1、第第二二章章 民民法的渊源与适用法的渊源与适用第一节第一节 民法的渊源（民法的渊源（图图）民法的渊源又称民法的法源，是指民事法律规范的表现形式，即法院据以裁判民事案件所依据的法律规范或根据的来源。一、民事立法（制定的法）一、民事立法（制定的法）分析实证法学派认为，实证法为法的唯一渊源，实证法的基础是国家权力，法是主权分析实证法学派认为，实证法为法的唯一渊源，实证法的基础是国家权力，法是主权者的命令。此外，自然法学派认为，有永恒不变的法律并已经载明于法典，成文法因此独者的命令。此外，自然法学派认为，有永恒不变的法律并已经载明于法典，成文法因此独占法律规范的源泉，而几乎无习惯法存在的余地。占法律规
2、范的源泉，而几乎无习惯法存在的余地。1、民法典（民法通则）民法典（民法通则）2、成文的特别民法成文的特别民法（1）一般的民事单行法，如，一般的民事单行法，如，担保法担保法（2）商事法，商事法，公司法公司法、保险法保险法、票据法票据法等。等。3、民事法规，如，、民事法规，如，国内航空运输旅客身体损害赔偿条例国内航空运输旅客身体损害赔偿条例等。等。4、行政法律规范中的民法规范，如，、行政法律规范中的民法规范，如，消费者权益保护法消费者权益保护法、交通事故处理交通事故处理办法办法等等关于行政规章与地方性法规的法律效力的认定关于行政规章与地方性法规的法律效力的认定（参：（参：CL7A、54A/4a）二
3、、有权解释二、有权解释（一）最高人民法院的（狭义）司法解释（一）最高人民法院的（狭义）司法解释 民法中重要的司法解释，包括但不限于：民法中重要的司法解释，包括但不限于：q 最高人民法院关于贯彻执行最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则中华人民共和国民法通则若若干问题的意见（试行）干问题的意见（试行）q 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法若干问题若干问题的解释（一）的解释（一）q 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法中华人民共和国担保法若干问题若干问题的解释的解释q 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共和
4、国婚姻法中华人民共和国婚姻法若干问题若干问题的解释（一）、（二）的解释（一）、（二）q 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的解释q 最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释q 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释问题的解释（二）最高法院的（二）最高法院的批复、解答批复、解答最高院的批复解答具有司法解释的性质最高院的批复解答具有司法解释的性质（最高院关于司法解释的规定第（最高院关于司法解释的规定第9
5、9条第条第1 1款）款）（三）关于司法解释的特点（三）关于司法解释的特点1 1、最高院垄断解释权、最高院垄断解释权2 2、从、从“不宜直接援用不宜直接援用”到到“具有法律效力，应当在具有法律效力，应当在司法文书中援引司法文书中援引”3 3、具有绝对效力的法源与立法机关未表示反对、具有绝对效力的法源与立法机关未表示反对4 4、除非明文规定适用不具有溯及力，否则可溯及适、除非明文规定适用不具有溯及力，否则可溯及适用（担保法司法解释用（担保法司法解释133133条第条第3 3款）款）5 5、仲裁机关是否必须适用司法解释、仲裁机关是否必须适用司法解释三、习惯法（发现的法）三、习惯法（发现的法）历史法学
6、派认为，特定民族社会的惯例是法律的基础和历史法学派认为，特定民族社会的惯例是法律的基础和组成部分。法律类似民族的语言文字，其与政治无关。法组成部分。法律类似民族的语言文字，其与政治无关。法律不是被创设的，而是被发现的律不是被创设的，而是被发现的在立法者之先，法律在立法者之先，法律依其自身的力量早已存在。依其自身的力量早已存在。1、习惯与习惯法习惯。、习惯与习惯法习惯。CL43,婚姻法解释二婚姻法解释二10A2、民法上的习惯成立的要件、民法上的习惯成立的要件 1）须有习惯存在；须有习惯存在；2）须具有法律效力；须具有法律效力；3）法律未作出规定；）法律未作出规定；4）人人确信其应具有法律效力。）
7、人人确信其应具有法律效力。3、习惯的效力、习惯的效力T1：绝对无效：绝对无效T2：绝对有效：绝对有效T3：相对有效：相对有效CL125A,一般的通说一般的通说四、法理四、法理（自然法学派）（自然法学派）1、法理的效力、法理的效力2、法理的意义：法律通常的原理、法理的意义：法律通常的原理3、法理的客观性法理的客观性（1）自由法说判断（2）客观性五、判例五、判例1、判例法与成文法、判例法与成文法2、判例的优点与缺点、判例的优点与缺点（1）优点1 判例可以促进法律的发达2 判例法直接运用于案件3 案例式以有助于人民理解和学习 4 “遵循先例”，保护法律的安定性（2）缺点1 相似案件相同处理可能导致适
8、用的勉强“法律上重要之点”相似性的确定难度2 浩瀚繁杂导致法律不透明3、最高人民法院公报最高人民法院公报刊登的案例具有刊登的案例具有“强示范强示范”作用作用 我国民法的渊源：我国民法的渊源：一、宪法 二、民事基本法 三、民事单行法与其他法律中的民法规范 四、法规 五、规章 六、判例与法理 七、最高人民法院的司法解释 八、国家政策 九、习惯 十、国际条约第二章第二章 民法的渊源与适用民法的渊源与适用 第二节第二节 民法的效力民法的效力一、民法在时间上的效力一、民法在时间上的效力民事法律规范自法律实施之日起才有效，自该法废除之日起就失效。（一）（一）法律不溯及既往原则法律不溯及既往原则 1、含义：
9、法律不溯及既往原则，法律自生效时起，以后所发生的事项，才能适用该法律；2、说明：（1）法律不溯及既往原则理由：法律是行为的准则，就行为时估计 法律后果来源于“制度信赖”的“法治国”原则 （2）法律不溯及既往原则适用于司法，不是立法原则 （二）（二）新法改废旧法原则新法改废旧法原则 新法改废旧法原则，新法改废旧法原则，关于同一事项，如果有新法颁行，无论有无废止旧法的明文规定，旧法也被当然地改变或废止。体现：体现：合同法428A 本法自1999年10月1日起施行，中华人民共和国经济合同法、中华人民共和国涉外经济合同法、中华人民共和国技术合同法同时废止。二、民法在空间上的效力二、民法在空间上的效力
10、第8条第1款规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定除外。”如民法通则第151条：民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案；自治州，自治县人民代表大会制定的，报省，自治区人民代表大会常务委员会批准。三、民法对人的效力三、民法对人的效力 第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”1、属人主义国籍 民诉法第16条：中国公民双方在国外但未定居，一方向人
11、民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地的人民法院管辖。2、属地主义领土主权 第199条：外国公司依照本法规定可以在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动。本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。第二章第二章 民法的渊源与适用民法的渊源与适用第三节第三节 民法的适用和解释民法的适用和解释一、民法的适用规则一、民法的适用规则（一）特别法优于普通法（合同法113a）（二）后法优于前法（三）强行法优于任意法（合同法40a、293a）（四）例外规定排除一般规定（合同法52、54a）（五）具体规定优先于一般性条款（六）无具体规定时，才能适应原则性条文，防止向一般条款逃逸 二、民法的解释
12、二、民法的解释 文义解释即文理解释，是指依法律条文中所用的文句的字义或词义所作的解释。文义是法律解释的始点，也是法律解释的终点。论理解释，是指依推理而阐明法律规范的真意。论理解释不是拘泥于法律条文中的文句的含义进行解释，而是依一般法理进行解释，它需要斟酌法律制定的理由以及其他一切情事进行解释。论理解释包括：1、扩张解释。又称扩充解释，是指仅依法律文句的文义解释不足以表示立法的真意时，而扩张该条文文句的含义。2、限缩解释。又称限制解释、缩小解释，是指在法律条文的文句含义过于广泛时，而对其含义予以缩小。3、反面解释。又称反对解释，指依法律条文所规定的事项，就其反面的意思进行解释。三、民法的解释三、
13、民法的解释 “解释法律是法学的开端并为其基础，是一解释法律是法学的开端并为其基础，是一门科学，又是一门艺术。门科学，又是一门艺术。”萨维尼（萨维尼（Savigny）（一）法律的适用（一）法律的适用(参参“找法的结果找法的结果”)法律的适用，通常指，就具体的事实、援引法律的适用，通常指，就具体的事实、援引法律，作出适当的裁判。法律，作出适当的裁判。（二）法律的解释（二）法律的解释1、法律解释的必要性、法律解释的必要性2、解释的客观性（主观说与客观说）、解释的客观性（主观说与客观说）3、解释的方法解释的方法4、解释的标准、解释的标准（1）一般的确定性，即解释的同一性一般的确定性，即解释的同一性（2
14、）具体的妥当性具体的妥当性（3）解释法律时的通常的准则解释法律时的通常的准则：先文义，文义不同时采论理先文义，文义不同时采论理四、法律漏洞的补充方法（略四、法律漏洞的补充方法（略1、46）1、依据习惯补充、依据习惯补充2、检讨立法者及准立法者消极意思（不承认）、检讨立法者及准立法者消极意思（不承认）的补充的方法的补充的方法3、类推适用、类推适用（改变人的社会行为的刑法与回应社会规范需求的民法（改变人的社会行为的刑法与回应社会规范需求的民法的区别）的区别）4、目的性限缩及其、目的性限缩及其与限缩解释的比较与限缩解释的比较5、目的性扩张及其、目的性扩张及其与类推适用的比较与类推适用的比较6、反对解
15、释反对解释制 定 法司 法 解 释(解 释、规 定、批 复)不 成 文 法习 惯、法 理直直 接接 法法 源源判 例学 说间间 接接 法法 源源民民 法法 法法 源源返回关于行政规章与地方性法规关于行政规章与地方性法规的法律效力的法律效力q 合同法合同法第七条第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。q合同法合同法第五十二条第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：.5、违反法律、行政法规法律、行政法规的强制性规定。q合同法司法解释合同法司法解释第四条第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委
16、会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过，自2001年8月13日起施行。法释(2001)25号 山东省高级人民法院山东省高级人民法院:你院你院(1999)鲁民终字第鲁民终字第258号号关于齐玉苓与陈晓琪、关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省膝州市第八中陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省膝州市第八中学、山东省腾州市教育委员会姓名权纠纷学、山东省腾州市教育委
17、员会姓名权纠纷一案的请示，一案的请示，收悉。呈研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以收悉。呈研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。担相应的民事责任。宪法能否作为民法直接宪法能否作为民法直接法源法源 齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案 （最高法公报，（最高法公报，2001，第，第5期）期）问题：宪法是民法的直接法源吗？本案是关于中国宪法司法化的一
18、个重要案件。其焦点就是高法出台的（2001）25号司法解释，该解释被认为是我国在宪法司法适用性上的一个尝试，这一判决突破了我国不得直接引用宪法条文作为民刑裁判的判决依据的司法惯例，为以后再次出现的宪法权利保障问题树立了一个典范。因而，本案件的判决被认为是被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”，“具有里程碑式的意义”。理论界把宪法司法化划分为违宪审查和宪法适用两个方面。所谓违宪审查，就是由特定的国家机关对立法机关的立法活动和国家机关的行为是否合宪进行审查、近而决定违宪无效、合宪有效的一种宪法监督行为。宪法的适用性实际就是当没有具体的法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文
19、作为判决的依据？在这种意义上，宪法司法化意味着宪法的司法适用性。本案中最高院实际上依据宪法将受教育权认定为民事权利的一种。当然，对于这一认定的合理性仍然存在争议，其中一种典型的观点认为民事权利的依据应该来源于民事法律的规定。但总的说来，在本案中最高院不拘泥于传统，乃至于依据根本大法保护一个具体自然人权利的积极态度，无疑具有及其重大的进步意义。CL43(第四十三条)当事人在订立合同过程中知悉的商业秘 密，无论合同是否成立，不得泄露或者不 正当地使用。泄露或者不正当地使用该商 业秘密给对方造成损失的，应当承担损害 赔偿责任。CL125A第一百二十五条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所
20、使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。合同法司法解释关于合同法司法解释关于“时时”的效力（的效力（1）第一条第一条合同法实施以后成立成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。第二条第二条合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限履行
21、期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章（适用合同法第四章（“合同的履行合同的履行”）的）的有关规定。有关规定。合同法司法解释关于合同法司法解释关于“时时”的效力（的效力（2）第三条第三条人民法院确认合同效力合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。第五条第五条人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审再审，不适用合同法。不溯及既往原则不溯及既往原则适用于司法，不是立法原则适用于司法，不是立法原则 例如：对以前夫妻财产的溯及力例如：对以前夫妻财产的溯及力“新新婚姻法婚姻法对夫
22、妻财产的规定对夫妻财产的规定”18A-（1）一方的婚前财产，为夫妻一方的财产）一方的婚前财产，为夫妻一方的财产19A-1，没有约定或约定不明确的适用，没有约定或约定不明确的适用18A。强行法与任意法的比较强行法与任意法的比较利益的性质利益的性质与意思自治与意思自治的关系的关系功用功用强行强行（规定）法（规定）法国家安全、国家安全、公共秩序、公共秩序、社会公益社会公益排除意思自排除意思自治治法律效力评价法律效力评价的作用的作用有有效或无效效或无效任意任意（规定）法（规定）法当事人之间当事人之间的利害的利害意思表示排意思表示排除除解释、补充当解释、补充当事人意思的作事人意思的作用用找法的结果找法的
23、结果 1、有可适用的法律规范、有可适用的法律规范法律解释法律解释探求法探求法的真义，确定法律规范的意义及内容，构成要件的真义，确定法律规范的意义及内容，构成要件（分析具体要素，如侵权的主观要件，过失的判（分析具体要素，如侵权的主观要件，过失的判定）及法律效果定）及法律效果 2、虽然有规定，但因过于抽象，须具体化、虽然有规定，但因过于抽象，须具体化价价值补充值补充 3、没有可适用的法律规范、没有可适用的法律规范法律漏洞补充法律漏洞补充返回民法的民法的解释的方法解释的方法 1）文义（文字、文理）解释文义（文字、文理）解释（如，善意）（如，善意）2）论理解释（普遍的法律适用与说理的方法）论理解释（普
24、遍的法律适用与说理的方法）（1）体系解释体系解释（外在体系与内在体系。外在体系，如，通则第四章（外在体系与内在体系。外在体系，如，通则第四章与第与第58条民事行为）条民事行为）（2）立法解释立法解释（如，法定抵押权，（如，法定抵押权，合同法合同法286A）（3）扩张解释扩张解释（如，（如，担保法司法解释担保法司法解释47a 楼花按揭）楼花按揭）（4）缩小（限缩）解释缩小（限缩）解释（担保法司法解释担保法司法解释131a 不能清偿）不能清偿）（5）反对解释反对解释（反面推论）（反面推论）（6）当然解释当然解释（举重明轻与举轻明重，如，（举重明轻与举轻明重，如，证据规定证据规定4A-2s-p）（7
25、）目的解释目的解释（如，鼓励交易，（如，鼓励交易，合同法合同法3a）（8）合宪性解释合宪性解释（如，教育权）（如，教育权）（9）比较法解释与学者著作解释比较法解释与学者著作解释（如，产品制造者与（如，产品制造者与OEM）（10）社会学解释社会学解释（社会效果预测与衡量）（社会效果预测与衡量）婚姻法解释（一）之婚姻法解释（一）之2a目的性限缩与限缩解释的区别目的性限缩与限缩解释的区别被解释的被解释的规范前提规范前提解释的解释的必要性必要性解释方法解释方法解释目的解释目的目的性目的性限缩限缩无规范无规范有漏洞有漏洞（隐含（隐含漏洞）漏洞）积极剔除积极剔除将不合乎规范意旨将不合乎规范意旨部分剔除部分
26、剔除限缩限缩解释解释有规范有规范有疑义有疑义消极局限消极局限局限于法条文的核局限于法条文的核心部分心部分目的性扩张与类推适用的关系目的性扩张与类推适用的关系目的性扩张 系争案件与法定案件，同属法律规范意旨所应涵盖的。如，通则120A，赔偿损失是关于精神损害赔偿的性质，应扩大解释包括“隐私权”等。类推适用有类似性。如，有偿合同类推适用买卖合同（CL174A）合同法286条 第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工
27、程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。担保法司法解释47条第四十七条 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。担保法司法解释131条 第一百三十一条 本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。证据规定4条第四条下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；(二)高度危险作业致人损害的侵权诉
28、讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定合同法3条 第三条 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。婚姻法司法解释2条 第二条 婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
