1、新公司法条件下公司治理的完善以公司章程为核心内容一、两个公司失败实例公司治理为什么重要二、新公司法对公司自治空间的放大机遇与挑战三、如何通过章程的设计改善公司治理四、小结一、两个公司失败的实例公司治理为什么重要（一）实例实例1：她们是如何搞垮一个公司的？张、余、宋为杭州之江发展总公司的职工，1999年公司改制，三人共同出资购买了该公司下属的议价广告公司80.5%的股份。由于公司规模不大，总公司决定不成立董事会，直接任命持股最多的张方军为法定代表人、执行董事兼总经理，任期三年。同时安排余某作业务经理，宋某担任出纳。公司注册资本为50万元，股权结构为总公司19.5%,张为49.5%,余为25%,宋
2、为6%。改制后，三人同心协力，利用总公司的资源优势，大力对外拓展业务，公司迅速发展壮大。但三人矛盾开始逐渐产生并扩大。（1）张某回老家后，拿了一大堆发票，要求报销；（2）2003年，总公司宣布退出股份，对让出的19.5%股份,三方互不相让。余坚决反对张张增股，总公司最后决定将股份全部转让给持股最少的宋。形成这样的股权股权结构：张49.5%，余25%，宋25.5%。一、两个公司失败的实例公司治理为什么重要宋增加持股后，随即提出要求增加工资，将原来的1000元涨到2490元。宋未经张的同意，在月工资表的时候，就将工资工资从原先的1000多元直接涨到了2490元，和余一样。张拒绝签字，宋就张停发了三
3、个股东的工资。2004年3月的一天，张方军一大早就召开了公司全体员工会议，宣布将宋调离财务岗位。在交接工作中，宋发现张早几天前就以遗失为名已经换了财务章，变更了银行账户。宋将此情况告诉了余。二人同张协商未果，向有关部门报案，被拒绝。张随即将二人解聘。此时恰逢张某任期届满,二人遂决定提请召开股东会,免去张执行董事职务。在会上,余、宋联合，但随即就发现存在一个致命的障碍，因为，公司章程规定，免除执行董事职务必须经过代表股东2/3以上表决权通过。受挫后，二人遂决定转让股权，退出公司。二人要求张按照公司净资产出价，即按照原来价格的8倍收购。张坚决不同意，后二人提出按照同样价格收购张的股权，张也拒绝，张
4、坚持按原来的一半价格收购二人的股权。一、两个公司失败的实例公司治理为什么重要二人要求查阅公司帐目，但张以各种借口拖延，二人向法院起诉，要求查看公司帐目，法院支持二人诉讼请求，二人查看帐目，发现公司突击花钱，滥发发工资、奖金，列支财务费用，仅出租车就花了好几万元。二人遂向法院提起解散公司的要求。2005年5月26日，浙江省杭州市西湖区法院对此案进行了公开宣判。判决当天，张没有到庭。法官指出：按照公司法第190条规定，公司解散只适用三种情况，一，公司章程规定的营业期限届满，或公司章程规定的其他解散事由出现时，二，股东会决议解散，三因公司合并或者分立需要解散，杭州之江国际广告公司的章程也规定了公司解
5、散的四种情况，对照法律及公司章程规定，本案中（杭州之江）国际广告公司解散不符合法定条件。由于公司股东之间的矛盾，使公司的某些事务陷入僵局，处理该问题的方式可以有多种，其中最有效的方式是，邀请他人以公平合理的价格购买一方股东股权。判决如下：驳回余、宋的诉讼请求。一、两个公司失败的实例公司治理为什么重要实例2厦门金龙联合汽车公司诉金融联合汽车工业（苏州）公司 厦门金龙与苏州机械控股公司与1998年合资设立苏州金龙，注册资本2800万元，厦门金龙出资1960万，占70%，机械控股出资840万，占30%。2000年3月1日，厦门金龙董事长授权公司总经理李某出任苏州金龙公司的股权代表。同年7月15日，李
6、某参见了苏州金龙公司修改章程的股东会，章程上加盖了厦门金龙的公章。修修订章程规定：股东会议由董事长召集；出资各方股东代表由出资方法定代表人出任或授权他人出任，参加股东会议，代表出资方行使股东权益；公司董事会应在股东会召开前15天书面通知双方股东，每年 召开一次，经一方提议可以召开临时股东会，股东会决议必须经过2/3以上股东通过。2001年1月，李某请辞，同年4月12日，李某向陈江峰出具书面函称，鉴于我在 辞职期间，董事会未能委派新任总经理，为维持公司正常经营活动，特委派 陈全面负责公司的经营活动，直到董事会委派新的 人选。一、两个公司失败的实例公司治理为什么重要2001年5月17日，苏州金龙公
7、司通知厦门金龙和机械控股公司于6月8日在苏州金龙公司召开股东会，研究员工对苏州金龙公司参股事项。李某在收到该会议通知上注明，其已经离职，其全部权力、义务和职责转交给了陈。2001年6月8日，陈代表厦门金龙参见了股东会，通过了职工持股决议，陈代表厦门金龙签了字并加盖了厦门金龙公章。后苏州金龙股权发生如下调整，注册资本从2800万增加到4800万，厦门金龙从70%降到40.83%,机械控股为17.5%,苏州金龙公司 职工以持股会的名义占41.67%。2001年7月20日，厦门金龙公司下达任免通知，批准李某的辞职，免去李某和陈某的职务。2001年7月25日，以法定代表人没有收到会议通知为由去函苏州金
8、龙主张会议无效。后无果，起诉到法院，一审法院认为，陈代表厦门金龙符合苏州金龙公司章程的规定，陈作为持股职工与厦门金龙股东代表不构成双方代理，且没有证据证明损害了厦门金龙的利益。二审法院认为，李某辞职发生在2001年1月，直到7月 厦门金龙董事会才批准其辞职，在此期间，其股东代表资格并没有被解除，其仍有权代表厦门金龙。在厦门金龙董事会运行不正常情况下，其将权力转委托给陈也是合理的。一、两个公司失败的实例公司治理为什么重要（二）什么是公司治理1、从机制上来分析公司治理是一套制度安排，它包括内部治理机制和外部治理机制两个层面。内部治理机制的职能主要在于两个方面：第一，通过股东会、董事会对公司权力进行
9、合理配置，并以一定程序保证重大决策的正确性，降低责任不对称等可带来的危害。保证所有者权益免受因经营决策重大失误或资产掠夺所造成的损害。在公司内部治理结构安排中，重大决策的程序包括：提出动议、批准、执行、监督和奖惩。提出动议和执行是管理性的决策，归经营者掌握，属于执行董事和经理的权力范畴；批准、监督和奖惩是控制性决策，归所有者掌握，属于董事会和股东会的职权范畴。一、两个公司失败的实例公司治理为什么重要第二，外部治理机制。包括产品市场、公司并购市场、经理市场等。外部市场竞争提供充分信息，为制定并实施对经理的激励计划和考核奖惩提供依据。外部治理机制功能：（1）外部竞争性产品市场为考核和评价经营者的表
10、现提供了充分信息；（2）外部经理市场和公司并购市场本身对经营者也起到了监督约束作用。良好的公司治理要求公司内部治理机制与外部治理机制完美匹配，相互促进。内部治理机制就是通常所说公司法人治理结构一、两个公司失败的实例公司治理为什么重要2、从利益关系层面上分析（1）多数股东与少数股东（2）股东与经营管理层（3）股东与利益相关者（供应商、消费者、雇员、社区等）公司治理不是管理，治理与被治理的对象不是简单的管与被管的关系，而是各个利益主体共同参与，在公司价值最大化基础上实现共赢一、两个公司失败的实例公司治理为什么重要以公司章程为核心的公司治理就是要通过章程的设计，有机结合内部治理机制与外部治理机制，本
11、着公平、公正原则，在权、责、利分配上确定一个能够平衡所有各利益主体正当利益诉求的公司治理结构。案例1：少数股东与异议股东在内部治理机制无法解决矛盾的情况下，通过外部产权市场是否可以解决？内部治理机制无法有效约束实际控制人情况下，能否通过外部治理机制来实现更替？案例21）就厦门金龙而言，如何有效解决股东与管理层之间代理风险？（2）如何解决内部人控制的问题一、两个公司失败的实例公司治理为什么重要4、公司章程在公司治理结构设计常见的问题（1）认为公司治理就是“新三会”（重形式、而轻实质，认为只要有了三会就是规范了）（2）认为治理等同于管理，即就是管人权责利不匹配（重人治、轻法治；治理机制上不配套；合
12、约、规则体系粗疏、浅陋、不协调；制度安排僵化、钢性有余、柔性不足，缺乏灵活性，尤其是替代性安排）二、新公司法对公司自治空间的放大（一）公司法改革趋势（1）放松管制，提高公司法的灵活性，减少强制性规范，增加任意性规范，扩大公司自治的范围，将更多空间留给股东协议或公司章程自主安排。（2）降低公司设立成本，方便中小企业对公司的应用。（3）加强少数股东的保护，防止控制股东和公司内部人侵蚀少数股东的利益。（4）采取更为灵活的资本制度，方便公司融资。（5）公司法应尽可能明确规定违反法律规定时受害人能够获得有效的法律救济。2、合同论公司是一组合约二、新公司法对公司自治空间的放大（二）赋权性条款大增公司自治空
13、间的放大1、规定由公司章程自行规定的条款，有限责任公司有21处，股份有限公司8处，共29处；公司章程法定记载从原来的11项减少到8项。2、赋权性条款分类1）法律规定是是非强制性的，章程规定优先；（2）法律不作规定，但明确规定由章程自行规定；（3）法律没有规定，也没有明确规定是否由章程规定。3、放松管制与加强监管放松管制1）股东之间权益分配；（2）股东会、董事会、经理之间权力分配；（3）资本制度；（4）股份回购加强监管：少数股东、债权人保护和职工的保护 4、小结：公司自治空间的放大，为公司根据自身特点通过公司章程设计适合自身发展公司法人治理结构创造了条二、公司自治空间的放大（三）公司自治宪章公司
14、章程的构成1、绝对必要记载事项（现为7项）（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人 2、相对必要记载事项（我国没有规定）3、任意记载事项（股东会会议认为需要规定的其他事项）。公司章程中，除公司法强制性规范外，公司章程中，绝对必要记载事项中任意性规范、赋权性规范与其他事项都属于股东自治的范畴。三、公司自治空间的放大（四）属于公司章程自治范畴的任意性条款（1）第13条 公司法定代表人（2）第16条 对外担保与投资（3）第28条 出资（包括
15、出资形式、比例及认缴）（4）第35条 分红与新增资本认缴（全体股东约定，是否可以在公司章程中约定，是可以的）（5）第38条 股东会的职权，（十一）公司章程规定的其他职权（6）第42条 股东会召开通知，15天提前通知（7）第43条 表决权分配，是否按照出资比例（8）第44条 议事方式和表决程序，除法律规定的特别决议（9）第45条第2款 董事长、副董事长产生办法三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理以公司章程为核心 （10）第46条第1款 董事的任期（11）第48条之（十一）公司章程规定能的其他职权（12）第49条第1款 董事会的议事方式和表决程序（13）第50条2款 公司章程对经理职权另有规定
16、的，从其规定。（14）第51条第2款 不设董事会，执行董事职权由公司章程规定（15）第52条第2款 监事会职工代表，其中职工代表不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。（16）第54条（监事会的职权）之（七）公司章程规定的其他职权（17）第56条 监事会的议事规则和表决程序，除公司规定外，由公司章程规定。18）第72条有限责任公司的股权转让，公司司章程对股权转让司章程对股权转让另有规定的，从其规定另有规定的，从其规定。（19）第76条自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理以公司章程为核心股份有限公司（20）第106
17、条累积投票制（21）第108条 监事会中职工代表具体比例（22）第120条 监事会的议事方式和表决程序，除法律有规定外，由公司章程规定（23）第142条第2款 公司章程可以董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定（24）第170条条公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。（25）第181条 公司解散原因（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定其他事由出现。（26）第182条 有181条之（一）原因解散的，可以修改公司章程而存续。三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理以公司章程为核心案例1：监事会主持
18、召开股东临时会议通过决议效力n某乳品股份有限公司董事会未经股东会同意，决定削减公司产品，转让公司所属牧场及部分场地，并准备申请批准办理公司减资登记。该公司部分股东得知此事后，认为此举严重损害公司股东利益，联名向公司监事会提出要求召开临时股东大会，并解除董事长方某的职务。公司监事会向董事会提出召集股东临时会议的建议，逾期3个月仍然没有结果。于是直接向公司股东发出通知召开公司临时会议，虽然方某等人作为股权董事没有出席，会议仍然经过表决解除了方某的职务。方某遂向法院起诉，认为决议违法。三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理案例2：金华天鉴资产评估有限公司成立于2000年3月，董事会有5名成员，即俞
19、某、王某、李某、范某、邱某，董事长兼总经理为俞某、副董事长兼副总经理为邱某。2001年5月11日，邱某、王某通过律师见证方式将“更换、选举董事长、副董事长、总经理、副总经理及制定公司基本管理制度”等内容的通知送达给俞某、李某，请他们于2001年5月22日上午8时在公司办公室召开董事会。5月22日，邱某主持召开董事会，参见会议董事有王某、范某，董事长俞某未参加。会议通过决议，免去俞某董事长兼总经理的职务，推举邱某为董事长兼总经理。李某以该会议违反公司法48条规定，无效，以董事会为被告向法院提起诉讼，请求确认该会议通过决议无效。法院以董事会不具备诉讼主体资格，而驳回起诉。三、新公司法条件下如何设计
20、和改善公司治理案例3：董事长与总经理纠纷1998年3月，加拿大某商业公司与上海华丰玩具厂共同投资设立了中外合资企业加华玩具有限公司。根据章程的规定，玩具公司设立董事会，由5人组成，其中加方2人，中方3人，董事长由加方代表伊诺克担任，总经理由中方委派的一名董事担任。在生产经营过程中，董事长与总经理在产品质量执行标准上发生纠纷，无法形成统一意见，董事长遂下令质检部门直接对他负责。总经理愤而辞职。公司董事会聘任某食品公司副总经理王某担任公司总经理。聘用后，董事长发现王某仍然兼任食品公司副总经理职务，于是要求其辞去该职务，王某口头答应，但实际上仍然兼任该职务。1999年4月，董事长召开董事会，但只有3
21、名董事参加，董事会一致通过决议，解除王某总经理职务。王某不服，认为董事会决议不合法。在1993年3月，王某代表公司与某商业贸公司签订了一桩200万人民币购货合同。商贸公司按约将货物发运到公司，公司以王某越权，合同无效而拒绝接受履行。三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理一、存在的主要问题（一）公司董事会会议规则大约有40%公司没有制定较详细的董事选举程序和投票规则，选举过程中由董事会和大股东操纵;38.7%公司中流通股股东未在董事会中拥有席位.董事会议事规则空泛粗疏、内容雷同，前后规定矛盾，被调查的208家上市公司中有12家董事会议事规则中没有董事会会议决议的表决程序；40.17%公司临时董
22、事会会议只有董事长才能决定;37.27%公司董事会会议时间地点只有董事长方可以决定.87.98%公司董事会议题确定最终决定权掌握在董事长手三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理以公司章程为核心（二）公司章程设计不合理公司僵局1、因股东无法顺利退出而出现僵局2、因股东会、董事会召开失败而出现僵局（大股东之间争夺公司控制权、董事会为代表管理层与股东之间）3、因多数股东与少数股东之间尖锐对立而出现僵局（增资、合并、分立、吸收新的股东、分配等）4、因董事会与经理之间冲突（董事长与经理）而产生的僵局5、股东与职工的对立而发生的僵局（改制与重大经营问题上决策）6、公司控制权转移时因收购与反收购而出现的僵
23、局三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理（三）反收购措施以董事会为核心（1）控制董事的提名方式。广西康达章程规定，董事只能由董事会提名，剥夺了股东的提名权。爱使股份章程规定，股东提名董事必须具备两个条件：一是合并持股的比例不得低于10%；二是持股时间不少于半年。（2）董事资格审查。方正科技公司章程第67条规定，董、监事候选人产生的程序是，由董事会负责召开股东座谈会，听取股东意见，审查候选人任职资格，讨论、确定候选人名单；（3）分类董事会。爱使股份有限公司章程第67条第2款规定：“单独或者合并持有公司有表决权股份总数10%（不含投票代理权）以上、持有时间半年以上的股东，如要推派代表进入董事会、
24、监事会的，应当在股东大会召开前20日，书面向董事会提出，并提供有关材料。”第3款规定，“董事会、监事会任期届满需要更换时，新的董、监事人数不超过董事、监事会的组成人数的1/2。”三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理 以公司章程为核心（4）限制股东提名董事的人数。如广西斯壮章程规定，由董事会耕具股权结构确定拟选举或改选的董事名额，持有5%以上股权的股东只能拥有5名董事，其他6名董事名额分配给5%以下股东或非公司股东。事实上该公司第一大股东持股13%，其他4家股东为一致行动人，持股比例低于第一大股东。（5）利用董事辞职，罢免机会，因董事被罢免或辞职引起董事会空缺，有时在职董事未达半数，致使董事
25、会无法召开也无法形成有效决议。三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理以公司章程为核心（6）其他做法，如在章程中增订“超级多数”（Super-Majority Voting）条款，规定凡任命或辞退董事、决定公司合并或分立、出售公司资产等事项，必须经过大多数股东投票通过，方能付诸实施；（2）增订“分类董事会”（Staggered Board）和“辞退必须合理”条款，规定目标公司每年只能改选少量董事，且辞退董事必须具备合理的原因，这样，即使收购人已成功地持有目标公司一半以上股权，在短期内仍然无法取得公司实际控制权。三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理以公司章程为核心案例：南乎1988年，南平电
26、池厂与福建兴业银行、中国出口商品基地建设福建分公司、香港华润集团百孚有限公司(基地福建公司的子公司)合资组建福建南平南孚电池有限公司。1999年，南孚正处在发展的黄金时期，在南平市政府吸引外资政策的要求下，上述股东以南孚69股份作为出资与摩根士丹利、荷兰国家投资银行、新加波政府投资公司合资组成中国电池有限公司。其中，外方持股49，中方持股51。后摩根陆续收购其他中方股东股权，间接持有南乎72%股权。2003年8月，南乎突然被其竞争对手美国吉利公司收购。三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理以公司章程为核心（四）挤压少数股东1、公司并购上对少数股东挤压。（1）出售职位（sale of offi
27、ce）。出售者出售股份时承诺，他退出所有董事职位均由收购方来接替。（2）出售给掠夺者。控股股东将公司控制权出让给一个公司的竞争者，该收购人利用控制权来抢夺公司的商业机会，损害公司和少数股东的利益。（4）股份出售。公司董事故意隐瞒第三人收购的报价，而以较低的价格收购少数股东持有的股份。（5）投桃报李。2、经营管理上的挤压。（3）在企业管理上被排除在外。即作为股东不能参与公司所有重大事务的决策，这只适用于那些准合伙企业，在准合伙企业，股东可以合理期待参与公司管理。但在上市公司中，股东不存在这样的合理期待。（4）与关联人进行交易。这涉及到母子集团公司，子公司少数股东通常受到这种威胁，控制股东通过与集
28、团关联公司的交易来转移公司资产、利润，而剥夺少数股东平等分享的权利。三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理以公司章程为核心（5）过多的报酬和分红不足。通过董事报酬的形式转移公司利润，另外就是有意识少分红，把公司现金流控制在控股股东手上，却继续提取董事的费用和储备金。3、公司内部法人治理结构安排挤压的。（7）程序上的不规范。如召开股东大会时，通知的方式和时间不符合公司章程的规定，导致少数股东不能参与会议，或对会议准备不足等。4、财务政策上对少数股东的挤压。（8）不分红。三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理以公司章程为核心4、挤出交易（squeeze out）所谓挤出交易是指，控制股东采取通
29、过一些交易安排减少少数股东的利益，巩固其控制地位。挤出交易主要有以下几种（9）挤出兼并（squeeze-out merger）。所谓挤出兼并是指母子公司达成兼并协议，以现金或其他对价收购少数股东的股票，母公司收购子公司全部股份，使其成为全资子公司。（10）清算。子公司将其所有资产出售给母公司（或关联公司），随后将子公司解散和清算。（11）股票拆分。子公司宣布反向拆股（如2000股换1股）减少公司股票总数，如果少数股东持有不到2000股，所有少数股东持有的残额股票都会被强制回购，从而减少了少数股东在公司的股份。三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理以公司章程为核心二、章程设计的几个看法（一）如
30、何运用表决权、分红与优先认购权的条款1、风险投资企业中的运用2、人力资本与非人力资本的有机结合3、股权激励三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理以公司章程为核心（二）股东权利的行使与股东会会议制度原则：1）股东权利与股东会的职权协调、匹配；2）与股权结构相互匹配；（3）具有可操作性。1、股东权利行使。（1）法人股东，其股东权如何行使，股东代表如果发生变更，资格上如何确认？（2）第20条，股东滥用股东权利如何界定？（3）就股东会职权范畴内的事项股东是否享有提案权？在什么样条件下享有提案权？就哪些事项可以提出提案权？包括董事、监事的提名？（4）赋予少数股东以什么样的特别权利，如异议股东的股权回购
31、权？公司僵局情况下要求股权评估权及公司解散请求权；（5）关联股东在关联交易中的权利限制及披露义务？（6）股权转让，优先认购权？三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理以公司章程为核心2、股东会会议召开，核心是临时股东会。（7）召开临时股东会的动议的提出，什么条件下，谁可以提出，提出意思表示格式要求？向谁提出，如何答复，如果不履行职责如何进行操作？（8）会议主持与召开；（9）议题的确定；（10）议程安排；（11）议事规则及表决程序；（12）股东身份的确认及代理表决的要求；（13）会议通知。通知的具体要求：时间、内容和具体格式。（14）是否有出席最低表决权要求及股东会召开催告程序。三、新公司法条件
32、下如何设计和改善公司治理以公司章程为核心（三）股东会与董事会的职权划分原则：（1）制衡。防止控制股东操纵和内部人控制；（2）效率与公平兼顾。与股东会共同享受的职权：1）股东会提案权；2）董事、监事提名权；（3）对外投资与担保；（4）股东会法定职权外的其他公司经营决策；（5）会计师事务所的聘任与解聘；（6）对外捐赠；（7）其他法定职权以外可由章程规定的事项。（8）股权激励计划。三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理以公司章程为核心（四）董事会与经理职权划分职权交叉范围：（1）人事任免；（2）经营与投资决策（财务预算、对外签订合同）。三、新公司法条件下如何设计和改善公司治理以公司章程为核心（五）董事的义务、责任与保护1、商业判断规则2、董事责任保险
