1、第二章第二章 国际私法的历史国际私法的历史 教学目的和要求：教学目的和要求：使学生掌握国际私法的历史发展过程和趋势问题，尤其是注重了解国际私法的几种重要的学说。比如法则区别说、法律关系本座说、既得权说、最密切联系说等。教学重点与难点：教学重点与难点：国际私法的立法和理论发展历史，各阶段的主要代表人物和学说，及其在国际私法发展历史中的地位与作用。n这一时期，大体包括从14纪初起到19世纪中叶近代国际私法的诞生前后近五个世纪的国际私法的发展历程。13世纪后，“法则区别说”的出现，标志着又一个新的部门法学国际私法学终于诞生。法则区别说发祥于意大利半岛，在16世纪传入法国，在17世纪又流行于荷兰。这一
2、时期的国际私法理论最初都是完全建立在法则区别说基础之上，后来虽有荷兰国际礼让学派的崛起，但直到1804年法国民法典的问世，法则区别说仍保留有一定的影响。n1历史背景 n2代表人物和主要观点 n3影响和评价 n二、法国的法则区别说二、法国的法则区别说 n1历史条件 n2代表人物和主要观点 n3影响和评价 n三、荷兰的法则区别说三、荷兰的法则区别说 n1历史条件 n2代表人物和主要观点 n3影响和评价n四、新法兰西学派与四、新法兰西学派与法国民法典法国民法典n1历史条件 n2代表人物和主要观点 n3影响和评价n一、斯托雷一、斯托雷n斯托雷继承荷兰学派的国际礼让说，在1834年发表了冲突法评论一书，
3、名噪一时。根据胡伯三原则，斯托雷在自己的学说中也包含有三项类似的原则。这就是：n(1)每个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域内的财产、所有居住在其领域内的居民以及所有在其领域内缔结的契约和所有的行为，都具有约束力和效力；n(2)每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的国民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的；n(3)从以上的两项原则，得出第三个原则，即一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家法律上的明示或默示的同意。n萨维尼从普遍主义国际主义的立场出发，
4、认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质的固有的“本座”所在地方的法律。n在他看来，内外国法律既然是平等的，而每一法律关系按其本身的性质必定有其本座，只要找出法律关系的本座在哪个国家，就可径自适用这个国家的法律，大可不必计较这个法律是内国法还是外国法。萨维尼按照这个观点，分别就人的身份法、物权法、债权法、继承法、家庭法及法律行为的形式等的本座法，依次作了详尽的探讨，并专门研究了法律行为方式的本座法。n三、孟西尼三、孟西尼n孟西尼的学说，后人曾概括为三个原则，即：国籍原则本国法原则；主权原则公共秩序保留原则；自由原则契约当事人意思自治原则。以国籍原则为核心的孟西尼学说对19世纪后期的
5、国际私法立法与学说都产生了深远的影响。n戴西(Dicey 18351922)是英国牛津大学的法学教授，他在1896年问世的冲突法论一书中虽比美国的斯托雷的上述论著晚了半个世纪，但他们同是国际私法英美学派的奠基人。他在坚持法律的严格属地性前提下，认为为了保障合法法律关系的稳定性，对于依本国法有效设定的权利，应该坚决加以保护；文明国家的全部冲突法，正是建立在根据一国法律正当取得的权利也必须被其他任何国家承认和保护的基础上。这就是由他奠定的国际私法有名的“既得权说”(doctrine of vested rights)的核心观点。n一、当代国际私法理论一、当代国际私法理论n当代国际私法主要是指二战以
6、后特别是70年代以来的国际私法。n1美国n库克的“本地法说”(Local Law Theory)。n凯弗斯的“规则选择”或“结果选择”的方法。n柯里教授的“政府利益分析说”(Governmental Interests Analysis)。n此外，艾伦茨威格的“法院地法优先说”，冯梅伦(Von Mehren)和特劳特曼(Trautman)在其多州法律问题一书提出的“功用分析说”，巴克斯特(Baxter)所倡导的“比较损害说”，以及波斯纳(Posner)的“经济分析学说”，也都在当代英美国际私法理论中占有一席之地。n【案例分析】【案例分析】工业事故委员会与太平洋雇用保险公司保险补偿费案工业事故委
7、员会与太平洋雇用保险公司保险补偿费案n美国马塞诸塞州的一个居民与该州的“杜威和阿尔米化学公司”缔结了一份书面雇用合同，同意他以化学工程师和化学家的身份替该公司在马塞诸塞州的实验室做研究工作。1935年9月，在雇用期中，雇主将其派往该公司在加利福尼亚州的一家分厂工作，作为暂时性的技术顾问以求改进雇主在那家分厂制造的产品的质量。他期望在他完成任务以后回到雇主在马塞诸塞州的实验室工作，但在此时，他不幸在加利福尼亚州遭到了伤害。于是，他便要求“加利福尼亚州工业事故委员会”判定“太平洋雇用保险公司”对其在被雇用期间于加利福尼亚州受到的伤害加以补偿。加利福尼亚州工业事故委员会因此责成该保险公司根据加利福尼
8、亚州保险法所规定的保险补偿费对其进行补偿。n太平洋雇用保险公司则在加利福尼亚州地方上诉法院提出上诉，要求撤销加利福尼亚州工业事故委员会责成它对被雇用人的补偿。其根据有两点：第一，由于被雇用人是长期在马塞诸塞州的公司总部工作，而且只是暂时出差来加利福尼亚州并不幸遭受伤害的，所以他应当受马塞诸塞州工人补偿法的保护，而不应当受加利福尼亚州工人补偿法的保护；第二，加利福尼亚州工业事故委员会在适用加利福尼亚州法律的同时，拒绝给予马塞诸塞州法律以忠诚信用。然而，加利福尼亚州地方上诉法院驳回了该保险公司的上诉请求，美国联邦最高法院也维持了原判。n在上述案件中，加利福尼亚州是侵权发生地，马塞诸塞州则是雇用合同
9、缔结地。根据美国传统国际私法的规定，被雇用人的伤害应当适用雇用合同缔结地法，也就是马塞诸塞州法律。然而，美国联邦最高法院在该案中背离了美国传统国际私法理论所主张的方法，坚持适用侵权发生地法，即加利福尼亚州法律。它之所以作出这一判决，在于它认识到加利福尼亚州在该案中是侵权发生地州，而马塞诸塞州则是雇佣关系发生地州，两个州对本案均有管辖权，且均有根据本州法律保护受雇佣者权利的利益。而法院地则刚好是侵权发生地的加利福尼亚州，而加州地方上诉法院显然认为，在本案中，该州的利益需要得到保护。n美国联邦最高法院这一判决的意义在于，它表明只要法院地在该案中具有利益，那么它就可以适用法院地法，从而为“政府利益分
10、析说”的出现和发展提供了肥沃的土壤。该学说在实践操作中很有可能导致法院地法的滥用。n2.英国n首先，“合同自体法”(proper law of contract)和“侵权行为自体法”(proper law of torts)的理论。这种自体法理论的提出和不断发展与丰富，拓宽了法律选择的思想。n其次，英国国际私法学最早把国际民事管辖权和外国判决的承认与执行纳入国际私法的范围，打破了国际私法只解决法律适用的欧洲大陆的传统模式，现在已得到国际社会的公认。这一贡献，也是具有重大的理论与实践意义的。n3欧洲大陆法国家n在欧洲大陆法国家，19世纪末，20世纪初以来也出现了不少卓有成效的国际私法学者。n在法
11、国，毕耶(Antoine Pillet 18571926)是20世纪初法国普遍主义的代表人物n不过，自20世纪以来，法国国际私法学者中，最出色的当推巴迪福(Henri Batiffol 1905)。n齐特尔曼(Ernst Zitelmann 18521923)是德国有代表性的国际私法学家，他的学说体现在1912年完成的国际私法巨著中。n欧洲大陆国家的当代国际私法学中还出现了令人注目的比较国际私法学派(comparative private international law school)，主要代表人物是德国学者拉贝尔(Ernst Rabel 18741955)。其他还包括沃尔夫(Martin
12、 Wolff)、康弗鲁恩德(O.Kahn Freund)、凯格尔(Kegel)、汪格尔(Wengler)等。n4原苏东国家n前苏东国家的国际私法学界尽管他们中的多数人都主张把阶级斗争系统引入国际私法，但如前苏联的隆茨、匈牙利的萨瑟、捷克斯洛伐克的卡兰斯基等都对国际私法作出过自己的重要贡献。他们一致鼓吹对法律冲突的解决，除了通过冲突规范指定应适用的法律这种间接方法以外，还应该有直接调整的这种方法的主张，现在便为中国国际私法的主流学派所接受。萨瑟对国际民事诉讼法学的杰出贡献，以及卡兰斯基的普遍主义思想，都构成当代国际私法的宝贵的组成部分。n最后，值得注意的是，在20世纪最后一次(亦即第15次)比较
13、法国际大会上，由美国Willamette大学塞缪尼德斯(Symeon C.Symeonides)教授所作的总报告，从五个方面归纳了20世纪末国际社会国际私法的重要发展，即：(1)出现了多边的、单边的和实体法的方法之间协调并存的局面；(2)解决法律的确定性与灵活性之间以及法律选择规则与法律选择方法之间的矛盾有了新的进展；(3)采用“管辖权选择规则”和“内容导向”(content oriented)或“结果导向”(result oriented)规则或方法之间的结合以便克服传统的硬性冲突规范的缺陷的方法已被大量采用；(4)“冲突正义”(conflicts justice)和“实体正义”(mater
14、ial justice)之间的两难问题的解决更加受到关注；(5)国际统一的目标和保护国家权益的需要之间的冲突的妥善解决，也成了国际私法追求的重要价值目标。n在国际私法的成文立法方面，最早当推1756年的巴伐利亚法典、1794年的普鲁士法典和19世纪的法国民法典（1804年）、奥地利民法典（1811年）以及西班牙民法典（1889年）。但是大都分散规定于各该法典的相关部分。n20世纪以来，国际私法的国内立法有了长足的进步，许多国家相继颁布了新的国际私法法规。在欧洲，先后有数十个国家出台了新的单行国际私法。n在美洲，委内瑞拉的国际私法法典也已于1999年正式实施。n在亚洲，科威特于1961年制定了涉
15、外法律关系规范；韩国于1962年制定了关于涉外民事关系的法令，并于2001年进行了修订；日本先后多次对日本法例予以了修订，而2006年又制定了法律适用通则法以取代法例；阿塞拜疆于2000年制定了国际私法；卡塔尔于2004年制定了包含冲突规范的民法典。二、当代国际私法立法二、当代国际私法立法n在非洲，尽管很少出台单行国际私法，但非洲许多国家的民法典都包含有国际私法规范，如1948年的埃及民法典、1956年的中非民法典、1972年的加蓬民法典、1975年的阿尔及利亚民法典(2005年作了修订)等。n(一)瑞士n(二)奥地利n(三)德国n(四)意大利n(五)罗马尼亚第五节第五节 统一国际私法立法史统
16、一国际私法立法史 n一、国际私法统一化的含义一、国际私法统一化的含义n对国际私法的统一化工作，实际上是在三种不同的理念指导之下进行的，但其共同的结果，是产生了统一的冲突法、统一的程序法和统一的实体(私)法，从而构成国际私法的统一法源。n这三种不同的理念不是互相抵触或互相排斥的，而是互为补充，相辅相成的。n第一，是把统一国际私法的工作，只放在法律适用、管辖权和判决的相互承认与执行方面。第五节第五节 统一国际私法立法史统一国际私法立法史 n一、国际私法统一化的含义一、国际私法统一化的含义n第二，是把统一国际私法的工作放在对“私法”的国际统一上，而这里所谓的私法及指作为实体的民法、商法等法律部门，并
17、不包括冲突法。故这样来理解统一国际私法，又可把“统一国际私法”称为“私法的国际统一”(international unification of private law)。在实践中,罗马统一私法协会(UNIDROIT)以及联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)便主要是进行这一意义上的国际私法的统一工作的国际组织。n第三，认为统一国际私法是一个广泛的概念，它不仅包括对传统的国际私法(冲突法)的国际统一，而且包括对民法、商法甚至劳动法等的国际统一。n二、二、从事国际私法统一工作的组织及其成就从事国际私法统一工作的组织及其成就n(一)普遍性的政府间国际组织n1.国际联盟(League of Nat
18、ions)n(1)关于自然人身份与能力问题。n(2)关于票据法问题。n(3)关于仲裁问题。n2.联合国(United Nations)n(1)联合国从事私法国际统一活动的法律依据n(2)联合国直属机构中从事私法国际统一的机构nA.联合国国际法委员会nB.联合国国际贸易法委员会n(3)联合国专门机构中从事私法国际统一的机构nA.国际劳工组织(The International Labour Organization，ILO)nB.国际民航组织(The International Civil Aviation Organization)nC.国际海事组织(The International Mar
19、itime Organization)nD.世界知识产权组织（The World Intellectual Property Organization)与知识产权保护联合国际署n3.国际统一私法学会(International Institute for the Unification of Private Law)n国际统一私法学会(又译“国际统一私法协会”等，网址：www.unidroit.org)，成立于1926年。其宗旨在于统一和协调不同国家或不同的国际区域间的私法规则，以促进逐渐地采纳统一的私法制度。n协会工作涉及的领域主要有：有关货物买卖的法律、信贷法、货物运输法、与民事责任有关的
20、法律、程序法和旅游法。n4.海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law)n在从事统一国际私法工作的国际组织当中，最有成效、最富影响的当首推海牙国际私法会议。海牙国际私法会议的发展可分为两个阶段：从1893年第1届会议到1951年第7届会议为第一阶段。这时的会员国主要是欧洲大陆国家，先后有21个。第二阶段的最大变化是在第7届会议上制订了海牙国际私法会议章程。n一百多年来，海牙国际私法会议为国际私法的国际统一化运动作出了巨大的贡献，先后缔结与讨论了40多个国际私法公约或草案。n(二)地区性政府间国际组织n1.拉美从事私法统一的国际组
21、织n(1)巴黎大会和以后若干次拉美私法统一会议n(2)泛美会议(Pan-American Conference)n(3)美洲国家组织(Organization of American States)n2.欧洲从事私法统一的国际组织n(1)欧洲联盟(European Union)n(2)欧洲理事会(Council of Europe)n(3)比、荷、卢统一国际私法组织n(4)民事身份国际委员会(Commission internationale de Letat Civil)n(5)斯堪的纳维亚国家统一国际私法组织n(6)原东欧从事私法统一的国际组织经济互助委员会n(三)非政府间国际组织n1.国
22、际商会(International Chamber of Commerce,ICC)n2.国际法律协会(International Law Association)与国际法学会(Institut De Droit nInternational)n3.国际海事委员会和波罗的海国际海事理事会n海商法是国际社会最早努力实现法律统一的领域之一，在该领域有若干个民间国际组织n从事法律统一工作。这里只介绍“国际海事委员会”和“波罗的海国际海事会议”。n4.国际航空协会(International Air Transport Association,IATA)第六节第六节 我国国际私法的历史我国国际私法的历
23、史 n 一、我国国际私法的立法史一、我国国际私法的立法史 n 1古代中国国际私法立法的遗迹 n 2近代中国国际私法的畸形发展 n 3新中国国际私法立法概况 n(1)规定外国人民事法律地位方面。n(2)冲突法方面。n(3)国际民事诉讼方面，中国的制度日臻完善。n(4)国际商事仲裁制度方面。n进入20世纪80年代以来，在国际私法的国际法源方面，我国缔结或加入的有关国际私法的条约逐年增多。n此外，我国还同许多国家签订了双边投资保护协定、贸易协定等，其中也包含了大量的调整涉外民事关系的实体法规范。二、我国国际私法学的发展二、我国国际私法学的发展 n 1旧中国国际私法学n我国虽然早在唐朝就已有了冲突规范
24、的雏形，但随后却停滞不前，国际私法的立法与学说均落伍于世界先进国家。在我国，国际私法学和国际私法的立法一样，真正的发展是在中共十一届三中全会以后的事情了。n2新中国的国际私法学 n(1)在1985年召开的第一次全国性国际私法研究学术讨论会上，与会学者便积极投入到对民法通则第八章“关于涉外民事关系的法律适用”的立法指导思想、基本原则和应包括的内容和相应的具体规定的研究和讨论中去。n(2)20世纪80年代初以来，国际私法学界一些学者专家还就国家的几个重大的涉外民事争议案件或向国家有关主管部门提供了极有价值的法律咨询意见，或发表了一些重要学术论文，阐述中国政府应当采取的立场，很好地发挥了法学理论研究
25、为国家现代化建设服务的作用。n(3)在这一时期，不同风格、不同观点、不同体例的国际私法教材、专著、译著和资料集不断问世，公开发表的论文也日益增多。n(4)这一时期，不同的学术观点和理论体系通过磋商和讨论，形成了中国国际私法学理论的不同学派，国际私法研究呈现出百家争鸣的局面。同时陆续出现了具有原创性的理论和学术观点，表明中国国际私法学已从着重介绍外国的学说跨进了学科创新的阶段，以对国际社会国际私法的发展作出自己独立的贡献。其中，国际私法趋同化走势正在不断加强和全球化时代国际私法应以构建国际民商新秩序为己任的理论，当是重要的体现。最近李双元教授更将其思想概括为：当代国际私法趋同化走势的不断加强是该
26、理论的起点；构建全球化时代的国际民商新秩序是该理论追求的目标；而他从1995年起便不断倡导的“国际社会本位理念”是该理论的支撑或基础。n(5)中国国际私法示范法的拟定和公开出版等立法建议稿的拟定，表明中国对国际私法立法的探讨跨出了重要的一步。（6）为涉外民事关系法律适用法的制定提供理论支持。n三、三、我国国际私法学的未来发展取向我国国际私法学的未来发展取向n我国国际私法学将在及时并广泛总结国际社会普遍实践的基础上，以知识经济和全球化的崭新理念为指导，在进一步推动我国国际私法的法制建设向构筑国际民商新秩序的方向的发展上发挥自己的重要作用。n在国际私法的这种功能转换过程中，使它的许多基本制度和价值将发生根本性的变化。n而中国国际私法学研究中这种时代感的加强，同时也就意味着中国国际私法国际的实践性的加强。
