1、本章内容要览本章内容要览建设工程建设工程分包分包 一一建设工程建设工程施工专业施工专业分包合同分包合同 二二建设工程建设工程施工劳务施工劳务分包合同分包合同 三三第一节第一节 建设工程分包建设工程分包一、建设工程分包的含义一、建设工程分包的含义经经合同约定合同约定发包人认可发包人认可从从工程承包人工程承包人承包工程中承包承包工程中承包部分工程部分工程的行为。的行为。建筑工程一级市场建筑工程一级市场建筑工程二级市场建筑工程二级市场（一）选择分包商的原因（一）选择分包商的原因1.业主选择分包商的原因业主选择分包商的原因（1）工程项目的专业性；）工程项目的专业性；（2）保证投标人的竞争性；）保证投标
2、人的竞争性；（3）对分包商以往业绩的肯定。）对分包商以往业绩的肯定。2.承包商选择分包商的原因承包商选择分包商的原因（1）自身力量不足；）自身力量不足；（2）扩大利润空间；）扩大利润空间；（3）转移风险；）转移风险；（4）加快进度。）加快进度。（二）建设工程分包合同的特征（二）建设工程分包合同的特征1.合同关系多而复杂；合同关系多而复杂；2.合同管理受外界影响大，风险大。合同管理受外界影响大，风险大。（三）分包商、总承包商、工程师、业主的关系（三）分包商、总承包商、工程师、业主的关系建设单位建设单位总承包商总承包商分包商分包商工程师工程师在在安全生产安全生产和和施工现场的施工现场的统一管理统一
3、管理上，分包商必须上，分包商必须要服从总承包商的管理要服从总承包商的管理二、建设工程分包的种类（二、建设工程分包的种类（P112）按分包按分包的的内容分内容分1.专业工程分包专业工程分包劳务作业分包劳务作业分包施工施工总承包企业总承包企业将其所承包工程中的将其所承包工程中的专业工程专业工程发发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动施工施工总承包企业总承包企业或者或者专业承包企业专业承包企业将其所承包工程中的将其所承包工程中的劳务作业劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。发包给劳务分包企业完成的活动。区别：区别：（1）合同主体不同）合同主体不同（2）
4、合同标的不同）合同标的不同按分包的按分包的方式方式分分2.指定分包指定分包一般分包一般分包指定分包商由业主或工程师指定、选定，指定分包商由业主或工程师指定、选定，并与总承包商签订合同。并与总承包商签订合同。一般分包商由总承包商选择，但须经过业主一般分包商由总承包商选择，但须经过业主或工程师的批准、同意。或工程师的批准、同意。区别：区别：（1）选择分包商的权利不同）选择分包商的权利不同（2）分包合同的工作内容不同）分包合同的工作内容不同（3）工程款的开支项目不同）工程款的开支项目不同（4）业主对分包商利益保护不同）业主对分包商利益保护不同（5）承包商对分包商违约行为承担责任的范围不同）承包商对分
5、包商违约行为承担责任的范围不同三、建设工程分包的相关法律规定三、建设工程分包的相关法律规定（一）合法分包（一）合法分包1.分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务；许可的范围内承揽业务；2.专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包人必须自行完成所承包的工程；建设单位认可。专业分包人必须自行完成所承包的工程；3.总承包人只能对所承包的工程实行一次分包。总承包人只能对所承包的工程实行一次分包。3.建设工程主体结构的施工不得分包；建设工程主体结构的
6、施工不得分包；（二）非法分包（二）非法分包1.违法分包违法分包（1）总承包单位将建设工程分包给）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件不具备相应资质条件的单的单位的；位的；（2）建设工程）建设工程总承包合同中未有约定总承包合同中未有约定，又，又未经建设单位认可未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将其建设工程）施工总承包单位将其建设工程主体结构主体结构的施工分包给其的施工分包给其他单位的；他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程）分包单位将其承包的建设工程再分包再分包的。的。2.转包转包
7、（1）承包单位将其承包的）承包单位将其承包的全部建设工程全部建设工程转给他人的；转给他人的；（2）承包单位将其承包的）承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后全部建设工程肢解以后以以分包的名义分包的名义分别转给分别转给其他单位承包的；其他单位承包的；（3）分包工程发包人将工程分包后，）分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。视同转包行为。（三）分包单位必须经过建设单位的认可（三）分包单位必须经过建设单位的认可（四）总分包的连带责任（四
8、）总分包的连带责任建设单位建设单位总承包单位总承包单位分包单位分包单位（五）总分包关于安全责任的承担（五）总分包关于安全责任的承担（六）其他规定（六）其他规定1.总承包单位对施工现场的安全生产总承包单位对施工现场的安全生产负总责；负总责；2.总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任；连带责任；3.分包单位分包单位应当服从应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由服从管理导致生产安全事故的，由分包单位分包单位承担承担主要责任主要责任。1.实行施工总承包的，由实行施工总承包的
9、，由总承包单位总承包单位支付支付意外伤害保险费意外伤害保险费。2.建设工程实行总包和分包的，由建设工程实行总包和分包的，由总包单位总包单位负责编制负责编制施工组织设计施工组织设计或者分阶段施工组织设计。或者分阶段施工组织设计。分包单位分包单位在总包单位的在总包单位的总体部署下总体部署下，负责编制负责编制分包工程的施工组织设计。分包工程的施工组织设计。第二节第二节 建设工程施工专业分包建设工程施工专业分包一、一、建设工程施工专业分包合同（示范文本）建设工程施工专业分包合同（示范文本）的组成的组成协议书协议书通用条款通用条款专用条款专用条款【背景材料背景材料】监理单位承担了某工程施工阶段监理任务，
10、该工程由甲施工监理单位承担了某工程施工阶段监理任务，该工程由甲施工单位总承包。甲施工单位选择了经建设单位同意并经监理单位进行单位总承包。甲施工单位选择了经建设单位同意并经监理单位进行资质审查合格的乙施工单位作为分包。施工过程中发生了以下事件。资质审查合格的乙施工单位作为分包。施工过程中发生了以下事件。事件事件1：施工过程中，专业监理工程师发现乙施工单位施工的分：施工过程中，专业监理工程师发现乙施工单位施工的分包工程部分存在质量隐患，为此，总监理工程师同时向甲、乙两施包工程部分存在质量隐患，为此，总监理工程师同时向甲、乙两施工单位发出了整改通知。甲施工单位回函称：乙施工单位施工的工工单位发出了整
11、改通知。甲施工单位回函称：乙施工单位施工的工程是经建设单位同意进行分包的，所以本单位不承担该部分工程的程是经建设单位同意进行分包的，所以本单位不承担该部分工程的质量责任。质量责任。【问题问题】甲施工单位的答复是否妥当？为什么？总监理工程师签甲施工单位的答复是否妥当？为什么？总监理工程师签发的整改通知是否妥当？为什么？发的整改通知是否妥当？为什么？案例一案例一【答案答案】甲施工单位回函所称，不妥。因为分包单位的任何违约行为导甲施工单位回函所称，不妥。因为分包单位的任何违约行为导致工程损害或给建设单位造成的损失，总承包单位承担连带责任。致工程损害或给建设单位造成的损失，总承包单位承担连带责任。总监
12、理工程师签发的整改通知不妥。因为整改通知应签发给甲施工总监理工程师签发的整改通知不妥。因为整改通知应签发给甲施工单位，因乙施工单位与建设单位没有合同关系。单位，因乙施工单位与建设单位没有合同关系。【背景材料背景材料】某分包商违章作业，存在安全隐患。总承包商发现这种情况后，某分包商违章作业，存在安全隐患。总承包商发现这种情况后，及时予以制止，但是，分包商不接受总承包商的管理，结果导致发及时予以制止，但是，分包商不接受总承包商的管理，结果导致发生了安全生产事故，有一名工人死亡，对于这个伤亡事故的责任，生了安全生产事故，有一名工人死亡，对于这个伤亡事故的责任，总承包认为自己已经尽到了管理的责任，所以
13、出现这种后果，根本总承包认为自己已经尽到了管理的责任，所以出现这种后果，根本原因在于分包单位不服从管理，应当由分包单位承担全部责任。原因在于分包单位不服从管理，应当由分包单位承担全部责任。【问题问题】你认为总承包单位的说法正确吗？你认为总承包单位的说法正确吗？案例二案例二【答案答案】不正确。不正确。建设工程安全生产管理条例建设工程安全生产管理条例第第24条规定条规定“分包单位应当服分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。事故的，由分包单位承担主要责任。”这就意味着，在分包单
14、位承担了主要责任后，次要责任还要由这就意味着，在分包单位承担了主要责任后，次要责任还要由总承包单位承担。总承包单位承担。【背景材料背景材料】四海公司作为专业分包商承揽了某办公楼的装饰工程的施工任务，四海公司作为专业分包商承揽了某办公楼的装饰工程的施工任务，并将其中的劳务分包任务分包给了具有相应资质的劳务分包企业美并将其中的劳务分包任务分包给了具有相应资质的劳务分包企业美姿公司。姿公司。2006年年7月月2日，美姿公司完成了合同约定的任务。但是日，美姿公司完成了合同约定的任务。但是四海建筑公司却拒绝支付工程款，其理由是：四海建筑公司却拒绝支付工程款，其理由是：1所有的劳务都分包给了美姿公司，属于
15、转包，该合同无效；所有的劳务都分包给了美姿公司，属于转包，该合同无效；2四海公司是分包商，又将劳务作业继续分包，违反了四海公司是分包商，又将劳务作业继续分包，违反了建筑建筑法法，该合同无效。，该合同无效。【问题问题】你认为四海建筑公司的观点正确吗？你认为四海建筑公司的观点正确吗？案例三案例三【答案答案】四海建筑公司的观点是错误的。四海建筑公司的观点是错误的。四海公司混淆了两组概念：四海公司混淆了两组概念：1分包与转包分包与转包尽管所有的劳务作业都由美姿公司完成，但是由于劳务作业并不是四海建筑公司所尽管所有的劳务作业都由美姿公司完成，但是由于劳务作业并不是四海建筑公司所承揽的所有工程，因而不能认
16、为是转包。承揽的所有工程，因而不能认为是转包。最高人民法院关于审理建设工程施工合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释同纠纷案件适用法律问题的解释第第7条规定：条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。请求确认无效的，不予支持。”2分包与再分包分包与再分包建筑法建筑法第第29条规定：条规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”这里不允许再这
17、里不允许再分包的工程是分包单位的主营业务。对于四海建筑公司而言，劳务作业部分并不属分包的工程是分包单位的主营业务。对于四海建筑公司而言，劳务作业部分并不属于其主营业务范围，因此是可以分包的。于其主营业务范围，因此是可以分包的。建筑业企业资质管理规定建筑业企业资质管理规定第第5条规定：条规定：“获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。”
