1、第五讲第五讲 犯罪论体系构造犯罪论体系构造一、犯罪论体系及其功能一、犯罪论体系及其功能l犯罪论体系是以刑法规定为基础，探讨犯罪成犯罪论体系是以刑法规定为基础，探讨犯罪成立的要素，并根据一定原理将犯罪成立要素组立的要素，并根据一定原理将犯罪成立要素组织化的知识体系。织化的知识体系。l犯罪论体系构造与刑法的机能、刑法的原则直犯罪论体系构造与刑法的机能、刑法的原则直接相关。接相关。西田典之论犯罪论体系：西田典之论犯罪论体系：l日本通说：日本通说：l犯罪是该当于构成要件的违法且有责的行为。犯罪是该当于构成要件的违法且有责的行为。犯罪的成立要件是：构成要件该当性、违法性犯罪的成立要件是：构成要件该当性、
2、违法性与有责性或责任，且依序阶段性地进行判断。与有责性或责任，且依序阶段性地进行判断。l构成要件该当性是由罪刑法定原则导出的要件。罪刑法定要求该当于作为可罚性行为类型的构成要件作为犯罪成立的第一要件。l违法性要件是刑法的机能在于保护法益这一法益保护原则的要求。即便某一行为该当构成要件，仍有必要考虑该行为是否真正有害社会或者有益性大于有害性，以决定处罚的妥当性。具体任务是判断是否存在违法阻却事由。l有责性要件是作为刑法的自由保障机能之一的责任主义的要求。具体任务是判断是否存在故意过失以及其他阻却责任事由。三阶层顺序安排的作用：三阶层顺序安排的作用：l是否该当于可罚性行为类型这一构成要件该当性的判
3、断具有一定的形式性、明确性。违法性判断是一种实质性判断，但由于原则上基于客观性要素进行判断，仍然可能相对明确地进行判断。而有责性判断考虑的是行为人的主观，其认定包含有使之归于不明确的要素。l犯罪论体系通过阶段性的深入，即由形式判断进入实质判断、由对客观要素的判断进入主观要素的判断，以保法官的判断的正确、适当。l对于控制法官的思维过程，进而将刑法的适用限定于适当的范围之内，三阶层犯罪论体系是一种行之有效的办法。体系性思考还是问题性思考？体系性思考还是问题性思考？l英国学者的质疑：区分阻却违法事由、阻却罪责事由与阻却刑罚事由，是否只是一场益智游戏？l德国、日本刑法学中的体系性思考与问题性思德国、日
4、本刑法学中的体系性思考与问题性思考之争：考之争：解决具体问题的妥当性较之体系的整合性更应受到重视平野龙一罗克辛论犯罪阶层体系性思考的优点：罗克辛论犯罪阶层体系性思考的优点：l（1）减少审查案件的难度，以三个阶层检验犯罪，避免遗漏应检验的要件，减少错误判决。l（2）区分阻却违法事由与阻却责任事由，可以避免对各种不同的紧急情况用过多的条文去涵盖，可以使相同的情况获得相同的处理，不同的情况获得不同的处理。即体系性秩序可以保证平等和有区别地适用法律。l（3）统一的体系与规则有助于学生和法官更好地适用法律，法律的适用更加简化、更好操作。l（4）体系性联系作为深化法学的路标，可以促进法律规范的形成。如德国
5、法上原属超法规违法阻却事由的紧急避难，透过学说在阶层体系上的检验，如今已经成为法定的阻却违法事由。犯罪阶层体系性思考的缺点犯罪阶层体系性思考的缺点:l（1）无法顾及个案正义。l（2）减少解决问题的可能性,并且因此而阻断对更好的解决方案的探察，因为适用法律只能僵化地检验各个要件。l（3）判断成立与否时欠缺刑事政策的考量。l（4）体系化将概念抽象化，使得判断个案时往往根据的是抽象而无内涵的标准，导致问题无法解决。例如，区分共犯与正犯、预备与着手，至今尚欠缺一个普遍令人信服的区分标准。问题性思考的利弊：问题性思考的利弊：l问题性思考更多的是从具体的问题出发，并从中提供问题性思考更多的是从具体的问题出
6、发，并从中提供解决这个问题的公正和符合目的的可能性。解决这个问题的公正和符合目的的可能性。l法的安全性要求刑法比其他法领域更注重法官决定的法的安全性要求刑法比其他法领域更注重法官决定的可预见性和平等性。可预见性和平等性。l罪刑法定禁止通过类推、找法活动或者通过习惯法进罪刑法定禁止通过类推、找法活动或者通过习惯法进行各种以刑罚为根据的寻找法律的工作。行各种以刑罚为根据的寻找法律的工作。l法律的明确性要求使得体系性思考获得优先性。法律的明确性要求使得体系性思考获得优先性。罗克辛的方案：罗克辛的方案：l罗克辛：犯罪阶层理论是德国刑法学引以为傲罗克辛：犯罪阶层理论是德国刑法学引以为傲的学术资产！的学术
7、资产！l应该找出一个着眼于个别的具体问题而且能合应该找出一个着眼于个别的具体问题而且能合理并且依照目的解决这些问题的科学方法。理并且依照目的解决这些问题的科学方法。l体系性思考与问题性思考的结合，罗克辛提出体系性思考与问题性思考的结合，罗克辛提出了目的理性的犯罪阶层体系。了目的理性的犯罪阶层体系。二、德国犯罪阶层理论之轮廓二、德国犯罪阶层理论之轮廓l犯罪阶层体系源于罪刑法定的要求。为了实践犯罪阶层体系源于罪刑法定的要求。为了实践罪刑法定，需要一个严谨可靠的检验犯罪行为罪刑法定，需要一个严谨可靠的检验犯罪行为的体系，使犯罪事实和法律规定的犯罪类型之的体系，使犯罪事实和法律规定的犯罪类型之间有紧密
8、的应合。间有紧密的应合。二、德国犯罪阶层理论之轮廓二、德国犯罪阶层理论之轮廓l德国犯罪阶层体系源于罪刑法定的要求。为了德国犯罪阶层体系源于罪刑法定的要求。为了实践罪刑法定，需要一个严谨可靠的检验犯罪实践罪刑法定，需要一个严谨可靠的检验犯罪行为的体系，使犯罪事实和法律规定的犯罪类行为的体系，使犯罪事实和法律规定的犯罪类型之间有紧密的应合。型之间有紧密的应合。（一）古典三阶层体系（一）古典三阶层体系l古典犯罪论体系是由构成要件该当性、违法性和有责古典犯罪论体系是由构成要件该当性、违法性和有责性所组成的三阶层体系，称为贝林李斯特体系性所组成的三阶层体系，称为贝林李斯特体系（Beling-Liszts
9、ches System），因为完整的体系结），因为完整的体系结构固然是贝林于构固然是贝林于1906年发表的，但李斯特在年发表的，但李斯特在1881年年第一版的教科书中已经区分违法性第一版的教科书中已经区分违法性（Rechtswidrigkeit）和罪责）和罪责(Schuld)，被视为最早，被视为最早区分刑法体系阶层之作，后世因而将该体系称为贝林区分刑法体系阶层之作，后世因而将该体系称为贝林李斯特体系（李斯特体系（Beling-Lisztsches System）。）。第一阶层：行为是否该当构成要件的判断第一阶层：行为是否该当构成要件的判断l构成要件是指刑法分则所具体描述的各种犯罪类型要件，如杀
10、人构成要件是指刑法分则所具体描述的各种犯罪类型要件，如杀人罪中的杀人行为和被杀的人都是构成杀人罪的要件；盗窃罪中的罪中的杀人行为和被杀的人都是构成杀人罪的要件；盗窃罪中的窃取行为和他人动产是盗窃罪的要件等。窃取行为和他人动产是盗窃罪的要件等。l构成要件被认为是对每一个具体犯罪事实的抽象的、纯外在的描构成要件被认为是对每一个具体犯罪事实的抽象的、纯外在的描述，是客观而不含有任何价值评价色彩的。某个具体的个案事实述，是客观而不含有任何价值评价色彩的。某个具体的个案事实具备犯罪构成要件类型所描述的要素，该行为即具有构成要件该具备犯罪构成要件类型所描述的要素，该行为即具有构成要件该当性。当性。l构成要
11、件该当性的判断是中性而无价值的判断，符合某种犯罪构构成要件该当性的判断是中性而无价值的判断，符合某种犯罪构成要件类型的个案事实存在，并不必然表明行为已经构成犯罪或成要件类型的个案事实存在，并不必然表明行为已经构成犯罪或者具有不法色彩，必须进行第二阶段违法性的判断才能确定其行者具有不法色彩，必须进行第二阶段违法性的判断才能确定其行为具有违法性。为具有违法性。第二阶层：违法性的判断第二阶层：违法性的判断:违法性判断的任务：违法性判断的任务：不是根据具体的违法性要素进行积极评判，而是消极不是根据具体的违法性要素进行积极评判，而是消极地判断是否存在排除行为违法性的情形。地判断是否存在排除行为违法性的情
12、形。前提与逻辑：前提与逻辑：一个行为一旦满足了构成要件即具备了构成要件该当一个行为一旦满足了构成要件即具备了构成要件该当性后，间接证明该行为事实具有不法，但如果有其他性后，间接证明该行为事实具有不法，但如果有其他应被法秩序容忍的情形存在，这个行为事实即未违反应被法秩序容忍的情形存在，这个行为事实即未违反法规范的期待，而不具备不法。法规范的期待，而不具备不法。根据罪刑法定原则，只有法律明文规定的情形才能排根据罪刑法定原则，只有法律明文规定的情形才能排除行为的违法性。除行为的违法性。第三阶层：有责性的判断第三阶层：有责性的判断 有责性判断的任务是检验行为人的主观犯罪成立条件，有责性判断的任务是检验
13、行为人的主观犯罪成立条件，包括行为人的故意、过失和责任能力。包括行为人的故意、过失和责任能力。故意和过失是罪责形态，责任能力是罪责条件，包括故意和过失是罪责形态，责任能力是罪责条件，包括以实质的精神状态为判定标准的责任能力与以年龄为以实质的精神状态为判定标准的责任能力与以年龄为判定标准的责任能力标准。判定标准的责任能力标准。故意除了对构成犯罪事实的认识之外，是否包含对违故意除了对构成犯罪事实的认识之外，是否包含对违法性的认识，存在争议：李斯特：故意不包括不法意法性的认识，存在争议：李斯特：故意不包括不法意识。贝林与宾丁：故意包括对规范违反性的认识。迈识。贝林与宾丁：故意包括对规范违反性的认识。
14、迈耶：故意包括对义务违反性的认识。耶：故意包括对义务违反性的认识。过失：能尽注意义务而未尽注意义务。行为人的主观过失：能尽注意义务而未尽注意义务。行为人的主观预见能力与客观义务违反性成为过失罪责要素。预见能力与客观义务违反性成为过失罪责要素。简评：简评：l第一阶层与第二阶层检验行为的客观面，第三第一阶层与第二阶层检验行为的客观面，第三阶层检验行为的主观面阶层检验行为的主观面行为主观面与客观行为主观面与客观面被断然切割，不法属于客观，罪责属于主观。面被断然切割，不法属于客观，罪责属于主观。l受自然科学实证主义影响将犯罪行为当作纯粹受自然科学实证主义影响将犯罪行为当作纯粹的自然界存在客体，对其作机
15、械式的分析。的自然界存在客体，对其作机械式的分析。（二）新古典阶层体系（二）新古典阶层体系l1、构成要件该当性、违法性与罪责的三阶层构成要件该当性、违法性与罪责的三阶层体系构造体系构造构成要件该当性构成要件该当性l相对于古典犯罪论对于构成要件客观而中性的相对于古典犯罪论对于构成要件客观而中性的判断，迈耶等提出主观违法要素与规范构成要判断，迈耶等提出主观违法要素与规范构成要素，如目的犯中的目的、财产犯中的他人财物，素，如目的犯中的目的、财产犯中的他人财物，既属于构成犯罪类型的类型要素，又具有彰显既属于构成犯罪类型的类型要素，又具有彰显行为不法特质的作用，具有评价色彩。行为不法特质的作用，具有评价
16、色彩。l新古典对构成要件的中性特质予以质疑，但未新古典对构成要件的中性特质予以质疑，但未确定构成要件是不法构成要件，即未发现主观确定构成要件是不法构成要件，即未发现主观的不法构成要件。的不法构成要件。违法性违法性l基本思维模式是客观（外在基本思维模式是客观（外在)不法与主观（内在）罪责：不法与主观（内在）罪责：行为的客观要素属于不法，主观要素则属于罪责。行为的客观要素属于不法，主观要素则属于罪责。l违法性判断之创新：不仅主张检验有无法定违法阻却违法性判断之创新：不仅主张检验有无法定违法阻却事由，而且承认超法规阻却违法事由的存在事由，而且承认超法规阻却违法事由的存在源于源于实质违法性理论的影响。
17、实质违法性理论的影响。l实质违法性理论影响下学说从利益冲突和义务冲突的实质违法性理论影响下学说从利益冲突和义务冲突的观点检讨正当防卫与紧急避难，确立了超法规紧急避观点检讨正当防卫与紧急避难，确立了超法规紧急避难的存在。难的存在。罪刑法定与超法规阻却违法事由罪刑法定与超法规阻却违法事由l罪刑法定原则规制下，不可能依据实质违法性判定法罪刑法定原则规制下，不可能依据实质违法性判定法无明文规定的不法行为。但是违法性的判断系否定不无明文规定的不法行为。但是违法性的判断系否定不法的判断，不致违反罪刑法定原则。法的判断，不致违反罪刑法定原则。l实质违法性理论对犯罪阶层体系的影响，首先发生在实质违法性理论对犯
18、罪阶层体系的影响，首先发生在违法性阶层，如果无法满足法定阻却违法事由所要求违法性阶层，如果无法满足法定阻却违法事由所要求的法定要件，但具备形成法定阻却违法事由的实质理的法定要件，但具备形成法定阻却违法事由的实质理由，该当构成要件的行为仍有可能阻却违法。由，该当构成要件的行为仍有可能阻却违法。l根据实质违法性理论发展的超法规阻却违法事由包括根据实质违法性理论发展的超法规阻却违法事由包括社会相当性、被容许的风险、义务冲突、法益冲突社会相当性、被容许的风险、义务冲突、法益冲突（法益衡量）和被害人承诺等。（法益衡量）和被害人承诺等。罪责罪责l故意与过失仍然是罪责要素，责任能力仍然是罪责条故意与过失仍然
19、是罪责要素，责任能力仍然是罪责条件，但随着规范责任论的提出，增加了期待可能性作件，但随着规范责任论的提出，增加了期待可能性作为实质的罪责条件。为实质的罪责条件。l弗兰克（弗兰克（FRANK）对心理责任论的质疑：）对心理责任论的质疑：A、对自己、对自己行为无控制能力而欠缺责任能力的人仍能认识其行为，行为无控制能力而欠缺责任能力的人仍能认识其行为，故意并不以行为人有责任能力为必要。故意并不以行为人有责任能力为必要。B、德国刑法、德国刑法存在有故意而无罪责的情形，如紧急避险。因此必定存在有故意而无罪责的情形，如紧急避险。因此必定还存在其他影响罪责的条件。还存在其他影响罪责的条件。C、归责能力不是故意
20、、归责能力不是故意和过失的前提要件，而是罪责的构成要素。和过失的前提要件，而是罪责的构成要素。可归责性与规范责任论可归责性与规范责任论l罪责是一个包含责任能力、行为时的特别情状罪责是一个包含责任能力、行为时的特别情状以及故意和过失的合成概念，有责任能力的人以及故意和过失的合成概念，有责任能力的人的故意或过失行为，在没有其他特殊的情况下，的故意或过失行为，在没有其他特殊的情况下，即具备可归责性。即具备可归责性。l可归责性的概念是一个规范的标准，规范责任可归责性的概念是一个规范的标准，规范责任论取代心理责任论。论取代心理责任论。l责难可能性成为规范责任论的罪责条件，而他责难可能性成为规范责任论的罪
21、责条件，而他行为能力成为责难可能性的要件，具有他行为行为能力成为责难可能性的要件，具有他行为能力的人而为违法行为才具有罪责构成要素的能力的人而为违法行为才具有罪责构成要素的期待可能性。期待可能性。l新古典阶层体系的罪责判断除了责任能力和故新古典阶层体系的罪责判断除了责任能力和故意过失的责任形态外，另以期待（不）可能性意过失的责任形态外，另以期待（不）可能性作为超法规的阻却罪责事由。作为超法规的阻却罪责事由。2、不法构成要件该当性与罪责二阶层的新、不法构成要件该当性与罪责二阶层的新古典阶层体系古典阶层体系l古典三阶层体系认为构成要件是客观而中古典三阶层体系认为构成要件是客观而中性的，但无法解释无
22、阻却违法事由即构成性的，但无法解释无阻却违法事由即构成不法。不法。l随着规范的构成要件要素与主观违法要素随着规范的构成要件要素与主观违法要素的发现，新古典确认了构成要件是不法类的发现，新古典确认了构成要件是不法类型。型。l根据构成要件不法类型说，阻却违法事由是确根据构成要件不法类型说，阻却违法事由是确定行为具备构成要件不法所不能存在的条件。定行为具备构成要件不法所不能存在的条件。刑法分则各个构成要件所规定的是积极的不法刑法分则各个构成要件所规定的是积极的不法构成要件，总责所规定的阻却违法事由则是消构成要件，总责所规定的阻却违法事由则是消极的不法构成要件。他们只是基于立法技术的极的不法构成要件。
23、他们只是基于立法技术的考虑而从刑法分则各个构成要件类型中分离至考虑而从刑法分则各个构成要件类型中分离至总则中做一般规定，刑法分则构成要件可以解总则中做一般规定，刑法分则构成要件可以解读为读为“故意杀人而非正当防卫者，处。故意杀人而非正当防卫者，处。”l阻却违法事由即阻却构成要件阻却违法事由即阻却构成要件l三阶层体系中构成要件与阻却违法事由合起三阶层体系中构成要件与阻却违法事由合起来就是不法的全部构成要件。来就是不法的全部构成要件。l两层犯罪阶层体系：不法构成要件该当性与两层犯罪阶层体系：不法构成要件该当性与罪责。罪责。（三）新古典暨目的论综合体系（三）新古典暨目的论综合体系1、三、三/四四/五
24、阶层体系构造（见图四）五阶层体系构造（见图四）l该体系普遍承认在传统的三阶层外，加上独立的行为阶层为四阶层体系，再加上客观处罚条件成为五阶层。构成要件该当性的判断：构成要件该当性的判断：lA、故意定位的改变：l该体系不仅确定了主观构成要件，而且将原本定位为该体系不仅确定了主观构成要件，而且将原本定位为罪责要素的故意移到构成要件阶层，即故意是主观构罪责要素的故意移到构成要件阶层，即故意是主观构成要件，故意是构成要件故意。成要件，故意是构成要件故意。lB、故意定位的改变源于目的行为论 Welzel1931年提出行为概念，从批判自然主义与新康年提出行为概念，从批判自然主义与新康德主义的价值二元论的存
25、在论出发，主张行为的目的德主义的价值二元论的存在论出发，主张行为的目的性，进而认定主观构成要件与客观构成要件不可分论。性，进而认定主观构成要件与客观构成要件不可分论。Welzel目的行为论：目的行为论：l人的意志行动是自我依照决定向人的意志行动是自我依照决定向“实现所欲实现所欲”而前进，它由目的而前进，它由目的性所决定，先有了对结果的计划，再设定足以实现这个结果的方性所决定，先有了对结果的计划，再设定足以实现这个结果的方法，这整个实现结果的过程并非单纯的因果律动，而是一种有目法，这整个实现结果的过程并非单纯的因果律动，而是一种有目的意义的关系，因果关系只是这个目的关系的部分成分而已。的意义的关
26、系，因果关系只是这个目的关系的部分成分而已。l原因是因果过程的构成要素，而结果的实现则是主体自己的行为，原因是因果过程的构成要素，而结果的实现则是主体自己的行为，能够成为刑法评价对象的存在客体不是因果关系，而是建立在目能够成为刑法评价对象的存在客体不是因果关系，而是建立在目的性基础上的主体与结果之间的目的关联。的性基础上的主体与结果之间的目的关联。l主观构成要件与客观构成要件不可能完全拆开，客观构成要件决主观构成要件与客观构成要件不可能完全拆开，客观构成要件决定于主观的运作定律或至少与主观的运作定律相关，而目的性决定于主观的运作定律或至少与主观的运作定律相关，而目的性决定则是罪责的真正责难对象
27、。定则是罪责的真正责难对象。l目的行为论促成将故意定位为主观构成要件，开启新古典暨目的目的行为论促成将故意定位为主观构成要件，开启新古典暨目的论综合阶层体系的新纪元。论综合阶层体系的新纪元。C、构成要件阶层的新面貌：故意犯、构成要件阶层的新面貌：故意犯与过失犯的区别与过失犯的区别l目的行为论开启了主观不法理论的新时代。目的行为论开启了主观不法理论的新时代。WELZELWELZEL随后提出了随后提出了“个个人不法理论人不法理论”（不法是和行为人有关的个人的行为的不法）。（不法是和行为人有关的个人的行为的不法）。l主观不法理论促成了故意犯与过失犯在犯罪构造上的分别。此前，故意主观不法理论促成了故意
28、犯与过失犯在犯罪构造上的分别。此前，故意犯与过失犯的不法构造被认为相同，不同之处仅在于主观方面决定的罪犯与过失犯的不法构造被认为相同，不同之处仅在于主观方面决定的罪责差异。但故意犯的主观不法特质被发现后，故意犯与过失犯的区别显责差异。但故意犯的主观不法特质被发现后，故意犯与过失犯的区别显然不仅在于罪责阶层，也存在于不法阶层。故意犯的构成要件阶层不仅然不仅在于罪责阶层，也存在于不法阶层。故意犯的构成要件阶层不仅包括客观构成要件，而且包括主观构成要件，其中，故意是所有犯罪类包括客观构成要件，而且包括主观构成要件，其中，故意是所有犯罪类型的必备主观构成要件，有些犯罪还要求具备特别的主观类型要素，如型
29、的必备主观构成要件，有些犯罪还要求具备特别的主观类型要素，如目的等。目的等。l相对于故意成为故意犯的主观构成要件，过失犯则因行为人欠缺对构成相对于故意成为故意犯的主观构成要件，过失犯则因行为人欠缺对构成犯罪事实的认识或意欲而被认为没有主观的构成要件。因此，在主观不犯罪事实的认识或意欲而被认为没有主观的构成要件。因此，在主观不法论影响下，故意犯与过失犯被认为属于两种不同种类的犯罪构造。过法论影响下，故意犯与过失犯被认为属于两种不同种类的犯罪构造。过失犯的过失要素亦经历从罪责要素到构成要件要素的转型。失犯的过失要素亦经历从罪责要素到构成要件要素的转型。D、过失犯的阶层变化：、过失犯的阶层变化：la
30、.a.构成要件阶层：构成要件阶层：l20世纪世纪50年代主观不法理论承认故意为主观构成要年代主观不法理论承认故意为主观构成要件，故意犯与过失犯的构成要件不法应该不同之后，件，故意犯与过失犯的构成要件不法应该不同之后，过失作为构成要件要素被通说接受。过失作为构成要件要素被通说接受。l客观注意义务的违反包括违反认识危险的义务（违客观注意义务的违反包括违反认识危险的义务（违反内在义务）和违反避免危险的义务（违反外在义反内在义务）和违反避免危险的义务（违反外在义务）。过失犯的构成要素还包括结果的客观避免可务）。过失犯的构成要素还包括结果的客观避免可能性和结果的发生，但不包括主观构成要件，通说能性和结果
31、的发生，但不包括主观构成要件，通说否认过失犯有主观不法。否认过失犯有主观不法。lb.违法性阶层违法性阶层：l古典阶层体系即认为过失犯注意义务的违反性是违法古典阶层体系即认为过失犯注意义务的违反性是违法要素，因为构成要件是客观而中性的，故意犯与过失要素，因为构成要件是客观而中性的，故意犯与过失犯的区别因此在于违法性，即违反注意义务是过失犯犯的区别因此在于违法性，即违反注意义务是过失犯积极的正面的违法要素。积极的正面的违法要素。l目的行为论强调行为的目的性，故意犯是行为人依一目的行为论强调行为的目的性，故意犯是行为人依一定目的设定而支配行为实现不法构成要件，过失犯欠定目的设定而支配行为实现不法构成
32、要件，过失犯欠缺这种目的设定，纯因疏于注意而实现不法构成要件，缺这种目的设定，纯因疏于注意而实现不法构成要件，因此是一种义务犯，这种义务犯因欠缺法律所要求的因此是一种义务犯，这种义务犯因欠缺法律所要求的目的支配而具有违法性，因此，违反客观注意义务的目的支配而具有违法性，因此，违反客观注意义务的过失是违法性要素。过失是违法性要素。c.罪责阶层：责任能力。罪责阶层：责任能力。如行为人欠缺注意能力或无期待可能性，则阻如行为人欠缺注意能力或无期待可能性，则阻却罪责。却罪责。个人注意能力包括认识危险能力与避免危险能个人注意能力包括认识危险能力与避免危险能力。力。违法性的判断：违法性的判断：l违法性结构并
33、无改变。违法性结构并无改变。l继续开发出新的超法规的违法阻却事由。继续开发出新的超法规的违法阻却事由。l争议阻却违法事由与阻却构成要件事由区分争议阻却违法事由与阻却构成要件事由区分:l被害人承诺究竟是阻却违法还是阻却构成要件？被害人承诺究竟是阻却违法还是阻却构成要件？l信赖原则究竟是阻却构成要件、阻却违法或阻却罪责？信赖原则究竟是阻却构成要件、阻却违法或阻却罪责？l被容许的风险究竟是阻却违法还是阻却构成要件？被容许的风险究竟是阻却违法还是阻却构成要件？罪责罪责l通说认为罪责成立条件有二：一是责任能力；通说认为罪责成立条件有二：一是责任能力；二是由规范责任论发展出的可责难性。二是由规范责任论发展
34、出的可责难性。l规范责任论对可责难性的非难要素的理解：规范责任论对可责难性的非难要素的理解：l他行为能力说：即以无期待可能性作为消极的他行为能力说：即以无期待可能性作为消极的罪责非难要素（阻却罪责要素）；罪责非难要素（阻却罪责要素）；l被学说与实务普遍接受的通说，但期待被学说与实务普遍接受的通说，但期待可能性只被通说接受作为过失犯与不作为犯的可能性只被通说接受作为过失犯与不作为犯的超法规的阻却责任事由。超法规的阻却责任事由。目的论的罪责阶层目的论的罪责阶层l目的行为论将规范责任论的观点在罪责阶层予以具体目的行为论将规范责任论的观点在罪责阶层予以具体化。化。l罪责非难的三要素：责任能力、不法意识
35、与期待可能罪责非难的三要素：责任能力、不法意识与期待可能性（期待行为人能依规范而行为）。责任能力是积极性（期待行为人能依规范而行为）。责任能力是积极的责难要素，不法意识与期待可能性是消极的责难要的责难要素，不法意识与期待可能性是消极的责难要素，期待可能性一般不适用于故意犯。素，期待可能性一般不适用于故意犯。l故意的要素剔出了对构成犯罪事实的认识，此为构成故意的要素剔出了对构成犯罪事实的认识，此为构成要件故意的一部份，为主观构成要件，罪责阶段只检要件故意的一部份，为主观构成要件，罪责阶段只检验对行为是否抵触法规范的认识。验对行为是否抵触法规范的认识。行为阶层：行为阶层：l古典阶层体系与新古典阶层
36、体系通行因果行为论，行古典阶层体系与新古典阶层体系通行因果行为论，行为作为独立的阶层存在的必要性基本没有考虑。为作为独立的阶层存在的必要性基本没有考虑。l目的行为论与社会行为论推动了独立的行为阶层是否目的行为论与社会行为论推动了独立的行为阶层是否必要的讨论。（必要的讨论。（20世纪世纪60年代）年代）l多数教科书采纳行为阶层为第一个犯罪体系阶层，三多数教科书采纳行为阶层为第一个犯罪体系阶层，三阶层体系扩展为四阶层体系。阶层体系扩展为四阶层体系。l目的行为论不能说明过失犯的行为性，不被通说采纳，目的行为论不能说明过失犯的行为性，不被通说采纳，社会行为论即以具有社会重要意义的外界变动界定行社会行为
37、论即以具有社会重要意义的外界变动界定行为成为多数说。为成为多数说。l消极行为说则以未避免可以避免的结果定义行为。消极行为说则以未避免可以避免的结果定义行为。客观处罚条件：客观处罚条件：l客观处罚条件是客观存在的使行为具备可罚性的事实。客观处罚条件是客观存在的使行为具备可罚性的事实。这种犯罪成立条件不同于构成要件、违法性和罪责条这种犯罪成立条件不同于构成要件、违法性和罪责条件，是与不法、罪责无关而只影响犯罪成立与否的条件，是与不法、罪责无关而只影响犯罪成立与否的条件，因为这种条件是否存在，行为人不必在行为时有件，因为这种条件是否存在，行为人不必在行为时有认识，只要客观上发生了，犯罪即告成立。认识
38、，只要客观上发生了，犯罪即告成立。l客观处罚条件只存在于少数犯罪类型，是一种特别的客观处罚条件只存在于少数犯罪类型，是一种特别的处罚条件。处罚条件。l德国刑法第三章第德国刑法第三章第103条规定对外国机关代表与国家条规定对外国机关代表与国家象征的犯罪，第象征的犯罪，第104a规定该罪的追诉以该外国与德国规定该罪的追诉以该外国与德国存有外交关系为必要。存有外交关系被认为是该罪的存有外交关系为必要。存有外交关系被认为是该罪的客观处罚条件，而且是限制罪责的客观处罚条件。客观处罚条件，而且是限制罪责的客观处罚条件。功用与争议功用与争议l运用客观处罚条件概念特别有助于解决故意难以证明运用客观处罚条件概念
39、特别有助于解决故意难以证明的难题，因为它既然与不法无关、不是决定不法的构的难题，因为它既然与不法无关、不是决定不法的构成要件，根据罪责原则，既非行为人必须认识的对象，成要件，根据罪责原则，既非行为人必须认识的对象，控方即无证明行为人对此条件加以认识的责任。控方即无证明行为人对此条件加以认识的责任。l战后德国立法者对于经济犯罪以及违法社会秩序法纷战后德国立法者对于经济犯罪以及违法社会秩序法纷纷规定某些法益侵害事实为客观处罚条件，使得犯罪纷规定某些法益侵害事实为客观处罚条件，使得犯罪容易成立。容易成立。客观处罚条件反而成为扩张处罚范围客观处罚条件反而成为扩张处罚范围的条件，被认为有违罪责原则。的条
40、件，被认为有违罪责原则。Jescheck对客观处罚条件的界定对客观处罚条件的界定l制定法中存在两种不同的客观处罚条件：制定法中存在两种不同的客观处罚条件：lA、限制罪责的客观处罚条件，是为真正的处罚条件。这种处罚、限制罪责的客观处罚条件，是为真正的处罚条件。这种处罚条件具有限缩处罚范围的作用，与罪责原则并无违背。条件具有限缩处罚范围的作用，与罪责原则并无违背。lB、扩张罪责的客观处罚条件，是为不真正的处罚条件，实际上、扩张罪责的客观处罚条件，是为不真正的处罚条件，实际上是一种伪装的加重处罚事由，只是形式上是处罚条件，实际上是是一种伪装的加重处罚事由，只是形式上是处罚条件，实际上是不法构成要件，
41、但立法者有意将其排除在行为人认识对象之外，不法构成要件，但立法者有意将其排除在行为人认识对象之外，使得罪责原则受到限缩。使得罪责原则受到限缩。l非真正的处罚条件在现代风险社会可以被容忍，因为现代社会的非真正的处罚条件在现代风险社会可以被容忍，因为现代社会的许多风险存在于正常行为之中，如果严格要求行为人对这些危险许多风险存在于正常行为之中，如果严格要求行为人对这些危险有故意或过失方能予以归责，则无法周全地保护法益。有故意或过失方能予以归责，则无法周全地保护法益。2、二阶层体系构造：、二阶层体系构造：l新古典暨目的论的二阶层体系的变化在于在积新古典暨目的论的二阶层体系的变化在于在积极构成要件与消极
42、构成要件均增加主观构成要极构成要件与消极构成要件均增加主观构成要件。件。3、二阶层与三阶层之争、二阶层与三阶层之争l犯罪阶层体系究竟应采不法与罪责两个阶层，犯罪阶层体系究竟应采不法与罪责两个阶层，还是应采构成要件该当性、违法性与有责性三还是应采构成要件该当性、违法性与有责性三阶层？阶层？l争论的实质是构成要件阶层与违法性阶层是否争论的实质是构成要件阶层与违法性阶层是否应当分立？应当分立？赞成二阶层的理由：赞成二阶层的理由：l1、既然两者都决定行为的不法，没有分割成、既然两者都决定行为的不法，没有分割成两个阶层的道理；两个阶层的道理；l2、某个犯罪构成要素究竟是构成要件要素还、某个犯罪构成要素究
43、竟是构成要件要素还是阻却不法的违法性要素，往往是法条上语法是阻却不法的违法性要素，往往是法条上语法结构意外造成的，并非因其本质有所不同，而结构意外造成的，并非因其本质有所不同，而且有些违法要素的不存在的效果是阻却构成要且有些违法要素的不存在的效果是阻却构成要件，而不是阻却违法。件，而不是阻却违法。主张构成要件阶层与违法性阶层分离的理主张构成要件阶层与违法性阶层分离的理由：由：罗克辛罗克辛l1、构成要件与违法性的作用并非仅仅在表现不法，而更有刑事政策上的功能：构成要件对事实的不法评价决定行为的应罚性，它籍有对各种犯罪类型的描述，在罪刑法定之下列出禁止规范的目录，影响行为人的不法意识或发挥威吓的效
44、果，能够发挥一般预防的功能。阻却违法事由则是借着呈现社会规范原则，如法益衡量原则、自我保护原则而发挥阻却不法功能。违法性阶层不受罪刑法定原则的消极约束，而在法的素材中找寻具体的阻却违法事由，因为与实质法秩序有密切关联，所以刑法之外的阻却违法事由也能运用到刑法之中，因此使社会现实的进步能够影响僵硬的刑法。l2、构成要件所涉及的是犯罪类型，依据一定的类型作不法的判构成要件所涉及的是犯罪类型，依据一定的类型作不法的判断，是抽象的概括的判断；但阻却违法的判断则是在个案作有无断，是抽象的概括的判断；但阻却违法的判断则是在个案作有无社会危险性的具体判断，所做的是牺牲较低利益、保护较高利益社会危险性的具体判
45、断，所做的是牺牲较低利益、保护较高利益的衡量。的衡量。l3、不该当构成要件的行为不一定是被容许的行为。例如使用盗、不该当构成要件的行为不一定是被容许的行为。例如使用盗窃不符合盗窃罪构成要件，但仍然是民事侵权行为，仍能对之主窃不符合盗窃罪构成要件，但仍然是民事侵权行为，仍能对之主张正当防卫。反之，阻却违法的行为必定是法秩序所接受容忍的张正当防卫。反之，阻却违法的行为必定是法秩序所接受容忍的行为，不得对之主张正当防卫。行为，不得对之主张正当防卫。l4、构成要件阶层决定行为是否具有刑事不法，违法性阶层解决、构成要件阶层决定行为是否具有刑事不法，违法性阶层解决法域的冲突，避免法秩序的矛盾，提醒注意其他
46、法域所许可的行法域的冲突，避免法秩序的矛盾，提醒注意其他法域所许可的行为是否应为刑法所禁止。为是否应为刑法所禁止。四、目的理性阶层体系：四、目的理性阶层体系：1、方法论方法论l方法论上的两个基本指导原则：方法论上的两个基本指导原则：l第一：以新康德学派的规范论与新黑格尔学派第一：以新康德学派的规范论与新黑格尔学派的归责理论的归责理论(将结果当作行为人的作品而归责将结果当作行为人的作品而归责给行为人）作为体系构造的基本方向；给行为人）作为体系构造的基本方向；l第二，打破区分应罚性与需罚性的传统，体系第二，打破区分应罚性与需罚性的传统，体系构造必须同时符合应罚性与需罚性的要求。构造必须同时符合应罚
47、性与需罚性的要求。l第一项原则是基于反对存在论的立场，认为刑第一项原则是基于反对存在论的立场，认为刑法体系不能根据法体系不能根据“存在的既有事实而建构存在的既有事实而建构”，只能从刑法的目的设定中建构起来。刑法体系只能从刑法的目的设定中建构起来。刑法体系作为一种评价体系，只能从另一个评价体系推作为一种评价体系，只能从另一个评价体系推导出来，而不能求诸于存在体系自身，刑事政导出来，而不能求诸于存在体系自身，刑事政策上的刑罚目的理论就是其体系取向。策上的刑罚目的理论就是其体系取向。l第二项原则的基本观点是刑事政策不只是刑罚论中的第二项原则的基本观点是刑事政策不只是刑罚论中的课题，也是犯罪论应该顾及
48、的课题，如果是刑事政策课题，也是犯罪论应该顾及的课题，如果是刑事政策上无法满足预防目的的处罚，就不应该予以处罚。上无法满足预防目的的处罚，就不应该予以处罚。l传统上认为应罚性是犯罪成立与否的判断标准，而需传统上认为应罚性是犯罪成立与否的判断标准，而需罚性则是处罚与否的判断标准。应罚性是法教义学的罚性则是处罚与否的判断标准。应罚性是法教义学的探讨对象，需罚性是刑事政策上应思考的课题。探讨对象，需罚性是刑事政策上应思考的课题。l罗克辛则认为，在犯罪阶层体系中即应同时突破行为罗克辛则认为，在犯罪阶层体系中即应同时突破行为的应罚性与需罚性。应罚性考虑的是行为的主客观可的应罚性与需罚性。应罚性考虑的是行
49、为的主客观可归责性，需罚性考虑的是预防的必要性，他们在每个归责性，需罚性考虑的是预防的必要性，他们在每个阶层都要同时被考虑进去。阶层都要同时被考虑进去。l罗克辛自称自己的犯罪阶层体系为目的理性或罗克辛自称自己的犯罪阶层体系为目的理性或目的论与刑事政策的阶层体系。因为，他依规目的论与刑事政策的阶层体系。因为，他依规范的保护目的决定应罚性，而依预防的必要性范的保护目的决定应罚性，而依预防的必要性决定处罚的理性界限，所以合乎目的理性。因决定处罚的理性界限，所以合乎目的理性。因为以目的为取向，所以是目的论的体系，加上为以目的为取向，所以是目的论的体系，加上刑事政策的考量，所以是目的论兼刑事政策的刑事政
50、策的考量，所以是目的论兼刑事政策的体系。体系。l任何目的论的取向都是功能性的取向，所以罗任何目的论的取向都是功能性的取向，所以罗克辛又称他的阶层体系是功能的阶层体系。克辛又称他的阶层体系是功能的阶层体系。2、行为阶层：、行为阶层：l行为属于独立的犯罪阶层，自始不属于刑法禁止基层行为属于独立的犯罪阶层，自始不属于刑法禁止基层的人的存在现象应被作为非行为加以排除的人的存在现象应被作为非行为加以排除基于刑基于刑事政策的考虑。事政策的考虑。l行为的定义：行为是一切表现出人是心灵的、精神的行为的定义：行为是一切表现出人是心灵的、精神的行动中枢的现象，行为是人格的表现。这种行为概念行动中枢的现象，行为是人
