1、湖南省土地开发整理条例湖南省土地开发整理条例理解与适用理解与适用 省人大常委会于省人大常委会于20062006年年1111月月3030审议通过的审议通过的湖南省土地开湖南省土地开发整理条例发整理条例，是我国第一部关于土地开发整理的地方性，是我国第一部关于土地开发整理的地方性法规。条例全面总结了我省自法规。条例全面总结了我省自19991999年以来开展土地开发整年以来开展土地开发整理工作和制度建设的经验，对土地开发整理规划、项目管理工作和制度建设的经验，对土地开发整理规划、项目管理、土地权益保护、资金管理等作了系统规定，确立了我理、土地权益保护、资金管理等作了系统规定，确立了我省土地开发整理工作
2、的基本制度框架。它的颁布实施，标省土地开发整理工作的基本制度框架。它的颁布实施，标志着我省土地开发整理工作开始走入法制轨道，对我省土志着我省土地开发整理工作开始走入法制轨道，对我省土地开发整理事业的发展具有里程碑式的重大意义。条例的地开发整理事业的发展具有里程碑式的重大意义。条例的内涵和外延都十分丰富，贯彻实施好条例，必须准确把握内涵和外延都十分丰富，贯彻实施好条例，必须准确把握条例的精神，并结合省厅近年来颁发的一系列规范性文件，条例的精神，并结合省厅近年来颁发的一系列规范性文件，正确理解和适用条例中的法律制度和具体条文。正确理解和适用条例中的法律制度和具体条文。条例立法中的几个关键问题：1、
3、土地开发整理工作与土地开发整理条例之间的关系；2、土地开发整理机构和土地开发整理主管部门的关系；3、中央、省、市、县四个层级的土地开发整理主管部门和土地开发整理机构之间的关系；4、土地开发整理主管部门与相关部门之间职责的划分；5、土地开发整理主管部门、土地开发整理机构与中介专业机构、队伍之间的关系；6、项目与资金的关系；7、行政行为与专家行为的关系；8、程序性问题，包括立项、实施等的程序；9、国家关于新增费、开垦费、农土资金的政策在不断调整，而条例是湖南省的地方性法规，二者之间如何衔接。目目 录录 一、条例的结构 二、条例的性质 三、条例的理解与适用（一）条例的立法目的和立法依据（二）“土地开
4、发整理”的法律概念和条例的适用范围（三）土地开发整理的管理体制（四）土地开发整理项目的立项（五）土地开发整理项目的实施（六）土地权益保护一、条例的结构一、条例的结构 条例共三十三条，分为总则、规划与立项、实施、土地权益保护、资金管理、法律责任、附则七章。在章节结构和条文安排上采取了“条块结合”形式。所谓“条”，就是指以“土地开发整理项目”为主线，贯穿条例始终，对土地开发整理项目的规划、立项、实施、验收等各个流程作了系统规定；所谓“块”，是指将土地权益保护、资金管理这二块内容单列了二章。这种章节结构，一方面从形式上突出了“项目管理”在土地开发整理工作中的主体地位，也体现了资金管理、权属管理的相对
5、独立性，另一方面进一步理顺了土地开发整理工作流程，以及各个环节的管理主体、管理权限和责任。省厅在去年10月下发的湖南省土地开发整理项目管理办法在条例的基础上，又进一步将“项目管理”的流程细化为申报立项、项目设计和预算编制及审查、项目实施准备、项目实施、项目验收。条例起草过程中的几个热点问题：条例起草过程中的几个热点问题：一是农村建设用地整理问题。一是农村建设用地整理问题。二是新增耕地指标的折抵以及转让的问题。二是新增耕地指标的折抵以及转让的问题。三是社会资金投资土地开发整理的问题。三是社会资金投资土地开发整理的问题。二、条例的性质二、条例的性质 理解条例的性质，要从条例在整个国家法律体系中的地
6、位及其调整的行为对象两方面来把握。根据立法法关于立法权限的规定，我国的立法分中央立法和地方立法两种形式。其中，中央立法包括全国人大、全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规以及国务院所属部门制定的行政规章等形式。地方立法包括省、较大的市（省会城市、经济特区和国务院批准的较大的市）和民族自治地方人民代表大会或者其常务委员会制定的地方性法规、单行条例、自治条例，以及这些地方政府所制定的政府规章等形式。不同层次的立法具体有不同的效力等级。条例是省人大常委会审议通过的，在性质上地方性法规，属于法的范畴，不同于一般的规范性文件。按照立法法第八十六条的规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不
7、一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，还应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。因此，条例在整个法律体系中的地位低于法律、行政法规，高于地方政府规章，与部门规章处于同一层级。三、具体条文的理解与适用三、具体条文的理解与适用（一）条例的立法目的和立法依据（一）条例的立法目的和立法依据 1 1、立法目的。、立法目的。分为三个层次。第一个层次的目的是“规范和促进土地开发整理工作”，这是条例立法的直接目的。第二个层次的目的是确保耕地占补平衡和耕地总量动态平衡。这是条例在现阶段的根本目的。第三个层次的目的
8、是保障土地资源的可持续利用，这是土地开发整理的终极目标，也是土地管理的目标。2 2、立法依据。、立法依据。条例没有直接的上位法，属于自主性立法。在立法的时候，其他省份也没有相应的立法可供参考，属于创新立法。条例的立法依据包括土地管理法第三十八条、三十九条、四十一条和农业法、水土保持法、水法等相关法律法规的规定。（二）（二）“土地开发整理土地开发整理”的法律概的法律概念和条例的适用范围念和条例的适用范围 1 1、“土地开发整理土地开发整理”的法律概念。的法律概念。按照条例第二条第二款的规定，“土地开发整理”具有四个特征：一是资金来源为财政专项资金，是一种政府行为，区别于其他单位与个人自发地、运用
9、社会资金进行的土地开发整理；二是包括“开发”和“整理”两种行为，不包括“复垦”，是一种狭义的土地开发整理；三是范围限于对“农村地区的土地进行开发整理”，区别于对城市建设用地的开发整理；四是其直接目的是为了增加有效耕地面积、提高耕地质量，区别于农业综合开发、农田小水利建设、中低产田改造等其他政府支农行为。2 2、条例的适用范围。、条例的适用范围。土地开发整理行为，可以分为直接的土地开发整理行为、土地开发整理中的政府管理行为和直接服务于土地开发整理的其他行为。按照条例第二条第一款的规定，这些行为都属于条例的调整范围。但具体工作中的具体行为是否属于条例调整，还要具体分析，比如 中介机构的行为，其在土
10、地开发整理活动中基本上是属于民事行为范畴，而条例在性质属行政法，主要规范行政机关的行政行为，所以对中介机构的管理和规范主要是靠合同等民事手段来进行。（三）土地开发整理的管理体制（三）土地开发整理的管理体制 1 1、土地开发整理机构与土地开发整理主管部门之间的、土地开发整理机构与土地开发整理主管部门之间的关系。关系。按照总则第四条第二款的规定，国土资源部门是土地开发整理工作的主管部门，土地开发整理机构负责土地开发整理的具体工作。这条规定从宏观方面明确了二者的关系，即国土资源部门作为行政机关和土地开发整理的主管部门，在土地开发整理中履行行政职责，行使行政职权，如按照第七条规定，履行编制土地开发整理
11、年度计划、拟定土地开发整理项目、建立项目库的职责；按照第八条的规定，行使项目的审批权；按照第十二条的规定，行使项目设计的审批权和项目预算的审查权，等等。土地开发整理机构作为土地开发整理的专门机构，其在土地开发整理中的职能可以分为二个方面:一是作为国土资源行政管理部门下属的事业单位，承担土地开发整理工作中的技术性、事务性的具体工作，如组织编制项目可行性研究报告、申报立项，以及组织编制土地开发整理的相关标准定额等；二是作为项目法人，履行项目法人的职责，如委托设计单位编制项目设计和预算，委托测绘单位测量，组织项目具体实施，对施工、监理和设计单位进行管理，组织项目工程初验、工程验收等。二者的关系是，国
12、土资源管理部门作为土地开发整理工作的行政主管部门和土地开发整理机构的上级部门，对土地开发整理机构具有监督管理的职责，但土地开发整理机构作为具有独立法人资格的事业单位，承担独立的法人责任。2 2、中央、省、市、县四个层次的土地开发整理主、中央、省、市、县四个层次的土地开发整理主管部门和土地开发整理机构之间的关系。管部门和土地开发整理机构之间的关系。国家、省、市、县四级国土资源主管部门之间是行政层级的关系，在土地开发整理工作中，上级国土资源部门对下级国土资源部门行使监督检查的职权。四个层级的土地开发整理机构之间的关系四个层级的土地开发整理机构之间的关系 各级土地整理机构在管理上隶属于同级国土资源部
13、门，但是在日常业务特别是在具体项目的实施上，应当接受上级土地整理机构的指导和监督，按照条例和项目管理办法的规定履行各自的义务，各尽其职，各负其责。3 3、国土资源主管部门与相关部门，包括与政府之间、国土资源主管部门与相关部门，包括与政府之间的关系。的关系。按照条例的规定，县级以上人民政府应当加强对土地开发整理工作的组织领导。具体来说，就是指县级以上人民政府应当协调土地开发整理过程中部门之间的关系，处理土地开发整理工作中的重大问题和矛盾；按照条例的规定，制定本行政区域的土地开发整理规划，在项目立项或者上报前，组织农、林、水、环保等部门和项目所在地乡镇政府及有关方面的专家进行论证；批准国土部门编制
14、的土地权属调整方案。相关部门在土地开发整理中的职责。相关部门在土地开发整理中的职责。按照条例的规定，是“按照各自职责，做好相关工作”。各相关部门的职责有的在条例中有明确规定，如财政部门负责专项资金管理，项目预算审核等；农、林、水、环保部门要参与土地开发整理项目的立项论证；农业部门参与补充耕地项目的验收等。有的虽然在条例中没有规定，但按照相关法律，有关部门应当履行，如林业部门按照林业法的规定，负有天然林保护、退耕还林、查处非法毁林毁草开垦等职责；水利部门负责防治水土流失和水土保持，对未经批准开垦禁止开垦的陡坡地进行查处等等。4 4、土地开发整理主管部门、土地开发整理机构与、土地开发整理主管部门、
15、土地开发整理机构与中介机构、队伍之间的关系。中介机构、队伍之间的关系。三者之间的关系是：土地开发整理主管部门与土地整理机构之间的关系是行政管理关系，而土地开发整理机构与中介机构、队伍之间的关系是一种民事关系，其对中介机构、队伍的管理是通过资质管理和合同管理两种手段来实现的。5 5、乡镇政府、村民委员会和村民小组的职责。、乡镇政府、村民委员会和村民小组的职责。在土地开发整理中，乡镇政府、村民委员会具有双重身份。一方面，乡镇政府是一级政府，村民委员会是基层群众性自治组织，具有一定的管理职能；另一方面，他们又分别是乡镇集体所有土地、村集体所有土地的代表或管理者，是土地开发整理的利益相关人。村民小组的
16、身份比较单一，就是村内集体经济组织，是土地所有权人。因此，条例从二方面对这三者的权利、义务作了规定的。一方面是从充分发挥基层组织在土地开发整理中的作用的角度出发，在总则中规定了乡镇人民政府应当做好土地开发整理中的有关工作。另一方面，从维护土地所有权人以及土地开发整理利益相关者的权益、明确其义务的角度出发，规定了乡镇政府、村民委员会、村民小组以及村民的参与权、监督权和后期管护责任等。（四）土地开发整理项目的立项（四）土地开发整理项目的立项 土地开发整理实行项目管理，立项是项目管理的第一关，条例第八条第二款、第九条、第十条、第十一条分别对项目立项的审批权限、项目申报的条件、项目申报的主体和程序作了
17、规定。1 1、立项的审批权限。、立项的审批权限。条例规定，按照项目资金来源决定立项审批权，即省投资项目，由省国土资源厅行使立项审批权；市投资的项目，由市国土资源局审批；县投资项目，由县国土资源局审批。至于国家投资项目，一般是国土资源部审批，但国家另有规定的，从其规定。（2006年二部一行关于调整新增费的财综200648号文件下发后，国家项目的管理方式有了重大的调整）2 2、项目申报的要求和条件。、项目申报的要求和条件。条例第九条、第十条对项目申报要求从正、反两方面做了规定。从正面讲，就是要符合土地开发整理规划、当地农业发展和农村建设规划；土地相对集中连片，有基本的农业生产条件；开发项目的预计新
18、增耕地率一般应当达到60%，整理项目一般应当达到3%；并且要经项目涉及地村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，按照村民委员会组织法和省实施村民委员会组织法办法的规定，村民会议由本村十八周岁以上的村民组成，对于人数较多或者居住分散的村，可以推选产生村民代表，村民代表由村民按每五户至十五户推选一人，或者由各村民小组推选25人。第十条对项目申报的要求从反面做了规定，主要是针对土地开发项目。省厅的项目管理办法对省以上投资项目的立项条件作了进一步细化的规定，明确开发整理的土地应当相对集中连片，建设规模一般为3001000公顷，片块一般不超过3片。3 3、项目申报的主体和程序、项目申报的主
19、体和程序 根据条例和根据条例和湖南省土地开发整理项目管理办法湖南省土地开发整理项目管理办法的规定，的规定，项目申报的主体和程序是：项目申报的主体和程序是：此外，县级国土部门在批准县级投资项目或者申报上级项目之前，应当报请县级人民政府组织农业、林业、水利、环保等部门和项目所在地乡镇人民政府以及有关方面专业技术人员进行论证。没有经过论证或者论证有较大分歧的，县级国土部门不得批准立项或上报。省厅的项目管理办法对省以上投资项目的申报程序作了更加具体的规定。4 4、专家行为与行政行为的关系。、专家行为与行政行为的关系。由于土地开发整理具有较强的专业技术性，因此，在土地开发整理项目的可研，立项论证、验收等
20、不同阶段，都有农业、水利等方面的专家参与土地开发整理活动。土地开发整理活动中的不少行政决策都建立在专家行为的基础之上。虽然条例对土地开发整理过程中专家行为与行政行为的关系没有明确界定，但笔者认为，土地开发整理活动本质上是一项行政行为，同时也是一项涉及农业、水利、交通等专业领域的技术活动，其行政行为的本质属性决定了在土地开发整理过程中，专家行为不能取代行政管理部门的行政决策和管理行为，其技术性较强的特征又决定了土地开发整理活动离不开专家行为的技术支撑。行政机关对于专家行为具有最终决策权，但行政机关做出决策必须尊重专家行为的结果。举例来说，在立项论证时，没有通过专家技术性审查的，行政机关不应该立项
21、；但是通过专家技术性审查的，行政机关经过会审后，却不一定立项。（五）土地开发整理项目的实施（五）土地开发整理项目的实施 项目实施是土地开发整理工作的重中之重，加强项目实施管理是保障工程建设进度和质量、确保土地开发整理取得实效的关键。1 1、项目实施的、项目实施的“五制五制”。条例第三章的第一条规定实施土地开发整理项目应当实行公告、工程招标投标、项目法人、工程监理等管理制度和合同管理方式，这就是项目实施的“五制”。公告制：公告制：公告制的目的和意义在于增强项目实施的透明度，保障农村集体经济组织、农村村民和其他权利人的合法权益，加强社会监督。公告的主要内容，按照条例第十三条、第十五条、第二十一条以
22、及招投标法的规定，主要有项目设计方案的公告、项目实施方案的公告、土地权属调整的公告以及招投标的公告。其中项目设计方案由于内容很多，既有文本，又有图件，公告的时候不一定将设计方案全文发布，也可以只公告方案的主要内容。值得注意的是，条例虽然只有三条规定公告的内容，但是在工作过程中有必要公告的事项都可以进行公告。公告的形式是多种多样的，既可采取设立标志牌，公开张贴的形式，也可采取广播、电视、报刊等形式。工程招投标制：工程招投标制：按照招投标法和湖南省实施招投标办法，使用国有资金投资的建设项目，达到规定的规模标准的，必须进行招投标。结合土地开发整理工作的实际，省厅于年制订了湖南省土地开发整理项目施工招
23、标投标管理办法（号文件），对项目的招投标做比了比招投标法更加严格的规定，在实施过程中，达到号文的限额标准的施工、监理以及有关重要设备、材料的采购，必须实行招投标。项目法人制：项目法人制：项目法人制的主要意义在于有一个独立的责任主体对项目承担独立的法律责任。按照条例的规定，项目法人是承担项目的土地开发整理机构。一般而言，省投资项目的法人是省中心，市投资项目的项目法人是市中心，县投资项目的项目法人是县中心。项目法人在实施阶段要履行相关的责任，如组织工程施工的招投标，编制项目实施方案，对施工单位、监理单位实行合同管理，组织工程验收等等。工程监理制：工程监理制：土地开发整理的监理是指监理单位受项目承担
24、单位的委托，依据国家有关工程建设的法律、法规和批准的工程项目建设文件、委托监理合同及其他工程建设合同，对工程建设实施的监理管理。土地开发整理项目监理的主要内容概括起来讲就是“四控制二管理一协调”，即控制工程建设的投资、工期、质量和安全，进行工程建设的合同管理和信息管理，并协调参建各方的工作关系。工程监理是项目实施阶段的一项重要工作内容，对确保工程质量，保证项目顺利实施，充分发挥投资效益具有十分重要的作用。合同管理制：（略）合同管理制：（略）2 2、项目实施中施工单位、监理单位的责任。、项目实施中施工单位、监理单位的责任。由于土地开发整理机构与施工、监理等中介机构、队伍之间的关系是民事关系，因此
25、，对施工、监理单位的管理应当通过合同的形式来实现，对施工单位、监理单位的责任追究也是通过追究违约、侵权等民事责任的方式来实现。比如条例规定了施工单位应当按照项目设计和施工合同组织施工，因违反项目设计和施工合同延误农时或者造成其他损失的，应当依法赔偿。这里的赔偿是通过追究民事责任的形式来实现的，其依照的法律是合同法等民事法律，其前提是施工单位违反项目设计和施工合同，延误了农时或者造成了其他损失。、项目验收。、项目验收。省厅2001年下发的湖南省土地开发整理项目管理暂行办法和2002年下发的湖南省土地开发整理项目实施管理办法（试行）将验收分为实施阶段的竣工验收和项目验收，其中实施阶段的竣工验收又分
26、为项目建设单位的工程验收和项目承担单位的项目预验；项目验收分为县局组织的自查、市州局组织的项目初验和省厅的最终验收。条例根据实际对验收环节进行了优化。根据条例规定，验收包括工程验收和项目验收。其中，工程验收的主体是承担项目的土地开发整理机构，即项目法人。工程验收时应当组织项目所在地乡镇人民政府以及农业、水利等方面的专业技术人员与村民代表参加。（为做好国家和省投资项目的工程验收工作，今年五月，省厅印发了湖南省土地开发整理储备中心土地开发整理项目工程验收办法（试行）项目验收由承担项目的土地开发整理机构在工程验收合格后提出，验收的主体是批准立项的国土资源部门，即“谁批准、谁验收”。补充耕地项目的验收
27、还应当会同农业部门进行。根据新的项目管理办法，省以上投资项目的验收程序是：项目工程施工结束后，应当进行工程结算审计，及时办理工程结算，由县市区土地开发整理机构向市土地开发整理机构申请工程初验，县市区国土资源局向市州国土资源局申请项目初验。市州国土资源局及其土地开发整理机构组织进行工程初验和项目初验，并分别出具工程初验报告和项目初验报告。通过工程初验和项目初验的，由省土地开发整理机构进行工程验收，评价项目效益，出具工程验收报告。省厅委托中介机构对项目资金使用情况进行审计。省中心通过工程验收后，向省厅申请项目验收，省厅验收合格的，向省中心下达验收意见，不合格的，责令省中心限期组织整改。（六）土地权
28、益保护（六）土地权益保护 土地开发整理不仅是一项单纯的工程建设活动，而且涉及到权属调整，是一项较为复杂的社会活动。为了维护农村社会稳定，必然要把土地权益提高到重要的位置。为此，条例单设一章专门规定了土地开发整理过程中土地权属调整的原则、程序和要求。条例第二十一条第一款规定，土地开发整理的土地，其集体所有权性质不变。也就是说，各级政府或者任何单位与个人都不得通过土地开发整理，将集体所有的土地变为国有，也不得任意干涉集体土地所有权人行使其所有权，如强制其承包给农业开发公司等。第二十一条第二款、第三款规定了土地权属调整方案的编制、报批和公告。土地权属调整的政策性很强，因此条例要求由县级国土部门会同有关部门和乡镇政府进行。如涉及到水利用地调整的，应当会同水利部门进行，涉及到交通用地调整的，应当会同交通部门进行。编制土地权属调整方案还应当征求村民委员会、村民小组和村民意见，报县级政府批准，并在项目所在地公告。附则中的第三十二条，该条规定国有农用地和未利用地的开发整理参照本条例执行。国有农用地主要是指国有农场的农用地，国有未利用地主要是指国有荒山、荒地、荒滩等。参照执行是指除了因为所有权的性质不同而不能适用的条款之外，国有农用地、未利用地的开发整理都应当适用条例的相关规定。谢谢！
