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1、国际私法全套课件314第一节 国际私法的概念第二节 国际私法的范围第三节 国际私法的渊源22岁的某甲来海南省三亚市不满一年，在三亚购买了乙房地产公司位于海边的一栋别墅。在这个过程中，双方发生了房屋买卖合同关系，产生了诸多的权利和义务，包括某甲通过支付房屋价款，取得了别墅的所有权和别墅所占土地的土地使用权；乙地房地产公司在收取房屋价款后，交付了合同项下的别墅所有权和土地使用权。假设1：如果某甲的国际不是中国而是丹麦，那么他能够轻易的取得别墅的所有权么？关于规范房地产市场外资准入和管理的意见，第十项规定：境外机构在境内设立的分支，代表机构（经批准从事经营房地产业的除外）和在境内工作,学习时间超过一

2、年的境外个人可以购买符合实际需要的自用,自住商品房，不得购买非自用,非自住商品房。在境内没有设立分支,代表机构的境外机构和在境内工作,学习时间一年以下的个人，不得购买商品房。假设二：如果双方交易的别墅并不坐落于 三亚，而是位于丹麦的哥本哈根，涉及该别墅和其下土地的权利会怎样？我国民法通则，第144条规定：不动产的所有权，适用不动产所在地的法律。假设三：如果具有丹麦国籍的某甲购买别墅时的合同签订第不在三亚，而是在哥本哈根，别墅和土地所有权的归属又会发生些什么不同呢？一方或双方当事人为外国人,无国籍人,外国法人，标的物在外国领域，或者产生,变更或消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外的民事关系，

3、叫做国际民商事关系或者涉外的民事关系（civil relations involing foreign elements）特征：1 国际民商事关系是一种平等主体之间的关系。2 在国际民商事关系的主体,客体或内容三项要件中，至少有一项或者多项具有涉外因素。3 是一种范围广泛的民商事关系 国际民商事法律关系的法律调整方法：冲突规范的调整方法 实体规范的调整方法 冲突规范的调整方法：也叫做间接调整方法，通过冲突规范 （conflict rules）对民商事关系进行调整，就是在国内法或国际条约中规定特定的民商事法律关系应适用哪个国家的法律调整和支配，而不直接规定当事人的权利和义务。不动产适用不动产所在

4、地法律 实体规范的调整方法：也叫直接调整方法，通过实体规范 （substantive rules）对国际民商事关系进行调整，即在国内法和国际公约中，直接规定国际民商事关系中的当事人具体应享有的权利和义务。联合国国际货物买卖合同公约 国际私法定义：通过冲突规范和实体规范调整平等主体之间的国际民商事关系，解决国际民商事法律冲突和国际民商事争议的法律部门。国际私法产生的条件：1 频繁的国际民商事交往 2 承认外国人在内国的民商事法律地位 3 内外国法律对相同的民商事关系有不同的法律规定 4 有条件的承认外国民事法律在内过的域外效力。国际私法的范围：1 外国人的民商事法律地位规范 2 冲突规范 3 国

5、际统一实体私法规范 4 国际民商事争议解决规范 著作权法，第二条：中国公民,法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人,无国籍人的作品根据其作者的所属国或者经常居住地国和中国签订的协议或者共同参加的国际公约享有的著作权，受本法保护。外国人,无国籍人的作品首先在中国境内的出版的，依照本法享有著作权。民法通则，146条：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地的法律。保护工业产权的巴黎公约 保护文学和艺术的伯尔尼公约 联合国国际货物买卖公约 国际民商事诉讼程序规范（管辖权，外国人民事诉讼地位，司法协助规范，外国法院判决的承认与执行等）国际商事仲裁规范（仲裁范围，仲裁协议，仲裁员和仲

6、裁机构，仲裁程序等）国际私法的渊源：1 国内法渊源 2 国外法渊源 国内法渊源：1国内立法 2国内判例 3法律的法律解释（立法，司法，行政）国际法渊源：1国际条约 2国际判例第三章 法律冲突和冲突规范 案例：依照甲国法律，年龄超过21岁才能结婚；而依照乙国法律，只有超过25岁才能结婚，假设一对介于21岁至25岁的男女，其中一位来自乙国，他们相爱并结了婚，那么他们的婚姻有效还是无效？第一节 法律冲突概念：社会关系中的某一法律事实将调整该社会关系的两个或者两个以上的不同法律联系在一起时，由于法律内容的差异和位阶的高低而产生矛盾和冲突的社会现象。也就是说，只要不同的法律对同一问题做了不同的规定，而社

7、会关系中的某种法律事实又将不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会产生。法律冲突的类型：1 公法冲突和私法冲突。2 空间法律冲突，时际法律冲突和人际法律冲突。3 平面的法律冲突和垂直的法律冲突。4 积极冲突和消极冲突。1 公法冲突和私法冲突：公法冲突：是指发生在宪法，行政法，刑法，税法等公法领域的法律冲突。私法冲突：指发生在民法，商法等私法领域的法律冲突。各国原则上并不承认公法的域外效力，公法领域一般不会发生法律冲突。2 空间法律冲突，时际法律冲突和人际法律冲突：空间法律冲突：不同国家之间或同一国家不同法域之间的法律冲突（国际法律冲突，区际法律冲突）。时际法律冲突：同一种法律中新发与旧法或前法

8、与后法之间产生的法律冲突。人际法律冲突：人际法律冲突是在同一个国家内适用于不同民族，种族，部落和阶级的法律之间的冲突。3 平面的法律冲突和垂直的法律冲突：平面的法律冲突：发生在同一层面的主权国家之间或者同一国家不同法域之间的法律冲突（横向的法律冲突）。垂直的法律冲突：不同层面的上位法与下位法之间法律冲突（纵向的法律冲突）。4 积极冲突和消极冲突：对同一社会关系，有众多的法律竞相调整而产生的法律冲突被称为积极的法律冲突。与此对应，对某一社会关系，各国法律均不参与调整的现象即消极冲突。国际民商事法律冲突 概念：国际民商事关系中的某一事实将调整该关系的不同国家的法律联系在一起时，由于法律规定不同而在

9、法律适用上产生的矛盾和抵触。特征：1 是一种跨国法律冲突。2 是一种空间上的法律冲突。3 是一种私法冲突。4 是一种平面的法律冲突。产生：1 各国民商事法律制度不同；2 各国民商事法律主体之间存在正常的民商事法律交往，并结成国际民商事关系；3 各国承认外国人在内国的民商事法律地位；4 各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。国际民商事法律冲突的解决方法 1 冲突法的解决方法 2 实体法的解决方法 冲突法的解决方法：国内冲突法：各国通过制定自己的冲突规范解决与本国有关的国际民商事法律关系。如：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。国际同一冲突法：有关国家通过以双边或多边的

10、国际条约的形式制定统一的冲突规范来解决国际民商事法律冲突。强调:冲突规范只指定调整某一国际民商事关系应适用何种法律，而不直接规定当事人的权利和义务，因而它对国际民商事关系之起到间接调整的作用。缺乏预见性，不能从根本上避免和消除法律冲突。实体法解决方法：国际和国际组织通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利和义务，从而避免或消除国际民商事法律冲突。双边或多边条约，国际惯例 第二节 冲突规范（conflict rules）概念：由国内法或国际条约规定的某种国际民商事法律关系应适用何种法律的法律规范。也叫法律适用规范（rules of application of law）特征：1是

11、一种法律适用规范，仅指明某种国际民商事法律关系所适用的法律，并不直接规定国际民商事法律关系当事人的权利和义务。2 是一种法律选择规范，仅在相冲突的民商事法律中做出适用上的选择。3 是一种间接规范，通过其指明的实体法间接调整国际民商事关系。4 具有特殊的法律规范结构，由范围和系属构成。冲突规范的结构：范围：冲突规范所要调整的国际民商事关系所要解决的法律问题，一般位于冲突规范的前面部分；系属：调整这些国际民商事关系所应适用的法律，一般位于冲突规范的后面部分；关联词：从语法上将“范围”和“系属”连接起来 不动产的所有权，买卖，租赁，抵押，使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。范围：不动产的所有权

12、，买卖，租赁，抵押，使用等民事关系 系属：不动产所在地法律 关联词：均应适用 连结点（connecting point）或连结因素 冲突规范中用来连接范围和准据法的一些实际存在的事实因素。这些因素都能归结到某一空间位置以便于法律的选择。连结点的分类：1客观连结点和主观连结点：连结点的确定是否以人的意志为基础 2静态连结点和动态连结点：连结点的确定是否会发生变化 3单纯事实上的连结点和法律概念上的连结点：是否以法律上的概念确立 4开放性连结点和硬性连结点：连接点的空间位置是否确定 连结点的确定：必须反映范围与所适用的法律关系之间内在的，实质的联系，必须是以民商事关系的本质特征密切相关的要素。系属

13、公式：通过相对固定的连结点确定的调整同类国际民商事关系所应适用的法律。常见的有属人法，物之所在地法，行为地法，当事人合意选择的法律，法院地法，最密切联系地法等 属人法：以国际民商事关系当事人的国籍，住所地或习惯居所地作为连结点的系属公式。物之所在地法：以国际民商事关系标的物所在地作为连结点的系属公式 行为地法：以法律行为发生地连结点的系属公式 当事人合意选择的法律：当事人通过协商达成一致作为连结点的系属公式 法院地法：审理案件的法院所在地作为连结点的系属公式 最密切联系地法：以与国际民商事关系有最密切联系的地点作为连结点的系属公式 冲突规范的类型：1单边冲突规范 2双边冲突规范 3重叠适用冲突

14、规范 4选择适用冲突规范 1单边冲突规范 直接规定某种国际民事关系只适用内国法或外国法的冲突规范。合同法126条：在公话人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。2双边冲突规范 其系属含有一个抽象的连结点，并以其为依据推定适用某一国法律的冲突规范。中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。3重叠适用冲突规范 其系属中含有两个或两个以上连结点，其所指引的法律同时适用于其范围中的国际民商事法律关系的冲突规范。离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得离婚。重叠适用的冲突规范所要适用的法律至少应包含两个

15、，而其中必然有一个是法院地法。4选择适用冲突规范 系属中包含两个或两个以上的连结点，而只需要选择其中之一作为指引，以便选定法律适用于某种国际民商事关系的冲突规范。这类冲突规范只有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际上只能选择其中一种。1无条件的选择适用冲突规范 在国外缔结的婚姻，其方式依婚姻各方的属人法，但符合婚姻缔结地法关于方式的规定亦有效。2有条件的选择适用冲突规范（按顺序依次选择）亲子间的法律关系，首先应适用父亲的本国法，只有当不在人世时，才适用母亲的本国法。第四章 准据法的选择与适用 案例：甲乙均为俄罗斯公民，甲定居中国，乙定居韩国，双方在韩国釜山订立了一

16、借贷合同，其中约定有关该合同的争议由中国法院排他管辖，俄罗斯法律为合同准据法。后双方因为执行该合同发生争议应当适用哪国法律。找到应适用国家的法律后，究竟适用该国的程序法，冲突法还是实体法？第四章 准据法的选择与适用 第一节 准据法的概念和特点 概念：applicable law 经冲突规范指定用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的实体法律，是通过冲突规范的指引所确定的适用于具体案件的实体法律规则。特点：1准据法本身有别于冲突规范，属于实体法范畴。2准据法必须能够确定当事人的权利和义务关系。3准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。4准据法是由冲突规范中的系属部分的连结点所指引的法律。不动

17、产的所有权，适用不动产所在地法律（系属）第二节 准据法的选择方法 一 依法律的性质决定法律的选择（choice by nature of statutes）意大利法则区别说，该准据法的选择方法从法则本身的性质入手，将法则分为“人的法则”“物的法则”“混合法则”等 如关于人的身份和能力的问题适用当事人的属人法 不动产的法律，适用不动产所在地的法律 二 依法律关系的性质决定法律的选择（choice by nature of relationship）德国萨维尼“法律关系本座说”，从分析法律关系的本质特征为出发点，寻找适用于该法律关系准据法的选择方法。各国的冲突规范大都依这种方法制定 三 依最密切联

18、系原则决定法律的选择（choice by the most significant relationship）主张以选择与国际民商事关系有最密切联系的地方的法律作为准据法的选择方法。法律本座说的继承和发展，但是摆脱了本座说的要素，具体问题具体分析，找出与该法律关系有最密切联系的地方的法律。但是导致法官有很大的自由裁量权，事件中大都指向了法院地，法院地法扩大适用。四 依政府利益分析决定法律的选择（choice by the analysis of government interests）美国柯里的政府利益说为基础提出来的准据法选择方法。将法律冲突归结为政府利益冲突，因此准据法的选择要根据政府利

19、益冲突的实际情况来决定。目的在于妥善的处理国际法律争端 五依分割方法决定法律的选择（choice by depecage）对于多个法律要素的法律问题要分割，分步进行考察，依其每一要素的特性确定准据法。国际婚姻案件，分割为婚姻形式要件和实质要件，分别适用婚姻举行地法和当事人属人法。六 依规则选择方法决定法律的选择（choice by ruleselecting）结果选择方法，美国卡弗斯提出，直接就有关国家的实体法进行比较，选择最能公正解决案件的实体法作为准据法。七 依当事人意思自治决定法律的选择（choice by the partiesautonomy）允许当事人依照相关协议选择他们之间的法律

20、关系所适用的法律，是当事人的意思自治在国际私法领域的体现。（合同，侵权，婚姻家庭，继承等领域）民法通则第145条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。八 依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择（choice by favor to enforcement of judgement）考虑所选择的准据法是否有利于判决在国外的承认和执行，主要考虑承认和执行国家的公共政策和道德原则，并在准据法的过程中尽量追求判决结果的一致性。第三节 特殊情况下的准据法的确定 一般原则：根据系属公式中的连结点确定准据法 特殊问题：一 多法域国家的法律作为准据法的确定 二 新旧法律

21、交替时准据法的确定 三 不同族群适用不同的法律状态下的准据法确定 第三节 特殊情况下的准据法的确定 一 多法域国家的法律作为准据法的确定 多法域国家：国内存在多个各自拥有较为独立的法律制度区域的国家。1根据该国的区际私法确定准据法 2依法院地法的冲突规范直接指定 3与“最密切联系地”结合适用 1根据该国的区际私法确定准据法 区际私法：存在多法域的主权国家内，调整不同法域之间的法律冲突的法律 法院地国的法院根据准据法国家区际私法的系属公式，以该系属公式所指向的某区域为最终确定的准据法。如波兰国际私法：应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。日本法：如遗嘱人国内地区法律不

22、同时，依其国籍国所属国规则所确定的地区法。第三节 特殊情况下的准据法的确定 2依法院地法的冲突规范直接指定 由法院地国的法院根据本国冲突规范中的连结点（比如住所，居所，行为地或物质所在地等），直接指定多法域国家的某一法域的法律为准据法。如 一国法院在适用“不动产继承依不动产所在地法律”这一冲突规范时，可以看不动产所在地在多国法域国家的哪个法域，最后确定该不动产所在地法域的法律为准据法。第三节 特殊情况下的准据法的确定 3 与“最密切联系地”结合适用 法院地国的法院可以根据情况灵活掌握，特别是一些国家对区际冲突没有明确规定的，可以按照最密切联系地的准据法选择方式确定案件的准据法。我国 民通意见第

23、192条：依照该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未做规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。二 新旧法律交替时准据法的确定 时际法律冲突：一国法律发生时间效力冲突所造成的。1法院地的冲突规范在国际民商事关系确立后发生变更。2国际民商事关系中的一些可作为连结点的要素如国籍，住所等事实发生了变更。3指向的准据法发生了变更。1新法优于旧法的原则 2不可变原则和可变原则 我国民法通则第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。3准据法发生变化：A新法优于旧法 B国际合同中，当事人依“意思自治”原则选择的情况

24、三 不同族族适用不同法律状态下的准据法确定 人际法律冲突：同一国家中适用不同民族，种族，宗教，部落或阶级成员的民商事法律之间存在的效力上的冲突。解决方法：A人际冲突法 B没有人际冲突法，适用与案情或当事人有最密切联系的法律第五章 适用外国法的基本制度 安东尼夫妇系马耳他籍人。两人在马耳他结婚后，于1870年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先生在法属阿尔及利亚购置了土地。1889年，安东先生去世，安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向安东先生的遗产管理人巴特鲁提起诉讼，要求享有夫妻共同财产的一半和死者遗产土地的1/4用益权。因为当时的法国法律规定：未亡配偶可以继承人身份（继承权）取得亡夫的遗

25、产，但不能取得亡夫不动产（土地）的收益；而马耳他法律则规定：未亡配偶可以配偶身份（配偶权）取得亡夫的遗产，并可取得亡夫不动产（土地）1/4的用益权。安东夫人提起诉讼时，她的住所仍在法属阿尔及利亚。阿尔及利亚法院受理了这个案件。按照当时的法国冲突法的规定，配偶权利依结婚时当事人的住所地法，不动产（土地）继承依物之所在地法。因此，如果将安东夫人的请求定为配偶权利，则因安东夫妇结婚时住所在马耳他而应适用马耳他法，安东夫人就可以取得1/4的用益权；如果将其请求定性为继承权（不动产继承），则因该土地（不动产）在法属阿尔及利亚而应适用法国法，安东夫人就不能取得土地的收益权。最后，阿尔及利亚法院及法国最高法

26、院都认定安东夫人的请求属于配偶权，按照法国冲突法的规定，应使用安东夫妇结婚时的住所地法，判决安东夫人取得了亡夫不动产（土地）1/4的用益权。第一节：识别 一 概念：在国际私法上，对国际民商事案件的事实情况所包含的具体法律关系或法律问题进行定性，分类，并纳入冲突规范的连结对象所表示的法律范畴，以确定应引用哪一种冲突规范的认识过程叫做识别。也叫做定性，和分类。第一节：识别 由于不同国家的法律观念在同一事实构成做出的定性或分类上的差异，或者对冲突规范中的同一法律术语做出的解释不同，而导致援引不同冲突规范和适用不同准据法的法律现象叫做识别冲突。如对蜂房这一财产到底属于动产还是不动产的认定，荷兰和许多国

27、家就存在着立法上的不同。荷兰认为是不动产，归属于不动产的法律领域。而大多数国家认为是动产，归属于动产的法律领域。第一节：识别 二 识别的实质 识别的两方面：A范围中的法律概念，如夫妻财产关系，结婚和继承等；B案件事实构成进行定性 识别的目的：确定应予适用的冲突规范。对连结点的解释不属于识别。连结点的解释一般适用冲突规范所属国的法律。第一节：识别 识别的依据：一 依法院地法进行识别 如今世界各国的国际私法所采取的原则。理由如下：1国际私法是国内法的一部分，因此它使用的法律术语用国内的法律解释是最为合理的。2法院地法的法官最熟悉本国的法律。3可以避免和防止损害法院地国家的立法及司法主权的行为。4识

28、别本身就是适用外国法的前提条件，在没有解决识别问题之前是没有可能适用的外国法的。第一节：识别 识别的依据：二 依准据法进行识别 依照法院地国家的冲突规范所制定的，适用于国际民商事案件的某国法律体系进行的识别。法官既依据准据法判案，又应依据准据法进行识别。第一节：识别 识别的依据：三 依比较法和分析法进行识别 要求各国法院在适用冲突规范时，要依据建立在分析法和比较法基础上所形成的，共识的认识和普遍性的概念进行识别。第一节：识别 识别的依据：我国立法中没有明确的规定，学者们倾向于依法院地法进行识别。民法草案：涉外民事关系的分类和定性，以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事关系应当适用的法律为依据

29、。国际私法示范法：对国际民商事关系的定性，适用法院地法。如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。第二节 反致 一概念：广义的反致是指一国法院在处理国际民商事案件时，依其本国的冲突规范援引适用某一外国法的过程中，接受了该外国法的冲突规范的指引，以自己本国法或第三国法作为准据法适用于案件的行为过程。第二节 反致 福果案：福果是恶巴伐利亚籍的非婚生子，幼年随母移居法国，但直至68岁未立遗嘱，死亡时，一直未取得法国国籍。其时，福果的旁系亲属对其在法国银行的一笔存款向法国法院提出继承要求。依法国冲突法，继承应适用死者本国法，即巴伐利亚法，而按巴伐利亚继承法的规定，这些旁系亲属有

30、继承权。第二节 反致 但法国法院认为，本国冲突规范指定的巴伐利亚法包括它的冲突法，而巴伐利亚冲突法却规定继承应适用死者死亡时的住所地法，于是法国法院便认为福果事实上的住所在法国，故应适用法国法。依法国继承法的规定，福果无直系亲属，也无兄弟姐妹，其他旁系亲属是无继承权的。因而，法国法院认定福果的存款是无人继承财产，收归法国国库所有。第二节 反致 一 直接反致（一级反致）法院审理某一国际民商事案件时，按照本国冲突法应适用某一外国法，而该外国法的冲突规范却指定适用法院地法国的实体法，法院据此使用了本国实体法。二 转致（二级反致）在处理某一国际民商事案件时，甲国法院依照自己本国的冲突规范本应该适用乙国

31、法，而乙国的冲突规范则规定该种国际民商事法律关系应适用丙国法，甲国法院便依乙国的冲突规范，适用丙国法作为准据法来审理此案的行为过程。第二节 反致二 转致（二级反致）特鲁夫特案：特鲁夫特为在法国有住所的瑞士人，后死于法国。他生前立有遗嘱，将其包括在英国的动产在内的全部财产交给其教子。依瑞士法律，死者的亲生子有权继承遗产9/10的份额。因此，死者亲生子小特鲁夫特像英国法院在处理此案时，根据“动产继承依被继承人住所地法”这一冲突规范，认为应当适用法国的法律。但法国的冲突规范又规定，“动产继承依被继承人本国法”，因而该案应当适用瑞士的法律。最后，英国法院适用了瑞士的法律，作出了满足小特鲁夫特诉讼请求的

32、判决。第二节 反致三 间接反致在处理某一国际民商事案件时，甲国法院根据其本国的冲突规范援引适用乙国法，而乙国的冲突规范则规定该种法律关系应该适用丙国法，丙国的冲突规范却规定该种法律关系应适用甲国法，因此，甲国法院先后根据乙国和丙国冲突规范的援引，而最终适用自己的法律作为准据法审理该案件的行为过程。四 双重反致第二节 反致三 间接反致一住所在中国的秘鲁人死于中国，在波兰留有一笔不动产，其配偶和子女向波兰法院起诉请求继承该项不动产。波兰法院根据“继承依被继承人本国法”这一冲突规范应适用秘鲁法律；秘鲁法律中的冲突规范规定“继承适用被继承人最后住所地法”，即应适用中国法律；而中国法律规定“遗产的法定继

33、承，不动产适用不动产所在地法”，于是又指向了荷兰法律，最后波兰法院依波兰有关继承的实体法判决此案。第二节 反致四 双重反致也成为完全反致或“外国法院说”，是英国冲突法中一项独特的制度。英国法院在处理特定范围的国际民商事案件时，如果按照英国的冲突规范要适用某外国法，英国应将自己视为在外国审判，并依据该外国对反致的态度，决定最后应当适用的法律。第二节 反致 三 反致问题的产生 1 各国冲突规范中对同一国际民商事关系规定了不同的连结点，或者对连结点的届时不一致。2 审理案件的法院主张冲突规范所指引的外国法既包括实体法也包括冲突法，这是反致产生的主观条件。3 相关国家之间存在致送关系，这是反致产生的客

34、观条件。反致的产生必须同时具备上述三个条件，缺一不可。中国冲突规范指引的外国法只适用实体法，明确反对适用反致的立场。中国明确禁止反致。第三节 先决问题和部分问题 一 先决问题的概念：托拉是一个住所在希腊的希腊籍女子，在英格兰和一个英格兰女教师伊安登记结婚。托拉死后在英格兰留下一笔动产，伊安以配偶的身份向英格兰法院起诉。对托拉死后遗留下的动产主张继承权。在这个遗产继承案件中，法院在认定伊安与被继承人托拉生前是否存在有效的婚姻关系。而确认伊安与托拉是否存在有效的婚姻关系即为本案中的“先决问题”。相应地，本案中的遗产继承问题便被称为“本问题”或“主要问题”。第三节 先决问题和部分问题 先决问题：又称

35、为附带问题，是指各国法院在审理国际民商事案件中，在需要解决的争讼问题即“本问题”或“主要问题”时，存在的一种首先要解决的前提问题。先决问题准据法的确定：1依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法 2依法院地国解决先决问题的冲突规则来指定其应适用的准据法。3适用最密切联系的国家的法律作为准据法第三节 先决问题和部分问题 二 部分问题 概念：部分问题是一个完整法律关系的必要构成条件，这个概念的提出主要是为了确定主要问题准据法的适用范围，它一般按照主要问题准据法处理，也可以通过法律规定或者法官实践，由特殊的准据法支配。特征：1 部分问题是主要问题所涉法律关系不可分割的一部分，并非指法律关

36、系。2部分问题即使有独立的冲突规范，也不会改变其作为部分问题的性质。原则上要按照主要问题的准据法来处理，特殊按照法院地法解决。（特殊的连结点）第三节 先决问题和部分问题 选决问题和部分问题的关系 1先决问题和主要问题在解决次序上有先后顺序问题，而部分问题则没有。2先决问题涉及的是一个独立的法律关系，而部分问题涉及的是法律关系的必要构成部分，即使有单独的冲突规范规定，也不能作为独立的问题提出。第四节 公共秩序保留 概念：一国法院依自己的冲突规范本应适用某一外国法作为准据法时，因其适用的结果会与法院地国的重大利益，基本价值观念或法律的基本原则相抵触而拒绝或排除该外国法的一种保留制度。司法标准：1外

37、国法的适用与内国的重大原则相悖从而排除适用；2外国法的适用有违国际社会的一般正义或内国的条约义务从而排除适用；3内国私法中部分规则涉及本国重大利益，没有适用外国法的余地从而排除适用。第四节 公共秩序保留 各国有关公共秩序的立法模式1直接限制：将公共秩序在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。2间接限制：不直接规定在何种情况下拒绝适用有关的外国法，而是通过明确规定内国法对某些特定的国际民商事法律关系具有绝对的，普遍的效力，从而表明内国法具有当然排除外国法适用的效力。3合并限制：将直接限制与间接限制结合使用，即规定使用外国法时如其违反内国公共秩序则不与使用，同事

38、又规定，某种内国法律对特定的国际民商事法律关系具有绝对的，普遍的效力，在该领域内将不会产生适用外国法的问题第四节 公共秩序保留 适用公共秩序制度应注意的问题 1适用外国法的结果是否违背法院国的公共秩序 2援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触 3排除外国法的适用后，如何选择适用法律 法院地法，最密切联系国家的法律 中国对公共秩序保留一向持肯定态度，而且在立法上也有比较完备的规定。第五节 法律规避 概念：国际民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范而故意制造某种连结点的客观事实，以规避本应适用的法律，从而使自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。国籍私法中的法律规避又称为法律欺诈。第五节

39、法律规避构成要件：1从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。2从主观上讲，当事人规避某种法律必须处于故意，即当事人有逃避适用某种法律的意图。3从规避对象上看，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定。4从行为方式上看，当事人规避法律是通过有意改变或制造连结点来实现的，如改变国籍，住所，行为地，物之所在地等5从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。中国的立法对法律规避问题未做明文规定，但最高人民法院民通意见第194条规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为不发生适用外国法律的效力。第六节 外国法的查明 概念：又称外国法的确认或外国法的证明，是指一国法院在审理国际民商

40、事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，对该外国法关于这一特定问题的规定的内容如何认定的行为过程。第六节 外国法的查明 二 外国法的查明方法 1事实说。采事实说的国家规定，外国法的内容，由当事人举证证明。2法律说。采法律说的国家规定，外国法的内容，由法官依职权查明。3折衷说。采折衷说的国家规定，外国法的内容，由法官依职权查明，但当事人也有协助的义务。第六节 外国法的查明 民通意见第193条明确规定了我国查明外国法的方法，即对于应当适用的外国法律可通过下列途径查明：1由当事人提供 2由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供 3由我国驻该国使领馆提供 4由该国驻我国使领馆提供

41、5由中外法律专家提供第六节 外国法的查明 外国法无法查明时的解决方案 当外国法无法查明时，各国立法和司法实践有下列解决方法：1直接适用内国法 2类推适用内国法 3驳回当事人的诉讼请求或抗辩 4适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律 5适用一般法理等民通意见第193条则规定，通过前述五种途径仍不能查明外国法的内容的，适用中华人民共和国法律。第七节 直接适用的法 直接适用的法与公共秩序保留 一 二者的区别：1二者的性质与内涵不同。公共秩序保留是一个弹性条款，具有不特定性，主要是指一个国家或社会的重大利益，法律的基本原则或道德的基本观点。“直接适用的法”不是一种法律制度，而是法律选择方法的新发展。

42、2二者的出发点不同。3二者的范围不同。4在适用公共政策排除了外国法的适用之后，一般是用法院地法作为代替，而法院在拒绝适用某外国的“直接适用的法”时，则一般会依法院地的冲突规范援引准据法。第七节 直接适用的法 二 二者的联系 1从某种意义上来说：“直接适用的法”是公共秩序的一部分。2从作用上看，两者都能排除外国法的适用。（公共秩序直接排出，“直接适用的法”间接排除）3“直接适用的法”仍受到公共秩序的制约。第六章 国际民商事关系主体的法律适用 案例导入：佛来则海姆的父亲1848年生于德国，1864年移居美国，1873年加入美国国籍后于1874年返回德国。1890年佛来则海姆在德国出生，并于1894

43、年与父亲一起重新取得德国国籍。1939年佛来则海姆到美国重新申请美国国籍，1952年美国司法部向其颁发了国籍证书。德国知悉后，于1940年4月29日剥夺了佛来则海姆的德国国民资格。1941年3月8日，佛来则海姆在纽约将一家意大利公司总值227800美元的股票卖给另一家意大利公司，当时这笔股票的实际价值为四五百万美元。二战后，根据对意合约第78条的规定，意大利人有义务赔偿联合国家国民在战争期间的损失。佛来则海姆认为自己低价出卖股票是因为害怕受到意大利反犹太立法的影响，是出于无奈，因此以“联合国家国民”为由拒绝了他的请求。随后，佛来则海姆将争议提交给“美-意调解委员会”，调解委员会对他的国籍问题进

44、行了审理，结论是：“一个由于其父亲归化德国而丧失了原其原来的美国国籍的人，其德国国籍被剥夺后又没有保持美国国籍的人，他的求偿是不能被接受的。”最终，调解委员会于1958年9月20日作出裁定，认定佛来则海姆没有美国国籍，驳回其求偿要求。在导入案例中，佛来则海姆因为没有美国国籍，其求偿请求被驳回，这说明国籍是非常重要的。根据血统原则，佛来则海姆虽然出生在德国，但因其父亲已经加入美国国籍，所以佛来则海姆出生时已经具备美国国籍。后来他加入了德国国籍，就自动丧失了美国国籍。尽管佛来则海姆于1939年再次申请了美国国籍，但取得时间是1952年。也就是说，1941年佛来则海姆转让股票时，他实际上成了无国籍人

45、而不是美国人。所以，佛来则海姆不是联合国家国民，不能适用对意和约，其求偿要求也就得不到支持。国际私法的主体是指在国际民商事关系中能够独立的享受权利并承担义务和责任的法律人格者。自然人，法人，国家以及国际组织都是国际私法的主体。由于国际民商事关系本质上仍然是民事关系，所以自然人和法人是最主要的国际私法主体。国家和国际组织是主要的国际公法主体，作为国际私法的主体。第一节 自然人 一自然人的国籍冲突及其解决 自然人的国籍是指一个人隶属于某个国家的国民或公民的一种法律资格。意义：1国籍是判断某种民商事关系是否是国际民商事关系和标准之一，主要用于主体涉外的情形；2当事人的国籍是其本国对国际民商事案件行使

46、管辖权的依据之一；3国籍是属人法的重要连结点，国籍国法已经成为国际私法中的系属公式 （1）国籍的生来取得就是基于出生而取得某国的国籍。有血统主义和出生地主义之分。（2）国籍的传来取得又可以分成两种情况：一种情况是当事人可以根据自己的意愿取得某国国籍；另一种情况是根据法律的规定取得某国的国籍，这既可以基于国内法上的规定，如结婚，收养，认领等，也可以基于国际法上的原因，如国家合并等。国际冲突包括两种情行：一种是国籍的积极冲突，即一个人同时具有两个或两个以上的国籍；另一种是国籍的消极冲突，即一个人不具有任何国家的国籍。二 国际冲突的解决 1国际的积极冲突的解决。（1）如果一个人同时具有两个以上的国籍

47、，其中一个是内国国籍，其余的外国国籍，普遍的做法是内国国籍优先。（2）如果一个人具有的两个或两个以上的国籍都是外国国籍，各国的做法并不一致，可以根据国籍的同时取得和异时取得采用不同的方法加以解决。同时取得：与当事人有最密切联系或者以当事人有住所或有居所的国籍优先。异时取得：一以后取得的国籍为准。二以与当事人有最密切联系的国籍为准。三以当事人有住所或居所的国籍为准。（3）不区分内外国籍，统一以与当事人最密切联系的国籍为准。中国不承认双重国籍，所以在中国的立法和相关的司法解释当中并没有规定内外国籍冲突的法律适用问题，只规定了外国国籍之间发生冲突的法律适用问题。最高人民法院民通意见第182条规定：“

48、有双重国籍或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。2 国籍消极冲突的解决。各国的法律大都规定，各国的法律大都规定以当事人的住所地国家的法律为其本国法；当事人的住所不明或不能确定的，以其居所地国家的法律为其本国法。中国没有专门规定国籍消极冲突的解决办法，最高人民法院民通意见第181条仅就无国籍人的民事行为能力规定：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定国法律；如为定居的，适用其住所地国法律。二 自然人的住所及其冲突 住所通常是指一个人以久住的意思而居住的某一场所。（1）主观上有在某一个地方久住的意思。（2）客观上有在一个地方居住的事实。住所的冲突的解决：住所的积极

49、冲突：住所和国籍都是属人法的连结点，主要用来解决与人的身份，能力相关的问题，主要适用于婚姻，家庭，继承等领域。住所的消极冲突：各国比较常见的做法是用居所或者惯常居所来代替住所，或者是自然人最后的住所或出生时的住所为准，如果没有则以居所为准。最高人民法院第183条规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。三 自然人民事权利能力的法律冲突及法律适用 一民事权利能力的法律冲突：1出生定义不同导致的冲突 A母亲分娩发生阵痛时 B婴儿露头时 C婴儿脱离母体后能够独立呼吸 D婴儿完场出生，独立存活一段时间 2死亡定义不同

50、导致的冲突 A自然死亡也叫生理死亡 心死亡标准，认定死亡的一般标准。脑死亡标准，即脑电波停止。B宣告失踪或宣告死亡 二 民事权利能力的法律适用 1适用当事人的属人法。大陆法系国家通常主张适用当事人的本国法，英美法系国家通常主张适用当事人的住所地法。2适用法院地法。3适用相关法律关系的准据法所属国家的法律。四 自然人民事行为能力的法律冲突及法律适用 1自然人行为能力的法律冲突。（1）各国关于成年的年龄规定不同（2）各国对未成年人是无行为能力人，还是限制行为能力人的年龄标准的规定也存在差异。（3）禁治产制度的法律冲突。二 自然人民事行为能力的法律适用 1行为地法对属人法的限制 2不动产所在地法属人