1、合同法总则合同法总则肖德辉肖德辉江财民商法研究生江财民商法研究生三国合同篇v四川蜀汉绿色生态农业开发有限责任公司（以下简称蜀汉公司）开始营业咯，刘关张兄弟开始联系客户，推销自己的生态农产品，首个生意来自曹魏。v绿色大米，吃得放心！专题一 合同的概念、成立和条款v蜀汉公司开始营业当年，中原大旱，百姓流离失所。曹丕见状不妙，求助司马懿，司马懿建议向蜀汉公司购买绿色大米。v曹丕采纳司马懿的建议，于是在8月15日修书一封给蜀汉公司董事长刘备：“刘皇叔，因中原大旱，颗粒无收，中原百姓饿死荒野，为了赈济灾民，特向贵公司购买大米100万斤，价格10块铜钱一斤，请在20天内回复。”v8月20日，刘备收到曹丕的
2、信，召集所有董事，开了个临时董事会。所有董事认为价格合理可接受，所以刘备在21日修书一封给曹丕：“价格合理，可接受。”v8月27日信到达，曹丕甚是高兴。于是派司马懿前去蜀地负责具体事宜。什么是合同？v合同法第二条：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。v合同是债权的一种。从概念上要注意一下几点：v一是合同是自然人、法人和其他组织实施的。v二是合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。v三是合同是当事人协商一致的协议。合同的成立要件v成立要件：v1，订约主体存在双方或多方当事人。v2，订约当事人对主要条款达成合意。v何为主要条款？合同法解释（二）第
3、一条第一款规定：仅当事人的名称或姓名、标的和数量，为主要条款。v3，合同的成立应具备要约和承诺阶段。v区分要约和要约邀请v要约是指希望和他人订立合同的意思表示。(指向特定人）v要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。（指向不特定人）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告v承诺：受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。v要约和承诺的过程要约人要约人受要约人受要约人买大米的要约买大米的要约曹丕发出到达刘备要要约约撤撤回回要要约约撤撤销销承诺承诺要约人要约人合同成立合同成立承承诺诺撤撤回回要约发出后未到达前或到达时要约到达后承诺尚未发出前承诺发出后尚未到达前或到达时v假
4、如曹丕假借卖大米拖延时间，积极备战准备讨伐蜀国。这导致蜀汉公司因积极筹备大米，而导致损失。诸葛军师建议向曹魏请求赔偿。v曹魏要承担何种责任？v缔约过失责任：在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所承担的损害赔偿责任。v缔约过失责任的类型（42、43条）v1，假借订立合同，恶意磋商。v2，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。v3，泄露或不正当使用商业秘密。v4，其他违背诚实信用原则的行为。合同条款v一般条款（12条）v（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式
5、；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。v免责条款（当事人双方在合同中事先约定，旨在限制免除其未来责任的条款）v合同中下列免责条款无效（53条）：一是造成对方人身伤害的；二是因故意或重大过失造成对方财产损失的。v格式条款（由一方当事人为了反复使而预先制定的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。）v格式条款的无效：v1，无效合同（下专题分解）v2，免除造成对方人身伤害的责任，或者免除因故意或重大过失造成对方财产损失的责任。v3，免除了条款制定人的责任，或加重了相对人的责任。v4，排除了对方的主要权利。v格式条款的解释（通常理解予以解释；对条款制作人作不利的解释；格式和非
6、格式不一致的，应采用非格式条款）合同的形式v书面形式：v1，合同书；2，信件；3，数据电文。v口头形式v其他形式专题二 合同的效力v假设刘备隐瞒大米已变质的事实，曹丕购买后发现无法食用，曹丕该怎么办？v这就涉及到因订立合同中存在欺诈，合同的效力如何？这也给我们一个启示：合同成立不等于合同有效。v因此，本专题重点讲述合同的效力问题。合同的生效要件v一，行为人具有相应的民事行为能力v二，意思表示真实v三，不违反法律和社会公共利益v四，合同必须具备法律所要求的形式（44条）附条件和附期限的合同v附条件的合同（45条）：当事人对合同的效力可以约定条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合
7、同，自条件成就时失效。v附期限的合同（46条）：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。生效合同与效力有瑕疵的合同v生效的合同：满足四个生效要件的合同v效力有瑕疵的合同：效力有瑕疵的合同效力待定的合同可撤销的合同无效的合同效力待定的合同v一，限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。（10到18岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人）v二，表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的合同（根本无代理权，超越代理权，代理权已消灭）v三，无权处分合同可撤销的合同v一，因重大误解订立的合同v二，显失公平的合同（情况紧迫或缺乏经验）v三，
8、因欺诈、胁迫而订立的合同v四，乘人之危的合同（危难处境或紧迫需要）无效的合同（52条）v一，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益v二，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益v三，以合法形式掩盖非法目的v四，损害社会公共利益v五，违反法律、行政法规的强制性规定合同无效或被撤销的后果v合同法58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”v一，返还财产，二是赔偿损失。专题三 合同的履行和保全v曹魏与蜀汉公司的买卖合同成立生效后，于是双方开始履行合同
9、了。蜀汉公司把大米装车，运往洛阳，而曹丕也命人准备货款。v什么叫合同的履行？v概念：合同债务人按照合同约定的或法律的规定，全面地、正确地履行自己的所承担的义务。双务合同履行中的抗辩权v一，同时履行抗辩权（66条）v指当事人互负债务且没有先后履行顺序，一方当事人在他方未为对待给付以前，有拒绝履行自己的合同义务的权利。（案例解释）v二，先履行抗辩权（67条）v指在双务合同中应当先履行的一方当事人没有履行合同义务的，后履行一方当事人有权拒绝履行自己的合同义务的权利。（案例解释）v三，不安抗辩权（68条）v指在双务合同中应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，有中止履
10、行自己债务的权利。v不安事由：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。合同的保全v引例：v话说刘备刚到新野一穷二白，没有钱招兵买马扩充自己的实力，于是向刘表借钱2000两白银。v情节一：约定三年的还债期已到，但是刘备穷困，无法还债。另查刘璋欠刘备1000两白银已到期，但是刘备迟迟不主张。请问刘表可否向刘璋主张1000两白银？v情节二：眼看三年的还债期限就到，刘备不想还刘表钱，于是把家里值钱的古董赠与刘璋，致刘表的债权不能实现。请问刘表该怎么办？v这个引例就涉及到我们要学习的两个重要权利，即债权人的代位权和
11、撤销权。v情节一：刘表可以向法院以自己的名义起诉刘璋，要求还债。（代位权）v情节二：刘表可以起诉刘备，请求法院撤销刘表的赠与古董给刘璋的行为。（撤销权）代位权与撤销权v代位权（73条）v指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。v行使条件：合同法解释（一）第11条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。v代位权的行使：v方式：诉讼v原告：债权人v
12、被告：次债务人（债务人的债务人）v第三人：可以追加债务人为第三人。v结果：次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。v撤销权（74条）v指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成了损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。v74条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。v撤销权的行使：v方式：诉讼v原告：债权人v被告：债务人v第三人：可以追加受让人或受益人为第三人
13、。v结果：债务人的财产回复v除斥期间：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。专题四 合同的变更、转让和终止v合同的变更：合同的内容和主体发生变化。v合同的转让：包括合同权利的转让和合同义务的移转。v合同权利的转让：合同债权人通过协议将其债权的全部或部分地转让给第三人的行为。v合同义务的移转（债务承担）：基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。v合同权利转让的条件v一，须有有效合同权利存在v二，转让双方之间须达成合同v三，转让的合同权利须具有可让与性。v四，须通知债务人。（80条：债权人转让权
14、利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。)五，须依法办理有关手续。（批准、登记）v合同权利转让的法律效力v第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。v第八十二条债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。v第八十三条债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。v合同义务的移转的条件v一，须有有效合同的义务存在v二，转让的合同义务须具有可让性v三，须存在合同义务移转的协议v四，须经过债权人的同意v五，须依法办理有关手续（批准
15、、登记）合同的终止v合同的终止：指合同当事人双方间的权利义务于客观上已不复存在。v合同终止的原因：v一，清偿v二，解除（难点）v三，抵消（难点）v四，提存v五，免除v六，混同v合同的解除v指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于协商、法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。v解除的条件（94条）：v（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；v（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（预期违约）v（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；v（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；v（五）
16、法律规定的其他情形。注意：以通知的方式解除v抵消v指当事人双方互相负有给付义务，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。v法定抵消的条件：v一，双方互负债务，互负债权v二，双方债务的给付为同一种类（种类和品质相同）v三，双方的债务均届清偿期v四，双方的债务均为可抵消的债务v行使方式：通知v提存：债务人于债务已届清偿期时，将无法给付的标的物提交给提存机关，以消灭合同债务的行为。（提存机关：公证处）v混同：债权与债务同归于一人，而使合同关系消灭的事实。专题五 违约责任v违约责任：指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。v合同法第107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应
17、当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。v违约责任的构成要件v一、违约行为v二、不存在法定和约定的免责事由v案例：刘备命人把大米运到洛阳，曹丕命人接受了。后发现100万斤大米少了1000斤，于是差人去蜀汉公司索赔。v蜀汉公司不完全履行，须承担违约责任。违约行为的类型v一、预期违约v指在履行期间到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行到来后将不履行合同。v包括明示毁约、默示毁约（行为）v二、实际违约v指在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务的。v（一）拒绝履行。指在合同到来以后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务。v（二）迟延履行。指合同当事人的履行违反了履
18、行期限的规定。v（三）不适当履行。指当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求。v（四）部分履行。v（五）其他不完全履行的行为。违约责任的主要形式v一、实际履行（继续履行）v适用条件：v1、有违约行为的存在v2、非违约方须在合理的期限内提出继续履行的请求v3、依据法律和合同的性质能够履行v4、实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的二、损害赔偿v指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担的赔偿损失的责任。v合同法规定的赔偿归则：v一、完全赔偿归则（113条）v当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约
19、所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。（实际损失和可得利益损失）v二、可预见性规则（113条）v当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。v三、减轻损害规则（119条）v当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。三、支付违约金v指由当事人通过协商预先确定的，在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。v违约金的调整v合同法114条第2款：约定的
20、违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。v过分高于造成的损失：约定的违约金超过造成损失的30%。（合同法解释二29条）四、定金责任v第115条：当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。v注意：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金和违约金不可重叠（116条）免责
21、事由v免责事由：包括法定的免责事由和约定的免责事由。v法定免责事由：不可抗力v不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。v类别：1、自然灾害。2、政府行为（新政策、法律、行政措施）。3、社会异常现象（罢工、骚乱）。v约定免责条款：合同的免责条款（专题一已讲述）v情节：曹丕命人打开麻袋口要发粮时，发现大米腐烂变质，无法食用。曹丕听后大怒，派司马懿前去蜀国，要求解除合同，赔偿损失。v司马懿到达蜀汉公司后，言辞犀利，指责刘备不讲信用，要求解除合同，赔偿魏国一切损失。诸葛亮听后，表情镇定，请司马懿息怒，请在公司调查清楚后，再来谈赔偿事宜。v诸葛亮经调查，粮车在途径荆州时，因突发地震把粮车震倒在汉江之中，导致大米被水浸泡，从而腐烂。v于是诸葛亮以运输途中遭遇地震，地震乃不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，拒绝赔偿。
