事人对保证担保的范围另有约定的，从其约定；没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任
17、。l2、债权人转让债权、债权人转让债权在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，但是转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。债权转让的，保证人不再承担保证责任。l3、债务人转让债务、债务人转让债务保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当经保证人书面同意；保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当经保
18、证人书面同意；保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。12/5/2022184、主合同的变更：、主合同的变更：l未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任任并不能并不能解除。解除。（1）如果是）如果是减轻减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同更后的合同承担承担保证责任；保证责任；（2）如果是）如果是加重加重债务人的债务的，保证人对加重的部债务人的债务的，保证人对加重的部分分不承担不承担保证责任；保证责任；（3）如果是变更主合同履行期限的，保证期间为）如果是
19、变更主合同履行期限的，保证期间为原合原合同约定的或者法律规定的期间同约定的或者法律规定的期间。12/5/2022195、保证、抵押并存、保证、抵押并存l担保法28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”可见，债权人只能先行使担保物权以受偿债权，在不能获得完全清偿时才能就余额部分向保证人主张权利。问题是如果该主债权项下的担保物权行使难度很大，而债权人因有物的担保的存在不能就此向保证人主张权利，将明显损害债权人的利益，达不到债权人设定债权担保的目的。12/5/202220 l物权法176条：“
20、被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担责任后，有权向债务人追偿。”“担保法与本法规定不一致时，适用本法”。可见，此时物保人与保证人处于平等的地位，债权人可以自行选择行使物保还是保证。特别是物权法将当事人的约定置于最优先的地位，表明尊重当事人选择的权利，也完全符合民法意思自治的理念。债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求
21、保证人承担保债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追证责任。如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。偿，不能向另外一个担保人追偿。12/5/202221 l举例：保证、物保并存时二者顺序的确定举例：保证、物保并存时二者顺序的确定甲企业向乙银行贷款甲企业向乙银行贷款100万元，丙企业（次债务人）以自万元，丙企业（次债务人）以自己的机器设备设定抵押（物保），丁企业为保证人（次债己的机器设备设定抵押（物保），丁企业为保证人（次债务人）。保证责任该如何承担？务人）。保证责任该如何承担？在本案中，人保
22、、物保均由在本案中，人保、物保均由“次债务人次债务人”提供，人保、物保的地位提供，人保、物保的地位平等。当甲企业到期不能清偿债务时：（平等。当甲企业到期不能清偿债务时：（1 1）如果当事人对担保责）如果当事人对担保责任的承担事先有明确约定的，按照约定执行；（任的承担事先有明确约定的，按照约定执行；（2 2）当事人没有约）当事人没有约定的，在执行顺序上没有先后之分，债权人可以首先要求丁企业承定的，在执行顺序上没有先后之分，债权人可以首先要求丁企业承担保证责任，也可以首先要求丙企业承担抵押担保责任。如果保证担保证责任，也可以首先要求丙企业承担抵押担保责任。如果保证人丁企业应乙银行的要求承担了人丁企
23、业应乙银行的要求承担了100100万元的保证责任后，只能向主万元的保证责任后，只能向主债务人甲企业追偿，不能向丙企业追偿。债务人甲企业追偿，不能向丙企业追偿。12/5/2022226、保证责任的免除、保证责任的免除l保证责任免除是指在保证的过程中，因出现了一定的法定事由而免除或部分免除保证人的保证责任的情形，具体有：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；合同债权人采取欺诈胁迫等手段，使保证人在违背真是意思的情况下提供保证的；主合同当事双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外；在保证期间内，债权人没有行使相应请求权的，保证
24、人免除保证责任。12/5/202223（五）保证期间（五）保证期间l1、保证期间的界定、保证期间的界定保证期间是指当事人约定的或法律规定的保证责任的存续期间。保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。没有约定的，应当按照我国担保法的相关规定加以确定：l一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。l连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。l保证人在最高债权额度内就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知债权人前所发生的债权，承担
25、保证责任。12/5/202224（六）其他规定（略）（六）其他规定（略）l1、保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”；l2、第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充保证责任；l3、债务人和保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人和债务人承担“连带”赔偿责任；l4、保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供担保的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗
26、辩；l5、债务人破产：（1）在保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利；（2）债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出；（3）债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。12/5/202225二、二、抵押抵押（二）（二）l1、抵押的概念：、抵押的概念：抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产抵押给债权人作为债权的担
27、保。当债务人不履行债务时，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押人，抵押权人，抵押财产。12/5/2022262、抵押财产：抵押物，抵押合同的标的、抵押财产：抵押物，抵押合同的标的物权法第180条，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物船舶航空器；交通运输工具；法律行政规法规未禁止抵押的其他财产。物权法184条，禁止抵押的财产：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有
28、的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、抵押、监管的财产；法律行政法规规定不得抵押的其他财产。12/5/2022273 3、浮动抵押、浮动抵押l概念：概念：权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。l特征特征（分析（分析next）一是浮动抵押设定后，抵押的财产不是固定的，而是不断变化的，直到约定或者法定的事由发生时，抵押财产才能确
29、定。二是浮动抵押期间，抵押人可以处分抵押财产而不必经抵押权人的同意，抵押权人只能就约定或者法定的事由发生时所确定的财产优先受偿。l抵押财产自下列情形之一发生时确定：债务履行期届满债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形。12/5/202228l第第181181条，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业条，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生
30、当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。同时还规定的动产优先受偿。同时还规定“依照本法依照本法181181条规定抵押条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人财产的买受人”。可见，在设定浮动抵押情况下，企业及经营者以现有的和将来的生产设备原材料半成品产品设定抵押后，仍可以将用于抵押的这些原材料投入生产也可以卖出抵押财产。当发生债务履行期限届满债务未受清偿或当事人约定的实现抵押权等情形出现时，此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。12
31、/5/2022294 4、抵押合同、抵押合同l一般规定：一般规定：被担保的主债权的种类数额；债务人履行债务的期限；抵押财产的名称数量质量状况所得在所有权归属或者使用权归属；担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。当事人应当采用书面形式订立抵押合同。l特别规定：特别规定：抵押合同对被担保的主债权种类抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，即不得直接取得抵押财产的所有权。12/5/2022305、抵押物登记、抵押物登记：强制登记和自愿登
32、记相结合强制登记和自愿登记相结合 6 6l应当办理登记的抵押物应当办理登记的抵押物 1.2.3.4.51.2.3.4.5 抵押合同自抵押合同自登记之日登记之日起生效，抵押起生效，抵押权自登记时设立。权自登记时设立。1.以无地上定着物的土地使用权抵押土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；2.以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；3.以林木林木抵押的，为县级以上林木主管部门；4.以航空器、船舶、车辆抵押航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；5.以企业的设备和其他动产抵押企业的
33、设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。l自愿办理登记的抵押物自愿办理登记的抵押物 6 6.抵押合同自抵押合同自签订之日签订之日起生效。起生效。6.当事人以上述财产以外的其他财产抵押上述财产以外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门。12/5/2022316、抵押权的效力、抵押权的效力（1）抵押担保的范围；第46条（2）抵押与租赁/抵押权与租赁权：抵押权属于担保物权，租赁权属于用益物权，二者均属于物权，都具有优先效力，在同一物同时出现这两种物权时，物权法190条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押
34、财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。无论哪一种，抵押人均应该以书面方式告知承租人。否则，抵押人应承担抵押权实现时给承租人造成的损失。租赁在先、抵押在后的处理？登记抵押在先、租赁在后的处理？12/5/202232（3）对抵押物孳息的效力，抵押权的效力不及于孳息。抵押权的效力不及于孳息。为什么？为什么？什么情况下抵押权人可以将抵押权的效力及于法定孳息？什么情况下抵押权人可以将抵押权的效力及于法定孳息？（4）抵押物转让的效力，抵押物转让必须经过抵押权人的同意，但是受让人代为清偿债抵押物转让必须经过抵押权人的同意，但是受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。务消灭抵押权的除外。而且应当将转让抵押
35、物所得的价款向抵押权人提前清偿债务或而且应当将转让抵押物所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，不足部分由债务人清偿。者提存，不足部分由债务人清偿。另外，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的另外，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。担保。12/5/2022337、抵押权的实现、抵押权的实现l实现方式：实现方式：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。l清偿顺序：
36、清偿顺序：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。l抵押权的行使：抵押权的行使：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。12/5/2022348、最高额抵押（略）、最高额抵押（略）l最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。所以，最高抵押具有不特定性，所担保的未来债权是不特定的，将来的债权是否发生、债权类型是
37、什么，债权额是多少，均具有不确定性。l但是对于被担保的债权的最高限额应当在抵押合同中予以明确规定，有以下情形之一的抵押权人的债权即可确定：约定的债权确定期间届满；没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人呗宣告破产或者被撤销；法律规定债权确定的其他情形。l在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。12/5/202235三、三、质押质押（三）（三）l含义：含义：质押是指债务人或者第三人将其动产或者权力移交债权人占有或者办理出质登记，以
38、其作为债权的担保，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权以处分该动产或者权利的价款优先受偿。出质人/质押人、质权人，质押财产/质物。12/5/202236（一）动产质押l1 1、含义：、含义：债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。物权法吸收了“发生当事人约定的实现质权的情形”作为质权实现的前提条件，更加注意遵守双方当事人的意愿。l2 2、动产质押合同：、动产质押合同：书面形式；爆款的主要条款（见教材
39、）；为实践合同，质权自质物移交于质权人占有时生效，并且只能以法律、行政法规允许转让的动产出质。质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。12/5/202237 l3 3、范围：、范围：一般包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。当事人可在质押合同中约定其范围，未作约定或约定不明确的，应当使用动产质押的法律规定。l4 4、质权人的权利：、质权人的权利：占有质物并收取质物所生的的孳息；质权的保全；优先受偿权；物上代位权。l5 5、出质人的权利：、出质人的权利：妥善保管职务的义务；质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用处分质押财
40、产给出质人造成损失的，造成质押财产毁损灭失的，应承担赔偿责任；债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产；出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。12/5/202238l6、动产质押与抵押的区别：、动产质押与抵押的区别：动产质押的标的只能是动产，抵押的标的既可以是动产也可以是不动产；动产质押的设定必须转移质物的占有，抵押的设定不转移抵押物的占有；质押合同自质物移交于质权人占有时成立，而抵押合同应当办理抵押物登记的，自登记之日起设立，自愿办理抵押物登记的，自签订之日起设立；质押时质物虽在质权人手中，但不允许其利用，而抵押物仍然留在抵押人手中，其可以加以利用。12/5
41、/202239（二）权利质押l1 1、含义：、含义：是指债务人或者第三人以其财产权利出质作为债权的担保，债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权以处分该权利的价款优先受偿。l2 2、范围：、范围：汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。依法可以转让的基金份额、股权依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权。应收账款。依法可以质押的其他权利。12/5/2022403、权利质押的效力、权利质押的效力l1.1.以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同，质押合同自权利凭证交付之日起生效，没
42、有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。凭证的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。l2.2.以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同：以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同：以依法可以转让的股票出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额股权出质后不得转让。l3 3.以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权，当事依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权，当事人应当订立书面合同，质权自有关主管
43、部门办理出质登记时设立。人应当订立书面合同，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。l4.4.应收账款。质权自新贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款。质权自新贷征信机构办理出质登记时设立。12/5/202241四、留置四、留置l1 1、定义：、定义：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权留置该动产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。理解：留置担保不是由当事人约定的，而是由法律直接规定的。一般来说，因保管合同、运输合同、加工承揽合同等发生的债权，只是无人不履行债务的，债权人有留置权。当事人也可以在合同中约定，在债务履行期届满，当债务人没
44、有履行债务时，债权人不得留置债务人的动产。l2 2、条件：、条件：第一，债权人须合法站由债务人的动产；第二，留置的动产一般须与债权人的债权存在这牵连关系；物权法231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置除外。”第三，债权已到清偿期。12/5/202242l3、范围：、范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。留置物折价或者拍卖、变卖后，价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。l4、留置权行使期限：、留置权行使期限：留置权人应当约定留置财产的债务履行期间，没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上履
45、行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。l5、留置权的实现：、留置权的实现：在债权人留置财产后一定期限内债务人仍不履行债务时，债权人可以处置留置物并就该价款优先受偿。留置权不得立即实现，应当给出债务人2个月的宽限期。详见教材P177。12/5/202243五、五、定金定金l1 1、概念：、概念：为了确保合同的履行，当事人一方按照合同金额的一为了确保合同的履行，当事人一方按照合同金额的一定比例预先给付对方当事人一定数额的货币。定金是定比例预先给付对方当事人一定数额的货币。定金是债的担保方式之一，属于金钱担保。债的担保方式之一，属于金钱担保。l2、特征：、特征：预先给付性、制裁性、从属性、任
46、意性。预先给付性、制裁性、从属性、任意性。12/5/2022443、分类：、分类：l（1）证约定金：）证约定金：为了证明合同关系的存在而交付的定金，当有关合同成立的文件手续等灭失时，能证明双方之间的合同已经成立。l（2）成约定金：）成约定金：当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。l（3）违约定金，）违约定金，由当事人一方过错造成合同不能履行时没收或加倍返还的定金，给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。l（4）解约定金）解约定金：定金交付
47、后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。l（5）立约定金：）立约定金：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。12/5/202245l4、定金与预付款的区别、定金与预付款的区别二者在生效方面不同。二者在生效方面不同。定金是附属于主合同的从合同，定金是附属于主合同的从合同，实践合同，定金的实际交付定金合同的生效要件；预实践合同，定金的实际交付定金合同的生效要件；预付款为主合同内容的一部分，当事人约定的预付款，付款为主合同内容的一部分，当事
48、人约定的预付款，具有诺成性，不以实际交付未生效要件。具有诺成性，不以实际交付未生效要件。二者的性质和作用不同。二者的性质和作用不同。定金是一种担保手段，主要定金是一种担保手段，主要是为了担保合同的履行。预付款是一种支付手段，不是为了担保合同的履行。预付款是一种支付手段，不具有担保作用。法律约束力是不同的。具有担保作用。法律约束力是不同的。12/5/202246l5、定金的数额及形式、定金的数额及形式（1）定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20；超过20的，超过的部分无效，人民法院不予支持。（2）实际交付的定金数额多于或者少于预定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受
49、定金的，定金合同不生效。（3）定金合同从实际交付定金之日起生效。12/5/202247l6、定金罚则的适用、定金罚则的适用 定价罚则：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定价罚则。收定金处罚的一方当事人，可以依法向
50、第三人追偿。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，但是二者不能并用。12/5/202248担保法案例分析题担保法案例分析题l冯某养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种鸡需资金万元。冯向陈借款万，以自己的一套价值万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且以县良种站签订了良种鸡引进合同。l合同约定良种鸡款共计万元，冯预付定金元，违约金按合同总额的计算，冯已销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付
