1、商法学 第一节 破产法概述第二节 破产财产的清理第三节 破产重整制度 第四节 破产和解制度 第五节 破产清算制度本章要点本章要点1.把握破产及破产法在广义、狭义中的不同含义，理解破产程序中的相关主体概念和特征。2.掌握破产费用和共益债务的拨付与清偿规则，理解破产程序中的别除权、撤销权、取回权、抵销权的区别和联系。3.把握破产重整、破产和解与破产清算的关系。理解三种制度具体的内容和相关程序。第一节第一节 破产法概述破产法概述一、破产与破产法的概念二、破产申请与受理三、破产管理人四、破产债权的申报五、债权人会议第一节第一节 破产法概述破产法概述一、破产与破产法的概念 破产概念有狭义和广义之分。我国
2、2006年企业破产法则在该法的名称及某些概念上直接在广义上使用“破产”概念的同时，又在某些概念上将“破产”概念限定于破产清算程序之中。狭义上的破产法，是指在债务人出现破产原因时，宣告其破产并对债务人的全部财产进行清算的法律制度的总称。广义上的破产法，则是指在债务人出现破产原因时，宣告其破产并对债务人的全部财产进行清算，或者为避免债务人进入破产清算程序而建立起来的破产预防法律制度的总称。二、破产申请与受理（一）破产程序开始的要件1.破产能力 破产能力是指债务人能够适用破产程序解决债务清偿问题的资格，亦即民事主体得被宣告破产的资格。各国传统立法上存在商人破产主义、一般破产主义与折中主义的区别。但在
3、各国大多改行一般破产主义的立法趋势下，这一破产能力区别已不再突出。2.破产原因：破产原因，是指认定债务人丧失债务清偿能力，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律标准，即引起破产程序发生的原因。主要存在三种立法模式与判断标准：列举主义、概括主义及折中主义二、破产申请与受理（二）破产申请 1.破产申请人依法向法院提出请求，要求宣告债务人破产以清偿债务。2.破产申请的提出分为以下四种情形：（1）债务人提出破产申请（2）债权人提出破产申请（3）依法负有清算责任的人提出破产申请（4）国务院金融监督管理机构提出破产申请 二、破产申请与受理（三）破产案件的管辖 破产案件的管辖，是指各级人民法院及同级人民
4、法院之间受理破产案件的分工权限。我国未设置专门的破产法院。我国破产案件的级别管辖主要是以企业核准登记的工商行政管理机关的等级高低来划定的，但最高人民法院和各省、市、自治区高级人民法院对破产案件一般不享有管辖权。二、破产申请与受理（四）破产申请的受理 1.破产申请受理的程序 破产申请只有经人民法院受理后，才正式启动破产程序。2.破产申请受理的法律效力（1）债务人的有关人员应当承担法定义务（2）债务人对个别债权人的债务清偿无效（3）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产（4）管理人有权决定解除或者继续履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同（5）有关债务人财产的保全措施应当解
5、除，执行程序应当中止（6）已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止（7）受理破产的人民法院对于有关债务人的民事诉讼进行专属管辖三、破产管理人（一）破产管理人的概念 破产管理人，是指依照破产法的规定，在破产重整、破产和解与破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的专门机构。我国企业破产法通过之前的破产立法，未规定破产管理人概念，采用的是清算组概念。企业破产法也未直接采用破产管理人概念，采用的是“管理人”概念。三、破产管理人（二）破产管理人的选任1.破产管理人的选任方式 各国立法规定不尽相同，我国由人民法院指定。2.破产管理人的选任范围与任职资格 我国破产管理人的范围可以是清算组
6、或者相应的社会中介机构，也可以是自然人。三、破产管理人（三）破产管理人的职责与监督1.破产管理人的职责 破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等对破产管理人的职责。2.破产管理人的权利与义务 勤勉尽责，忠实执行职务；没有正当理由不得辞去职务；辞去职务应当经人民法院许可。3.对破产管理人的监督 向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。四、破产债权的申报（一）债权申报规则1.破产程序中的债权人与债权申报的受理主体 破产债权人，是指在人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的人。2.债权的申报期限 债权申报期限的确定主体为人民法院，从人民法院受理破产申请公告的次日起计算，具体时间为3
7、0日以上，不得超过3个月。四、破产债权的申报（一）债权申报规则3.债权申报的要求4.债权的补充申报 债权人未在规定的期限内申报债权的，法律仍应对其债权予以妥善保护。债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。（1）应当说明债权的数额和有无财产担保的情况（2）以书面形式提出（3）应当提交有关的证据（4）连带债权应当说明四、破产债权的申报（二）债权表的编制与核查 破产管理人编制债权表，并提交第一次债权人会议核查。1.债权表的编制 破产管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权的真实性进行
8、初步审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。2.债权表的核查 破产管理人对债权申报的真实性的审查仅为初步审查，即主要审查债权证明材料的真实性以及判断债权申报是否具备法律所规定的实体要件和形式要件等，但既无权利也无能力对债权的真实性进行实质审查。五、债权人会议（一）债权人会议的组成与运行 依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。债权人会议可设列席人员。（二）债权人委员会 债权人会议可以决定设立债权人委员会，债
9、权人委员会拥有职权，破产管理人实施法律规定的特定行为时，应当及时报告债权人委员会。第二节第二节 破产财产的清理破产财产的清理一、概说二、破产债权、破产费用与共益债务三、破产程序中的别除权、撤销权、追回权、抵销权四、破产取回权五、破产抵销权第二节第二节 破产财产的清理破产财产的清理 一、概说（一）破产财产的概念与性质 在我国，债务人财产是破产财产的上位概念，它是指广义的破产程序启动时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产。（二）破产财产的范围 （1）破产申请受理时属于债务人的全部财产（2）破产申请受理
10、后至破产程序终结前债务人取得的财产，即破产法理论中的“新得财产”二、破产债权、破产费用与共益债务（一）破产债权 1.破产债权，是指人民法院受理破产申请时对债务人享有的依法申报并获得确认的，债务人进入破产清算程序之后有权参与分配的债权。2.对破产债权的具体范围，各国破产法通常以明文规定。我国仅作了一般规定未进行明确的列举。（二）破产费用 破产费用，是指法院在受理破产案件时收取的案件受理费以及破产程序进行中为全体债权人利益和程序进行所必需而支付的各项费用的总称。二、破产债权、破产费用与共益债务（三）共益债务 共益债务，是指在破产程序开始后，为了全体债权人的共同利益以及破产程序的顺利进行而负担的债务
11、。（四）破产费用和共益债务的拨付与清偿规则 1破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿2破产费用优先清偿3按比例清偿4债务人财产不足以支付破产费用时破产程序的处理三、破产程序中的别除权、撤销权、追回权、抵销权 破产别除权：债权人不依破产清算程序，就属于破产人的特定财产个别优先受偿的权利。破产撤销权：破产管理人拥有的，对于债务人在临近破产程序开始的期间内实施的有害于债权人利益的行为，于破产程序开始后予以撤销并将撤销利益归于破产财产的权利。破产追回权：在破产程序中，破产管理人对于其行使撤销权与主张债务人实施行为无效而取得的债务人的财产以及其他应归属于债务人的财产予以追回的权利。三、破产程序中的别除权
12、、撤销权、追回权、抵销权（四）我国企业破产法对破产追回权的规定第一，破产管理人行使破产撤销权而应取得的债务人的财产。第二，破产管理人主张债务人实施的行为无效而应取得的债务人的财产。第三，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，破产管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。第四，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。四、破产取回权（一）破产取回权的概念与特征 破产取回权的概念 破产取回权，是指在破产程序中，对于不属于债务人的财产，其所有人或者其他权利人不依照破产程序，通过破产管理人将该财产予以取回
13、的权利。破产取回权的特征（1）破产取回权的行使具有绝对性和无条件性（2）破产取回权的标的物是破产人占有的不属于破产人所有的财产（3）破产取回权人对取回权的标的物享有所有权或者支配权（4）破产取回权的行使不依破产程序，但必须以破产管理人为相对人 四、破产取回权（二）破产取回权的种类1.一般取回权 不属于破产财产法定范围内的财产，已经为破产管理人所实际占有，取回权人所享有的不依破产程序即可取回的请求权。2.特殊取回权 通常是指出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权。五、破产抵销权(一）破产抵销权的概念与特征 破产抵销权，是指债权人在破产案件受理前对债务人负有债务的，无论其债权与所负债务种类是否相同
14、，也不论是否该债权、债务是否附有期限或条件，均可以用该债权抵销其对债务人所负债务的权利。抵销权原属民法上的权利，但它在破产诉讼中的行使又有一定特殊性。破产法上的抵销权允许破产程序开始前成立的债权、债务相互抵销，以保证权利的正确行使。五、破产抵销权（二）破产抵销权的禁止 1.债务人的债务人在破产案件受理后取得他人对债务人的债权的。2.债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。3.债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定
15、或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。一、破产重整制度的概念与特征二、重整程序的启动三、重整程序的终止四、重整计划的制定、表决与批准五、重整计划的执行与效力第三节第三节 破产重整制度破产重整制度一、破产重整制度的概念与特征（一）概念 破产重整制度，是指经由利害关系人的申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，对具有重整原因和重整能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以使其摆脱财务困境，重获经营能力的破产预防制度。（二）特征1.重整原因宽泛 2.私法自治 3.担保物权受到限制4.目标多元化与重整措施的多样化二、重整程序的启动 （一）重整申请的提出1债务人申请重整2债权
16、人申请重整 3债务人的出资人申请重整（二）重整申请的受理 人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。重整申请的提出重整申请的受理重整程序的效力二、重整程序的启动 （三）重整程序的效力1在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。2破产管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。3在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。4债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间
17、要求取回的，应当符合事先约定的条件。5在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。三、重整程序的终止 第一，在重整期间，有下列情形之一的，经破产管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：第二，债务人或者破产管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。第三，重整计划草案未获得通过且未依照企业破产法第87条的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。第四，债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。1
18、.债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性2.债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为3.债务人的行为致使管理人无法执行职务四、重整计划的制定、表决与批准（一）重整计划的制定1重整计划的提交期限 自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。2重整计划草案的提交者和提交对象 主体只能是债务人或者破产管理人。提交对象是人民法院和债权人会议。3.重整计划草案的内容 我国企业破产法第81条对此作了明确规定。四、重整计划的制定、表决与批准（二）重整计划的表决 1.采取分组表决的方式 各组表决的结果符合法律规定的条件时，重整计划即获通
19、过。2.按照不同类别分为四组（1）对债务人的特定财产享有担保权的债权（2）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用（3）债务人所欠税款（4）普通债权四、重整计划的制定、表决与批准（三）重整计划的批准 自重整计划通过之日起10日内，债务人或者破产管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合法律规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合法定条件的，债务人或者破产管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。五、重整计划的执行与效力（一）重整计划的执行 重整计
20、划的执行，是对破产重整计划的具体实施，是实现重整目的的最后一个环节。重整计划由债务人负责执行；人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的破产管理人应当向债务人移交财产和营业事务。（二）重整计划的效力 经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。五、重整计划的执行与效力（三）法院裁定终止重整计划执行的后果 重整计划对债权债务关系作了调整，如果法院裁定终止重整计划执行，该调整则失去效力。但若重整计划已经部分执行，则法律应对债权人已受偿部分的效力作出规定。（四）重整计划执行完毕免除债务人的清偿责任 重整计划执行完毕，是重整程序的圆满结局，企业得以再生。为了使债务人经过重整后
21、能够减轻负担，重新恢复经营能力，自重整计划执行完毕时起，按照重整计划减免的债务，债务人不再承担清偿责任。一、破产和解申请提出与审查二、和解协议的表决与效力第四节第四节 破产和解制度破产和解制度一、破产和解申请提出与审查（一）破产和解申请的提出 破产和解申请，是债务人向法院请求同债权人会议进行和解的意思表示。各国破产法规定，破产和解申请的主体为债务人。（二）破产和解申请的审查 债务人提出破产和解申请后，法院应通过审查，作出是否受理和解申请的裁定。二、和解协议的表决与效力（一）和解协议的表决 1.人民法院裁定受理和解申请后，应发布公告，将债权人会议召开的时间和地点通知债权人，召集债权人会议讨论和解
22、协议草案。2.和解协议的议决采取了双重表决权的原则，出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。（二）和解协议的效力 和解协议法律效力的发生并不依赖于债权人会议的决议，而取决于法院的确认。第五节第五节 破产清算制度破产清算制度一、破产清算制度概述二、破产宣告的作出三、破产财产的变价四、破产财产的分配五、破产程序的终结第五节第五节 破产清算制度破产清算制度一、破产清算制度概述（一)破产清算制度的概念 破产清算制度，是指当债务人不能清偿到期债务时，由法院根据债权人或债务人的申请，依法宣告债务人破产，并将其全部财产公平分配给全体债权人的法律制度。(二)
23、破产重整、破产和解与破产清算的关系1.联系紧密，破产重整、破产和解与破产清算是破产法的三大破产程序，三者共同构成破产程序的制度体系。2.在多个方面存在不同:第一，法律功能不同；第二，申请人不同；第三，有担保权的债权的法律地位不同。二、破产宣告的作出 破产宣告，是指受理破产案件的法院审查并宣告债务人破产，并使债务人进入破产清算程序的司法裁判行为。破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：（一）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的（二）债务人已清偿全部到期债务的。三、破产财产的变价 破产财产的变价，是指破产管理人将非货币的破产财产，通过合法方式出让
24、，使之转化为货币形态，以便进行破产财产分配的过程。（一）破产财产的变价方案 破产管理人作为破产人的机关，负责拟订破产财产的变价方案。但破产财产的变价方案将对破产财产的价值产生重大影响，从而影响债权人破产债权的实现，因而破产财产的变价方案应由债权人会议决定。（二）破产财产的变价方式1.拍卖2.对破产企业进行全部或者部分变价出售3.依照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当依照国家规定的方式处理 四、破产财产的分配（一）破产财产的清偿顺序 第一，破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。第
25、二，破产人欠缴的除前述规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。第三，其他的普通债权。若破产财产不能满足同一顺序债权。四、破产财产的分配（二）破产财产分配的方式1.破产财产的分配主要包括货币分配、实物分配与债权分配三种方式。2.破产财产分配可采取一次分配或多次分配的方式。四、破产财产的分配（三）破产财产分配方案 破产财产分配方案是由破产管理人制定的，供债权人会议讨论，就如何依据法律的规定将破产财产分配给每一个债权人，具体指导破产财产分配的文件，是执行破产分配的依据。破产财产分配方案应当载明的事项有：1.参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所2.参加破产财产分配的债权额3.可供分配的破产财产数
26、额4.破产财产分配的顺序、比例及数额5.实施破产财产分配的方法 四、破产财产的分配（四）破产财产的分配1破产财产分配方案的执行 破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由破产管理人执行。2对附条件债权的分配 附条件债权不同于一般破产债权，具有不确定性，对于生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。3对未受领的破产财产分配额的处理 债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。4对诉讼或者仲裁未决债权的处理 破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。五、破产程序的终结（一）破产程序终结的原因1因财产不足以支付破产费用而终结2因全体债权人同意而终结 3因出现破产宣告障碍而终结4因没有财产可供分配而终结5因破产财产分配完毕而终结五、破产程序的终结（二）破产程序终结的效力1.对于破产人的效力2.对于破产债权人的效力3.对破产管理人的效力4.追加分配5.对破产人的保证人和其他连带债务人的效力 【思考题思考题】1.如何理解我国企业破产法关于破产原因的规定？2.如何理解破产费用和共益债务的拨付与清偿规则？3.试述破产程序中的别除权、撤销权、取回权、抵销权的区别和联系。4.试述重整程序的效力。5.论述破产重整、破产和解与破产清算的关系。
