1、第十六章 证券发行与承销法律制度,1,商 法 COMMERCIAL LAW,第十六章 证券发行与 承销法律制度,第十六章 证券发行与承销法律制度,2,证券发行有多种分类，典型类型为公募和私募。源于英国的保荐制度在证券发行制度中占重要地位。国际上证券发行审核主要存在两种体制：注册制度与核准制度。我国证券法确立的是核准制。公司公开发行证券，应符合法定条件，还应遵循证券发行信息公开制度的要求。证券承销与直接发行有明显区别。,本章导语,第十六章 证券发行与承销法律制度,3,在我国，凡向社会公开发行的证券一般均需证券公司承销。证券公司从事证券承销业务应具备证券承销资格，担任主承销商的证券经营机构还有特别
2、条件。证券承销，通常有4种方式：代销、助销、包销和承销团承销。证券发行人与证券承销商或是主承销商与分销商应签订证券承销合同。证券承销中，发行人有权自主选择承销商，证券承销商对公开发行募集文件负有核查的责任，承销商不得预留承销的证券，承销期满，应当报告证券承销情况。,第十六章 证券发行与承销法律制度,4,章节目录 第一节 证券发行 第二节 证券承销,第十六章 证券发行与承销法律制度,5,商 法 COMMERCIAL LAW,第一节 证券发行,第十六章 证券发行与承销法律制度,6,本节内容概要 证券发行是证券立法中一个重要方面。本节立足于证券立法，对证券的概念及法律意义、证券发行的分类、证券发行审
3、核、证券发行核准的法律依据和提交的文件、证券发行信息公开以及证券发行中的若干特殊问题进行专题研究。 本节知识点 01.证券发行的概念及法律意义 02.证券发行的分类 03.证券发行保荐制度 04.证券发行核准 05.证券发行核准的法律依据、条件和应提交的文件 06.证券发行信息公开 07.发行中的几个特殊问题 本节关键词 证券发行；证券发行审核；信息公开；企业改制；发行定价,第十六章 证券发行与承销法律制度,7,一、证券发行的概念及法律意义,（一）证券发行的概念 证券发行是指证券的发行者为筹集资金依法向投资者以同一条件招募和出售股票、公司债券以及其他证券的活动。 （二）证券发行有宣示权利的法律
4、意义 公司债券宣示的权利为以金钱请求权为内容的债权请求权。股票宣示的权利为股东权。由于这种债权请求权与股东权先于证券发行存在，故发行证券只是宣示权利的存在。,第十六章 证券发行与承销法律制度,8,二、证券发行的分类,（一）依发行者主体的不同，可分为公司发行、金融机构发行以及政府发行 （二）依发行对象的不同，可分为公募和私募 （三）依发行目的不同，可分为设立发行和增资发行 （四）依发行是否借助证券发行中介机构的不同，可分为直接发行和间接发行 （五）依发行价格与证券票面金额或贴现金额的关系不同，可分为平价发行、溢价发行、折价发行 （六）依发行地点不同，可分为国内发行和国外发行,第十六章 证券发行与
5、承销法律制度,9,三、证券发行保荐制度,（一）保荐制度的定义 （二）保荐制度的适用情况 （三）保荐人,第十六章 证券发行与承销法律制度,10,四、证券发行核准,（一）证券发行审核的体制 证券发行注册制度 证券发行核准制度 （二）我国证券发行体制 证券发行核准 公司债券发行审批,第十六章 证券发行与承销法律制度,11,五、证券发行核准的法律依据 和应提交的文件,（一）证券发行核准的法律依据 （二）股票设立发行的条件和应提交的文件 （三）新股发行的条件和应提交的文件 （四）公司债券发行的条件和应提交的文件 （五）制作报批文件的要求,第十六章 证券发行与承销法律制度,12,六、证券发行信息公开,（一
6、）证券发行信息公开的意义 （二）预披露制度 （三）证券发行需公开的信息 （四）募集文件公开的具体要求,第十六章 证券发行与承销法律制度,13,七、发行中的几个特殊问题,（一）关于选择企业标准 （二）关于企业改制 （三）关于发行方式 “上网定价”发行方式 “全额预缴款”的方式 与储蓄存款挂钩的发行方式 向二级市场投资者配售新股 资金申购上网定价发行与网下配售相结合,第十六章 证券发行与承销法律制度,14,（四）关于发行定价 协商定价法 市盈率法 市场询价法 （五）关于募集资金投向和使用,第十六章 证券发行与承销法律制度,15,商 法 COMMERCIAL LAW,第二节 证券承销,第十六章 证券
7、发行与承销法律制度,16,本节内容概要 本节就证券承销的基础理论、证券承销资格、证券承销方式、证券承销合同以及若干问题进行专题讨论 本节知识点 01.证券承销概述 02.证券承销资格 03.证券承销方式 04.证券承销合同 05.证券承销需注意的几个问题 本节关键词 证券承销；证券承销资格；证券承销方式；证券承销合同,第十六章 证券发行与承销法律制度,17,一、证券承销概述,（一）证券承销的概念 证券承销是指发行人委托证券公司（亦称承销商）向证券市场上不特定的投资人公开销售股票、债券及其它投资证券的活动。 （二）证券承销与直接发行的区别 在我国，凡向社会公开发行的证券一般均需证券公司承销。发行
8、证券数量较大者，还需多家证券公司组成承销团共同承销。,第十六章 证券发行与承销法律制度,18,二、证券承销资格,（一）证券承销资格的概念 （二）我国立法对证券承销资格的规制 （三）境内证券经营机构申请从事外资股承销业务的条件 （四）境外证券经营机构担任境内上市外资股主承销商等的条件,第十六章 证券发行与承销法律制度,19,三、证券承销方式,（一）证券代销 证券代销的概念 证券代销是指承销商代理发售证券，并于发售期结束后，将未销售部分证券退还发行人的承销方式。 2. 证券代销的特点 （二）证券助销 （三）证券包销 （四）承销团承销,第十六章 证券发行与承销法律制度,20,四、证券承销合同,（一）
9、证券承销合同的概念及法律特征 证券承销合同的概念 证券承销合同是指证券发行人与证券承销商或是主承销商与分销商就证券承销的有关内容所达成的明确双方权利义务的书面协议。 证券承销合同的法律特征 （二）证券承销合同的法定内容,第十六章 证券发行与承销法律制度,21,五、证券承销需注意的几个问题,（一）发行人有权自主选择承销商 （二）证券承销商对公开发行募集文件负有核查的责任 （三）承销商不得预留承销的证券 （四）发行失败的规定 （五）承销期满，应当报告证券承销情况,第十六章 证券发行与承销法律制度,22,保荐制度又称保荐人制度，源于英国，是指证券发行人申请其证券上市交易，必须聘请依法取得保荐资格的保
10、荐人为其出具保荐意见，证明其发行文件中所载材料真实、完整、准确，符合在交易所上市的条件，从而由保荐人协助发行人建立严格的信息披露制度，承担风险防范责任。 我国证券法规定：“发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。”建立保荐制度的目的是为了充分利用中介机构的中介地位、职业水平和声誉机制，把好证券发行关，并以此提升公司发行证券的质量，提高市场诚信度，增强市场吸引力。,第十六章 证券发行与承销法律制度,23,保荐制度适用于两种情况： （1）公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依
11、法采取承销方式的。也就是说，如果申请发行一般的（非可转换为股票的）公司债券，不需要采用保荐制度。因为一般的公司债券在发行时设有担保，而且发行人到期还本付息，债券持有人的利益可以得到保障，因此无需采用保荐制度。而且，如果公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法不采取承销方式的，也不需要采用保荐制度。 （2）公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券。,第十六章 证券发行与承销法律制度,24,证券发行的保荐人包括保荐机构和保荐代表人。从事保荐工作的人，必须是经中国证监会注册登记并列入保荐机构、保荐代表人名单的证券经营机构和个人。保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人
12、的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。,第十六章 证券发行与承销法律制度,25,证券发行注册制度是在以美国1933年证券法与日本证券交易法为代表的公开主义的基础上形成的。 其理论依据是：证券发行只受信息公开制度的约束，证券管理机构的职责是审查信息资料的全面性、真实性、准确性和及时性，政府并不对证券自身的价值作出任何判断。投资者根据公开的信息作出选择，风险自负。投资者要求发行人承担法律责任的前提是发行人违反信息公开义务和注册制度。,第十六章 证券发行与承销法律制度,26,证券发行核准制度是以美国部分州的“蓝天法”和欧陆国家公司法为代表的准则主义所采取的。 其理论依据是：证券发
13、行涉及公共利益和社会安全，审核机构应在公开原则基础上，考察发行者的具体情形，并由此作出是否符合发行实质条件的价值判断。两相比较，注册制比较符合效率原则，核准制比较符合安全原则，各有利弊。,第十六章 证券发行与承销法律制度,27,我国证券法规定，我国证券市场的发行审查制度是核准制。国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。这里的“审核”既有形式意义上的审核，又有实质意义上的审核。体现了我国现阶段证券市场对监督管理的客观要求。如果在制度不健全的情况下，监管不严，难免给市场带来副作用。 国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。这是为了提高决策的科学性和充分发挥专家
14、的作用，使股票的发行更符合最广大的投资者的利益，更符合国民经济发展的要求。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。,第十六章 证券发行与承销法律制度,28,公司债券发行申请的核准，由国务院授权的部门作为核准机构。其核准程序同样应当公开，并依法接受监督。 公司债券发行核准制与前述的股票发行核准制有很大的不同： （1）行为主体不同。公司债券发行核准的主体是国务院授权的部门（可以是中国人民银行，也可以是财政部），股票发行核准是国务院证券监督管理机构。 （2）行为的程序不同。公司债券发行核准的程序比较简单，国务院
15、授权的部门可直接审查批准；股票发行核准的程序必须分两步走，发行审核委员会必须严格遵守国务院批准的由证券监督管理机构制定的专门工作程序。,第十六章 证券发行与承销法律制度,29,我国证券法规定：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。可见，发行者能否提出发行证券的申请，国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门对发行证券的申请能否给予核准，衡量的标准是证券法、公司法的相关规定和国务院制定的有关行政法规的规定。,第十六章 证券发行与承销法律制度,30,设立股份有限公司公开发行股票，应当符合公司法规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督
16、管理机构规定的其他条件。这里的条件主要是指：发起人应当在2人以上200人以下，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所；有符合法定要求的公司章程；除法律、行政法规另有规定外，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35；应当由依法设立的证券公司承销证券，签订承销协议；应当与银行签订代售股款协议等。,第十六章 证券发行与承销法律制度,31,设立股份有限公司公开发行股票，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件： （1）公司章程； （2）发起人协议； （3）发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明； （4）招股说明书； （5）代收股款银行的名称及地址； （6）承销机构名称
17、及有关的协议。 另外，依照法律规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。,第十六章 证券发行与承销法律制度,32,公司公开发行新股，应当符合下列条件： （1）具备健全且运行良好的组织机构； （2）具有持续盈利能力，财务状况良好； （3）最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为； （4）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。 上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书所列资金用途
18、使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会作出决议。擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股。,第十六章 证券发行与承销法律制度,33,公司公开发行新股，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件： （1）公司营业执照； （2）公司章程； （3）股东大会决议； （4）招股说明书； （5）财务会计报告； （6）代收股款银行的名称及地址； （7）承销机构名称及有关的协议。另外，依照法律规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。,第十六章 证券发行与承销法律制度,34,公开发行公司债券，应当符合下列条件： （1）股份有限公司的净资产不低于人民币300
19、0万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元； （2）累计债券余额不超过公司净资产的40； （3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息； （4）筹集的资金投向符合国家产业政策； （5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平； （6）国务院规定的其他条件。 公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合上述规定的条件外，还应当符合法律关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。,第十六章 证券发行与承销法律制度,35,有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券： （1）前一次公开发行的公
20、司债券尚未募足； （2）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态； （3）违反法律规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。,第十六章 证券发行与承销法律制度,36,申请公开发行公司债券，应当向国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报送下列文件： （1）公司营业执照； （2）公司章程； （3）公司债券募集办法； （4）资产评估报告和验资报告； （4）国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。 另外，依照法律规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。,第十六章 证券发行与承销法律制度,37,发行人向国务院证券监督管理机构或者国务
21、院授权的部门提交的证券发行法律文件，必须真实、准确、完整。为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。,第十六章 证券发行与承销法律制度,38,证券发行信息公开，是指证券发行人按照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅的制度。 建立证券发行信息公开制度的意义在于： （1）有利于投资者作出正确的投资选择。通过对发行公司的资信、资产负债情况及经营状况的公开，投资者可以全面了解，从而决定是否投资以及投资多少。 （2）保证所有投资者有均等获得信息的权利。一切对投资者进行投资判断有重
22、大影响的信息予以公开，有助于解决信息不对称的问题，防止操纵市场、内幕交易等不公平现象的发生。 （3）有利于规范发行公司的行为。信息的公开，可使发行公司受到公众的监督，从而保证发行公司在规范的轨道上运行。,第十六章 证券发行与承销法律制度,39,所谓预披露，是指申请人首次公开发行证券的，在按照法律规定向国务院证券监督管理机构报送有关申请文件并在其受理后，将有关申请文件向社会公众披露，而不必等到国务院证券监督管理机构对发行文件审核完毕，作出核准发行的决定后再进行披露。 预披露制度提前了公开披露发行文件的时间，具有以下优点：（1）对于发行审核而言，在发行申请人的申请被受理以后就将有关的发行申请文件，
23、包括公开发行募集文件公之于众，可以对发行审核工作形成监督，从而比较有效地避免了发行审核中可能出现的有关问题。（2）将申请材料提前披露，社会公众可以对发行申请人文件中的问题进行举报，审核核准机构能够提前了解、调查有关情况，有利于缩短审核时间，提高发行审核的效率。（3）提前披露发行文件，可以使社会公众提前了解发行文件的内容，有助于其进行投资决策。,第十六章 证券发行与承销法律制度,40,证券发行需公开的信息主要是指募集文件的内容。募集文件是指证券发行人发行证券时依法向社会公众公开的有关书面性的材料，它是信息内容的载体。信息的公开就是指募集文件的公告或置备于指定的场所供公众查阅。 募集文件主要包括招
24、股说明书、配股说明书、公司债券募集办法等。对于上述文件的内容和格式，中国证监会及国务院授权部门均有明确要求。,第十六章 证券发行与承销法律制度,41,募集文件公开的具体要求包括： （1）公开的募集文件必须经过核准。未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，任何单位和个人不得向社会公开募集文件或公开发行证券。 （2）公开募集文件必须在证券公开发行前一定时间里进行。要留有足够的时间让投资者“消化”。通常在发行前25个工作日内将募集文件（或概要）登载在至少一种指定的全国性报刊上，同时，将募集文件置备于指定的场所。 （3）发行证券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息。 （4）发
25、行人不得在公告公开发行募集文件前发行证券。上述要求任何发行人均不得违反，违反者应承担相应的法律责任。,第十六章 证券发行与承销法律制度,42,股票与公司债券的发行条件，证券法有明确规定。为利用证券市场促进经济的改革与发展，证券发行除了遵循证券法的规定外，还应注意重点支持关系国民经济命脉、具有经济规模、处于行业排头兵地位的大中型企业。在产业政策方面，证券发行仍要重点支持农业、能源、交通、通讯、重要原材料等基础产业和高新技术产业的企业，从严控制一般加工工业及商品流通性企业。申请证券发行的企业应当主业突出，效益良好，有发展前景，在行业中占有一定的地位。,第十六章 证券发行与承销法律制度,43,企业要
26、按照国家有关法律、法规进行改制。改制后的股份公司应具有独立完整的供应、生产、销售系统和直接面向市场独立经营的能力。原则上不允许将部分车间、厂房或部分生产线包装上市，也不允许将互不相关的生产企业捆绑在一起上市。 公司重组方案要科学完整。要贯彻鼓励兼并、下岗分流、减员增效的原则，对非经营性资产原则上应剥离。要把改革、改组、改造和加强企业管理有机结合起来，提高企业整体素质。在涉及关联交易时，应签订关联协议，关联协议应具体明确，要按市场原则来确定关联交易中提供产品或劳务的价格，以杜绝侵害股份公司或中小股东利益的不正当的关联交易发生。,第十六章 证券发行与承销法律制度,44,“上网定价”发行方式是指主承
27、销商利用证券交易所的交易系统，由主承销商作为股票的唯一“卖方”，投资者在指定的时间内，按现行委托买入股票的方式进行股票申购。主承销商在“上网定价”发行前应在证券交易所设立股票发行专户和申购资金专户。申购结束后，根据实际到位资金，由证券交易所主机确认有效申购。在2006年5月后，因重新采用资金申购的发行方式，上网定价发行又成为股票公开发行的基本方式。但新的资金申购上网定价发行，与1996年关于股票发行与认购方式的暂行规定（已废止）的规定并不完全相同。,第十六章 证券发行与承销法律制度,45,“全额预缴款”的方式是指投资者在规定的申购时间内，将全额申购款存入主承销商在收款银行设立的专户中，申购结束
28、后转存冻结银行专户进行冻结，在对到账资金进行验资和确定有效申购后，根据股票发行量和申购总量计算配售比例，进行股票配售，余额转为存款或返还投资者的股票发行方式。该方式在1994年关于1993年股票发售与认购办法的意见自行失效后被采用，1995年未被证监会确认，1996年关于股票发行与认购方式的暂行规定（已废止）则有明确规定。但在市值配售方式采行之后，该发行方式除偶尔被采用外实际上被弃用。,第十六章 证券发行与承销法律制度,46,与储蓄存款挂钩发行方式，是指在规定期限内无限量发售专项定期定额存单，根据存单发售数量、批准发行股票数量及每张中签存单可认购股份数量的多少确定中签率，通过公开摇号抽签方式决
29、定中签者，中签者按规定要求办理缴款手续的新股发行方式。,第十六章 证券发行与承销法律制度,47,为了进一步完善股票发行方式，促进证券市场的稳定健康发展，中国证监会于2000年2月13日发布的关于向二级市场投资者配售新股有关问题规定，在新股发行中试行向二级市场投资者配售新股的办法。向二级市场投资者配售新股，通称股票市值配售，是指在新股发行时，将一定比例的新股由上网公开发行改为向二级市场投资者配售，投资者根据其持有上市流通证券的市值和折算的申购限量，自愿申购新股。沪、深证交所均于2006年5月取消了新股发行市值配售方式，恢复了资金申购方式。,第十六章 证券发行与承销法律制度,48,2006年5月2
30、0日，经中国证监会批准，1996年关于股票发行与认购方式的暂行规定停止执行，从而使该“规定”确认的上网定价方式、全额预缴款方式以及与储蓄存款挂钩方式失去法律依据。同日，经中国证监会批准，上海证券交易所、深圳证券交易所分别与中国证券登记结算有限责任公司联合发布了资金申购上网定价发行的规定：沪市股票上网发行资金申购实施办法与资金申购上网定价公开发行股票实施办法。依其规定，通过沪、深证券交易所交易系统采用资金申购方式上网定价公开发行股票分别适用该两部“办法”。证监会虽未明确废止市值配售方式，但资金申购方式上网定价公开发行股票方式的采用，必然使无法与其兼容的市值配售方式无法执行。,第十六章 证券发行与
31、承销法律制度,49,中国证监会于2006年9月17日发布并于同月19日实施的证券发行与承销管理办法，还明确规定“首次公开发行股票数量在4亿股以上的，可以向战略投资者配售股票”。这意味着，首次公开发行股票数量在4亿股以上的，除应采取资金申购方式上网定价发行股方式外，还可以同时采取网下配售的发行方式。,第十六章 证券发行与承销法律制度,50,协商定价法，是指由发行人与承销商根据相关因素，协商确定股票发行价格的定价方法。我国证券法规定，股票的发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。但协商定价法实际上是关于价格确定方法的原则性规定，其具体价格的确定仍需综合市场询价法、市盈率法等多种定价法。协商定价法
32、的主要功能在于为股票发行价格的确定提供了一个原则性与兜底性规则，在无相关定价方法的具体规定时，即可依此考虑多种因素，由发行人与承销商依市场定价的原则协商确定。,第十六章 证券发行与承销法律制度,51,市盈率法，是指以发行人每股利润与市盈率的乘积作为股票发行价格。市盈率又称本益率、本益比（P/E），是指股票市场价格与盈利的比率。计算公式为：市盈率=股票市价每股收益。 2006年证券发行与承销管理办法规定：“首次公开发行股票，应当通过向特定机构投资者询价的方式确定股票发行价格。”依此，首次公开发行股票不能直接采用市盈率法确定发行价格，但询价对象在报价时仍将以市盈率法为主要参考依据。还明确规定：“上
33、市公司发行证券，可以通过询价的方式确定发行价格，也可以与主承销商协商确定发行价格。”依此，上市公司发行证券时可以不采取市场询价法，可以采取的协商定价法即可应用市盈率法。,第十六章 证券发行与承销法律制度,52,市场询价法，是指发行人与承销商根据向投资者询价得到的反馈意见，商定证券发行价格的方法。 2006年证券发行与承销管理办法对市场询价法作了全面规定。依其规定，首次公开发行股票只能采取市场询价法，上市公司发行证券可以选择采取市场询价法。这就使得市场询价法成为我国股票发行定价的最基本方法。,第十六章 证券发行与承销法律制度,53,在选择发行企业时，要严格审查募集资金的投向。企业发行股票所筹资金
34、必须有明确的使用方向。要优先支持发行企业将募集资金用于兼并企业和技术改造，发展规模经济。对搞“大而全”、“小而全”，进行低水平重复建设的企业，不批准发行上市。 公司发行股票所募资金必须按招股说明书的承诺使用，如有特殊情况需要改变，要向中国证监会事先报告，对未经同意擅自改变募股资金用途的，中国证监会将按有关法规进行处罚。,第十六章 证券发行与承销法律制度,54,证券承销又称间接发行，它与直接发行有着明显的区别： （1）直接发行由发行人自销，也可由信托投资等机构帮助其选择投资者，促成交易，但不代理发行；证券承销则由证券公司承办发行事宜。 （2）直接发行往往只适用于对少数特定投资人的私募证券；证券承
35、销适用于所有证券尤其适用于那些资金数额大的或准备上市的证券。 （3）直接发行虽省时省力，但所筹资金有限，证券持有人也过于集中；证券承销发行虽然成本增加，但由于证券公司以其丰富的证券推销经验和较广泛的销售网点推销，可在较短的时间内筹集较多的资金。证券承销发行既可扩大发行人的社会影响，同时，证券公司还分担了发行人的发行风险。,第十六章 证券发行与承销法律制度,55,证券承销资格是指证券公司可以从事证券承销业务所应具备的条件。 由于证券公司是证券发行人和投资人的中介，对于发行人来说，需要证券公司具备一定的人、财、物等条件将其发行的证券顺利销售出去以筹集所需资金；对于投资人来说，也需要证券公司具备专业
36、素质，让投资人可以安全、有效地认购所发行的证券。,第十六章 证券发行与承销法律制度,56,2006年证券发行与承销管理办法未对证券经营机构的承销资格作具体规定。该办法仅作了原则性规定：“主承销商应当设立专门的部门或者机构，协调公司投资银行、研究、销售等部门共同完成信息披露、推介、簿记、定价、配售和资金清算等工作。”因此，在相关细则出台之前，关于股票承销资格仍应参考原规定。,第十六章 证券发行与承销法律制度,57,境内证券经营机构申请从事外资股承销业务，应当具备下列条件： （1）证券专营机构具有不少于8000万元人民币的净资产，证券兼营机构具有不少于8000万元人民币的证券营运资金； （2）依照
37、证券经营机构股票承销业务管理办法已经取得股票承销业务资格； （3）具有国家外汇管理部门批准的外汇业务经营权； （4）具有能够保障涉外业务正常开展的通讯设施、营业场所、设备等技术手段； （5）具有10名以上有证券承销经验的专业人员，其中熟悉国际金融业务、会计业务和相关法律的专业人员至少各1名； （6）具有1年以上从事证券承销业务或参与承销一次以上股票的经历； （7）证监会要求的其他条件。,第十六章 证券发行与承销法律制度,58,如果申请担任外资股主承销商或者境内事务协调人的，还应具有以下条件： （1）证券专营机构具有不少于12000万元人民币的净资产，证券兼营机构具有不少于12000万元人民币的
38、证券营运资金； （2）依照证券经营机构股票承销业务管理办法已经取得主承销商资格； （3）具有20名以上有证券承销经验的专业人员，其中熟悉国际金融业务、会计业务和相关法律的专业人员至少各2名； （4）具有参与外资股承销的经历； （5）证监会要求的其他条件。,第十六章 证券发行与承销法律制度,59,境外证券经营机构担任境内上市外资股主承销商、副主承销商和国际事务协调人的，除应符合申请从事境内上市外资股经营业务的一般条件外，还应具备以下条件： （1）依照所在地法律可经营股票承销业务； （2）具有相当于人民币12000万元以上的净资产或者由依照境外法律可提供担保并经证监会认可的机构出具相应的担保； （
39、3）提出申请前2年内未中断在国际市场开展证券承销业务； （4）具有3名以上熟悉中国证券市场以及相关的政策、法律的专业人员； （5）证监会要求的其他条件。,第十六章 证券发行与承销法律制度,60,（1）发行人与承销商之间建立的是一种委托代理关系。代销过程中，未售出证券的所有权属于发行人，承销商仅是受委托办理证券销售事务。 （2）承销商作为发行人的推销者，不垫资金，对不能售完的证券不负任何责任。证券发行的风险基本上是由发行人自己承担。 （3）由于承销商不承担主要风险，相对包销而言，所得收入（手续费）也少。由于承销商不能保证使发行人及时全部获得所需款项，代销方式只有那些知名度高或信用等级高、市场信息
40、充分并相信证券能在短期内顺利售出的发行人才会选择。在分销的情况下，包销商与分销商之间也可形成代销关系。,第十六章 证券发行与承销法律制度,61,所谓证券助销，是指承销商按承销合同规定，在约定的承销期满后对剩余的证券出资买进（余额包销），或者按剩余部分的数额向发行人贷款，以保证发行人的筹资、用资计划顺利实现。 证券助销的特点是： （1）发行人与承销者之间先是建立一种委托代理关系，在承销期满后，才可能转为证券的买卖关系或借贷关系。 （2）承销商承担着一定的风险，即当承销期内不能全部售出证券时，所剩证券或由承销商购买，或由承销商贷出相应的资金给发行人。在助销的情况下，发行人的风险相对于代销方式要小。
41、 （3）因为承销商承担着或然的风险，其助销费高于代销。 我国证券法将余额包销归入包销方式。,第十六章 证券发行与承销法律制度,62,所谓证券包销是指在证券发行时，承销商以自己的资金购买计划发行的全部或部分证券，然后再向公众出售，承销期满后未出售部分仍由承销商自己持有的一种承销方式。 证券包销又分两种方式：一种是全额包销，一种是定额包销。全额包销是承销商承购发行人发行的全部证券，承销商将按合同约定支付给发行人证券的资金总额。这种方式包销可使发行人及时得到所需资金，而不必承担市场风险。但因承销商承担较大风险，要求发行人支付的承销费用也较高。定额包销是承销商承购发行人发行的部分证券。承销商没有包销的
42、部分可通过协议由承销商代销。定额包销方式，市场的风险由发行人和承销商分担。无论是全额包销，还是定额包销，发行人与承销商之间形成的关系都是证券买卖关系。在承销过程中未售出的证券，其所有权属于承销商。,第十六章 证券发行与承销法律制度,63,承销团承销，亦称“联合承销”，是指两个以上的证券承销商共同接受发行人的委托向社会公开发售某一证券的承销方式。由两个以上的承销商临时组成的一个承销机构称为承销团。承销团成员根据分工及承担责任的不同，可分为主承销商和分销商。主承销商由发行人按照公平竞争的原则，通过竞标或者协商的方式确定。主承销商是承销团的发起人，在承销过程中，主承销商起组织协调作用，承担着主要的风
43、险。分销商参与承销，与主承销商的关系通过合同确定。,第十六章 证券发行与承销法律制度,64,承销团承销有着单个证券商承销不能具有的优势。它有能力承销发行量大的证券，能确保发行人迅速筹集巨额资金，能大大分散证券发行的市场风险。世界上绝大多数国家法规中都限定巨额证券的发行应实行承销团承销。我国证券法也规定：向社会公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。 承销团承销一般分两步进行：第一步是发行人与主承销商签订总包协议，即承销团承销协议；第二步是主承销商与分销商签订分销协议，分销协议可以由主承销商与众多分销商总括签订，也可以与个别分销商单独签订。,第十六章 证券发行与承销法律
44、制度,65,证券承销合同的法律特征主要有： （1）合同主体是特定的。协议的一方为经过核准或审批的股票、债券的发行公司或其他合法主体，另一方为依法设立、具有承销资格的证券承销商。 （2）合同性质是多种的。有的承销合同具有买卖性质，如包销合同；有的合同具有委托代理性质，如代销合同。承销团承销合同的性质可能具有一定的综合性。 （3）合同的内容是法定的。,第十六章 证券发行与承销法律制度,66,证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或包销协议，载明以下内容： （1）当事人的名称、住所及法定代表人姓名； （2）代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格； （3）代销、包销的期限及起止日期； （4）代销、
45、包销的付款方式及日期； （5）销、包销的费用和结算办法； （6）违约责任； （6）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。,第十六章 证券发行与承销法律制度,67,承销团承销协议的内容一般应载明以下内容： 当事人的名称、住所及法定代表人姓名； 承销股票的种类、数量、金额及发行价格； 包销的具体方式、包销过程中剩余股票的认购方法，或代销过程中剩余股票的退还方法； 承销份额； 承销组织工作的分工； 承销期及起止日期； 承销付款的日期及方式； 承销缴款的程序和日期； 承销费用的计算、支付方式和日期； 违约责任； 证券监督管理机构规定的其他事项。,第十六章 证券发行与承销法律制度,68,证券发行人选择合
46、适的承销商，是顺利发行证券、募集资金的重要环节。证券发行人一般会考虑承销商的声誉、已有的经验、所能提供的服务、销售网点的多少与分布以及承销费用等因素。证券承销商接受发行人的承销委托具有一定的风险，一般也应考虑发行人的知名度、信用等级、发行人的资金需求量和市场可筹资金数量、投资人的偏好、证券市场的走势以及承销可得到的利益等因素。证券发行人与承销商建立承销关系的途径有两种：一是协商；二是招标投标。签订承销合同应当完全符合双方的自愿。,第十六章 证券发行与承销法律制度,69,实践中突出的问题是，一些承销商采取不正当竞争的手段招揽证券承销业务。这些手段包括：迎合或鼓励企业的不合理的高溢价发行股票；贬损
47、同行；向企业承诺在股票上市后维持其股票价格；利用行政干预；给有关当事人回扣；违反规定降低费用或者免费承销等等。 因此，法律必须明确禁止这些行为，并赋予证券发行人自主选择承销商的权利。,第十六章 证券发行与承销法律制度,70,公开发行募集文件是发行人对外募集资金的合法依据，也是投资者作出投资选择的判断依据，必须设置多重关口严格审查，保证募集文件的真实性、准确性和完整性。证券承销商在承销前有相当多的准备工作要做，如调查了解发行人的基本情况，辅导发行人及其管理人员的证券知识，协助可行性分析等等。一般来说，证券承销商比较容易掌握发行人的真实情况，公开发行募集文件大多数就是承销商起草的，法律上要求证券承
48、销商对募集文件的真实性、准确性和完整性进行核查，具有现实条件和客观基础。证券承销商的核查工作应当贯穿承销的全过程。对发行募集文件，在国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门核准或审批前要核查，在核准或审批后也要核查。发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的应随时采取纠正措施。证券尚未销售的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动。,第十六章 证券发行与承销法律制度,71,预留证券是指证券承销商将从发行人那里取得的证券先留存在自己手里，不向投资者出售。这种现象通常发生在发行的证券价格向好（看涨）的情况下。证券承销商通过预留证券可牟取巨大的商业利润，从而损害投资者的利益，影响市场的健康
49、发展。 我国证券法从3方面对证券承销商的预留行为加以限制：（1）明确规定承销期限。证券的代销、包销期最长不得超过90日。这是为了防止承销商无限期地将证券留在自己手中，待价格上涨时出售；（2）承销期内，证券承销商应保证将所代销、包销的证券先行出售给认购人；（3）承销期内，证券承销商不得为本公司事先预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。,第十六章 证券发行与承销法律制度,72,股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70的，为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。由于在代销方式中，证券公司与股票发行人之间是一种委托代理关系，证券公司的责任是在承销期内尽力销售股票，期限届满时尚未售出的证券全部退还发行人，风险由其承担。如果发行期限届满时，向投资者出售的股票未达到拟公开发行股票数量70的，视为发行失败，此时，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。这样的规定能促使发行人和承销商充分考虑
