1、企业商标及品牌侵权行为判定 相关案例分析及维权救济主要内容 商标权保护的核心 商标侵权行为的认定 商标维权及救济一、商标权保护的核心消费者如何选购商品消费者如何选购商品？通常根据自己熟悉或喜爱的商标选购商品。从消费者角度看，商标的功能或作用：1、区别商品来源是谁的商品2、商品质量标志信赖该商标的商品，减少选 购时间，节省购物成本3、彰显自我身份心理需要，通过商标符号，彰显自我价值，如富有、事业成功、生活方式等。在现代社会中，商标已成为消费者生活的组成部 分，满足各种需要。物的消费（使用价值）符号消费（心理需要）企业如何营销其商品企业如何营销其商品？通常是通过宣传商标来营销其商品。从企业营销角度
2、看，商标的功能或作用：1、区别商品来源强调商品是谁的2、商品质量标志保证该商标的商品具有相同 的质量；只需宣称同一商标即可实现宣称全部商 品的效果，节省广告成本3、彰显消费者的生活方式或身份满足消费者 心理需要、引导消费 在现代社会中，商标是企业的核心竞争力。1、商标的价值 商标是连接消费者与经营者的桥梁。这座桥梁有两根支柱：基础支柱：商标的识别功能。商标没有这一功能 或者无法发挥识别功能，也就不可能成为桥梁。承重支柱：商标的商誉，使商标发挥桥梁作用。没有商誉，独木支撑的“桥梁”，徒有形式。商 誉越高，桥梁的承载力越大，商标的价值越大。2、商标权的属性 从形式看，商标这座“桥梁”是商标权利人造
3、的 还可以为其带来财富，因此，商标权是其权利人 的知识产权，是“私权”。但是，“桥梁”只有在公共领域才有价值。商标 虽是权利人提供，可真正的使用者是消费者；商 誉是一种社会评价，没有消费者的认可与信赖，权利人再如何努力，其商标也不可能有“商誉”现代社会消费者将商标作为其“按图索骥”的购 物指南，产品信赖的依据，彰显自我的标志。商 标权与一般的私权不同，其也反映了社会消费群 体的公共利益，具有一定的“公权”属性。3、商标权保护目的 因此，保护商标权，保护商标能够发挥“桥梁”作用，不仅仅是保护商标权利人的“私”利益，还包括保护消费者的“公”权益。是商标权利人 和社会消费群体的共同意志。商标能够发挥
4、“桥梁”作用，就必须保障商标的 两根“支柱”，即识别功能和商誉，不受损害。而商标之商誉依赖于商标的识别功能，因此，保 护商标权的核心是保护商标识别功能能够正常、有效发挥，避免消费者对商标及其商品来源混淆 因此，避免混淆，是商标权保护的基本准则避免混淆，是商标权保护的基本准则。国际商标权保护的准则 与贸易有关的知识产权协定即TRIPS协定 第16条第1款规定：“注册商标的所有人享有 专用权，以阻止所有第三方未经该所有权人同 意在贸易过程中对与已注册商标的货物或服务 的相同或类似货物或服务使用相同或类似标记，如此类似使用会导致混淆的可能性。在相同货 物或服务上使用相同标记的情况下，应推定存 在混淆
5、的可能性”。4、商标权保护的核心是商誉 商标侵权的主要目的就是通过不正当的手段 盗用他人商标的商誉来误导消费者，骗取对 侵权商品的信赖，以获取不当利益。二、如何认定商标侵权行为难点分析 商标法第五十七条侵犯注册商标专用权行为：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用 与其注册商标相同的商标的；（假冒注册商标）（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用 与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用 与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆 的；（仿冒注册商标）（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪 造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未
6、经商标注册人同意，更换其注册商标并将该 更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。如何界定一般商标侵权行为？商标使用 商标相同或近似 商品或服务同类（一）商标使用 商标法第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器 以及商品交易文书上，或者将商标用于广 告宣传、展览以及其他商业活动中，用用于于 识别商品来源的行为识别商品来源的行为。（二）判断商标是否相同或近似？比对的注册商标，必须是商标注册证的商标，而 不是实际使用的商标。比对的内容：比对标识：二者商标文字的
7、字形、读音、含义或 者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整 体结构相似，或者其立体形状、颜色组合是否近 似。比对结果：是否易使相关公众对商品的来源产生误 认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的 联系。难点2：混淆的界定 商标解释认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商 标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状 态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册 商标的显著性和知名度。“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商 标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市 场知名度越高的注册商标，给予其范
8、围越宽和强度 越大的保护”。法发200923号 认定商标近似是否存在混淆的可能，关键点是被保 护注册商标的显著性和知名度。（1）显著性 显著性：也称识别性或区别性，即该标识的使用容 易让人识别商品的来源。如茶叶，“铁观音”不能 作为其商标，“华祥”则可以。商标法相关规定：第九条：申请注册的商标，应当有显著特征，便于 识别。第十一条 下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用 途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识 别的，可以作为商标注册。理解 显著性的分类：商标要素
9、固有的显著性：商标要素商标经使用而具有显著性：知名度 如，小肥羊 显著性是一种程度，有强弱之分显著性是一种程度，有强弱之分。难点：如何界定商标固有的显著性的强弱？商标显著性的判断方法 简单方法：强商标A.臆造性商标 B.任意性商标 C.暗示性商标。弱商标a.描述性商标 b.地名商标 c.姓氏商标 下面以文字商标为例作说明注意 显著性的强弱程度不是固定不变的显著性的强弱程度不是固定不变的。强无：如：“优盘”由注册商标因使用不当变 为商品通用名称；弱强：如：小肥羊、酸酸乳。因此，需要注意保护商标权，避免因他人侵权而 导致商标被淡化。新商标法第49条“注册商标成为其核定使用的商 品的通用名称的，任何
10、单位或者个人可以向商标 局申请撤销该注册商标。”（2）知名度 鉴于商誉是商标权保护的核心之一，因此这里 的知名度知晓度，还应当包括相关公众对该 商标具有一定的认可度或信赖度。知名度认知度（知晓度）认可度商誉知名度认知度（知晓度）认可度商誉度度 商标的知名度也有大小之分。表现在一定的地 域和范围内。商标知名度的大小也不是固定不变的商标知名度的大小也不是固定不变的。难点：商标商誉度的界定？1、商品的质量状况商品的质量状况：这是基础。2、商标的认知度商标的认知度：通常表现为宣传商标的广 度（覆盖面）、长度（持续时间）等。3、商标的认可度商标的认可度：通常体现为商品销售量、市场占有率、行业排名、商标权
11、保护记录等。显著性、知名度与保护力显著性、知名度与保护力度度显著显著性性知名知名度度混淆混淆度度保护保护度度强大大大强小较大较大弱大大大弱小小小（三）判断商品相同或类似 类似商品：是指在功能、用途、生产部门、销售 渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般 认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。如：纽扣与服装 类似服务：是指在服务的目的、内容、方式、对 象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定 联系的，容易造成混淆的服务。如：按摩与洗浴，美容与理发 商品与服务类似：是指商品和服务之间存在特定 联系，容易使相关公众混淆。如：汽车与修理汽车注意：类似商品个案认定 需要强调的是，由于在商品类似判
12、断时考虑了个案 情况，相关商品是否类似并非绝对和一成不变的，基于不同的案情可能得出不同的结论。因此（2005）高行终字第27号判决中认定服装和鞋不属于类似商 品并不意味着两者在特定案情下必然不构成类似，本案的认定与之并不矛盾。同时，由于具体案件中 关于商品类似关系的认定考虑了个案情况，具有个 案性，因此，个案认定结论并不意味商标注册管理 上的商品类似关系发生变化，也不必然影响区分 表中对商品类似关系的确定和划分，商标申请人 在申请注册时仍可以区分表为准进行申请。同 样的，个案的认定一般也不会影响到已经注册商标 的权利稳定性。例外：跨类保护 一般商标权的保护范围限于类似商品；若需跨类保护，需认定
13、是否为驰名商标。注意：驰名商标仅是商标权保护的手段，是个案 认定。认定驰名商标不等于全类保护。如，微软卫生巾，windows眼镜（四）如何理解适用诚信原则 商标法第七条第1款 申请注册和使用申请注册和使用商商 标，应当遵循诚实信用原则标，应当遵循诚实信用原则。问题：擅自使用他人的注册商标，是否当 然构成侵权？（五）企业名称与商标侵权 商标法第五十八条：将他人注册商标、未注册的驰名 商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不 正当竞争行为的，依照中华人民共和国反不正当竞 争法处理。反法第六条经营者不得实施下列混淆行为，引 人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影
14、响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；三、商标权救三、商标权救济济商标维权的途径 和解：自救 行政保护：1、工商行政保护：国内市场2、海关保护：进出口 司法保护：1、民事保护：赔偿损失2、刑事保护：刑罚（一）行政救济 有人说：商标权是一种“私权”，其保护是“民 不举，官不究”。其实，商标权行政保护的目的 一方面是维护商标管理制度，维护公平竞争秩序 另一方面是维护消费者的合法权益。救济途径：1、工商行政保护：国内市场2、海关保护：进出口1、工商行政保护 第60条第2款：认定侵权行为成立的，责令立即停止侵 权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商 品、伪造注册商标标识的工具，违法经营
15、额五万元以 上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法 经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五 万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行 为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知 道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自 己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责 令停止销售。2、海关保护 知识产权的备案：知识产权的名称、内容及相关信息。有效期为10年。知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当 向海关提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因 申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货 物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用。个人携带或者邮寄进出境的物
16、品，超出自用、合理数 量，并侵犯知识产权的，按照侵权货物处理。被扣留的侵权嫌疑货物，经海关调查后认定侵犯知识 产权的，由海关予以没收。（二）民事救济 第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人 因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损 失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许 可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以 上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人 为制止侵权行为所支付的合理开支。第2款：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人 因侵权所获得的利益、注册商标许
17、可使用费难以确定 的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万 元以下的赔偿。赔偿例外 第六十四条 注册商标专用权人请求赔偿，被 控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标 提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用 权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证 据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实 际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能 证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。（三）刑事救济商标侵权的刑事责任：1、假冒注册商标的：2、销售明知是假冒注册商标商品的：3、伪造、擅自制造他人注册商标标
18、识或者销售 伪造、擅自制造的注册商标标识的。追诉标准：最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖 的刑事案件立案追诉标准的规定（二）罪 名假冒注册商标罪故意销售假冒注 册商标商品罪非法制造、销售非法制 造的注册商标标识罪刑 罚3年以下有期徒刑或拘役、罚金；3-7年有期徒刑，并处罚金。管制万元以上或违法所 得在3万元以上的2、假冒两种以上 追注册商标，非法经 诉营额在3万元以上 标或违法所得在2万元以上的；准3、其他情节严重的情形。1、非法经营额在5 1、销售金额在5万元以上的；2、尚未销售，货 值15万元以上的 3、销售额不满5万元，但已销售 金额与尚未销售的货值金额合计1、非法制造或销售标 识在2万件以上，或非 法经营额在5万元以上，或违法所得在3万元以 上的;2、非法制造或销售两 种以上标识在1万件以 上，或非法经营额在3在15万元以上的。万元以上，或者违法所得在2万元以上的;3、其他情节严重的情 形。维权途经比较维权途维权途经经优优点点不不足足适用情适用情形形和解效率高无需 过多举证无维权记录侵权程度轻态 度好合作者行政保护效率较高维 权记录无法获得经济 赔偿需举证侵权程度较重 态度恶劣民事保护维权记录获 得赔偿效率较低需举 证,损害举证难任何情形刑事保护维权记录获 得有限赔偿 惩戒力度大效率低需举证 并报案侵权程度重且 构成犯罪
