1、第五章第五章 发起人与设立中的公司发起人与设立中的公司本章大纲本章大纲 第一节第一节 发起人发起人 第二节第二节 设立中公司设立中公司 第三节第三节 公司设立前交易公司设立前交易 第四节第四节 发起人的权责发起人的权责第一节第一节 发起人发起人 一、发起人的概念一、发起人的概念 二、发起人的认定二、发起人的认定 三、发起人的人数和资格三、发起人的人数和资格 四、发起人的法律地位四、发起人的法律地位第一节第一节 发起人发起人 一、发起人的概念一、发起人的概念（一）概念：发起人是指按照公司法的规定签署（一）概念：发起人是指按照公司法的规定签署公司章程，认购其应认购的出资份额，承担筹办公司章程，认购
2、其应认购的出资份额，承担筹办事务，并对公司设立承担责任的人。事务，并对公司设立承担责任的人。（二）我国（二）我国公司法公司法只把股份有限公司的设立只把股份有限公司的设立人称为发起人，有限责任公司的设立人则被统称人称为发起人，有限责任公司的设立人则被统称为股东。为股东。（三）通过受让而取得出资份额的股东，不受发（三）通过受让而取得出资份额的股东，不受发起人规范的约束。起人规范的约束。第一节第一节 发起人发起人 二、发起人的认定二、发起人的认定（一）并非参与筹办公司事务的人都是发起人（一）并非参与筹办公司事务的人都是发起人（二）签署章程的人，通常就是发起人（二）签署章程的人，通常就是发起人（三）虽
3、未签署章程，但实际出资并参与公司之设立（三）虽未签署章程，但实际出资并参与公司之设立事务，善意第三人相信其为发起人，是否应认定为发事务，善意第三人相信其为发起人，是否应认定为发起人？起人？1.形式主义说：签署章程是必要条件形式主义说：签署章程是必要条件 2.实质主义说：虽未签署章程，但实际承担发起事务，实质主义说：虽未签署章程，但实际承担发起事务，且已经出资，应认定为发起人且已经出资，应认定为发起人 提醒提醒：注意与隐名股东的区别：注意与隐名股东的区别 第一节第一节 发起人发起人 三、发起人的人数和资格三、发起人的人数和资格（一）发起人的人数（一）发起人的人数 1.发起人人数不存在一体适用的标
4、准发起人人数不存在一体适用的标准 2.股份有限公司：股份有限公司：2-200个个 3.有限责任公司：有限责任公司：50个以下个以下 问题：问题：有限责任公司的原始股东是否都是发起人？有限责任公司的原始股东是否都是发起人？关注原始股投资案例：民营企业广东企业侨兴环球产在美国纳斯关注原始股投资案例：民营企业广东企业侨兴环球产在美国纳斯达克市场上市案例达克市场上市案例巴菲特投资可口可乐案例巴菲特投资可口可乐案例中国西部的股权神话家中国西部的股权神话家吴墀衍原始股发家的案例吴墀衍原始股发家的案例第一节第一节 发起人发起人（二）发起人的资格（二）发起人的资格 是指哪类群体可以成为发起人。它可以从是指哪类
5、群体可以成为发起人。它可以从积极和消极两方面进行界定。积极和消极两方面进行界定。1.从积极的角度分析从积极的角度分析（1）自然人、法人和非法人组织都可以成）自然人、法人和非法人组织都可以成为发起人。为发起人。问题：问题：合伙组织能否成为发起人？合伙组织能否成为发起人？第一节第一节 发起人发起人 （2）中国人、外国人都可以成为发起人）中国人、外国人都可以成为发起人 公司法公司法第第79条：半数以上的发起人在条：半数以上的发起人在中国境内有住所。中国境内有住所。问题：问题：如何理解如何理解“中国境内中国境内”？如何理解如何理解“住所住所”？我国我国公司法公司法第第4条的规定，条的规定，“公司以其公
6、司以其主要办事机构所在地为住所主要办事机构所在地为住所”。第一节第一节 发起人发起人 2.从消极的角度分析（1）党政机关、司法机构、武警、军队等机构，以及任职于该机构的人员 问题：他们能否买卖股票？（2）为竞业禁止义务所拘束的人，第149条（3）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。第一节第一节 发起人发起人 四、发起人的法律地位四、发起人的法律地位 四种观点：四种观点：其一，无因管理说其一，无因管理说 其二，为第三人契约说其二，为第三人契约说 其三，当然继承说其三，当然继承说 其四，设立中公司之机关说其四，设立中公司之机关说 本书持第四种观点。本书持第四种观点。第二节第二节 设立中公司设立
7、中公司 一、确立一、确立“设立中公司设立中公司”的法律意义的法律意义 1.追求公司设立过程的法律逻辑之自恰追求公司设立过程的法律逻辑之自恰 2.界定发起人行为与公司行为，合理区分相应的界定发起人行为与公司行为，合理区分相应的法律责任法律责任 二、设立中公司的法律地位二、设立中公司的法律地位（一）三种观点：（一）三种观点：1.无权利能力社团说无权利能力社团说 2.非法人团体说，类似于合伙非法人团体说，类似于合伙 3.具有有限法律人格的非法人团体说具有有限法律人格的非法人团体说 第二节第二节 设立中公司设立中公司（二）本书观点：无权利能力社团（二）本书观点：无权利能力社团 1.公司设立登记方面采取
8、设立要件主义公司设立登记方面采取设立要件主义 2.设立中公司以预先核准的公司名称并后设立中公司以预先核准的公司名称并后缀以缀以“（筹）（筹）”字，对外开展法律活动字，对外开展法律活动 3.设立中公司的发起人之间的法律关系，设立中公司的发起人之间的法律关系，类似于合伙，但不具有组织上的合伙性类似于合伙，但不具有组织上的合伙性 4.我国传统上属于大陆法系国家，通说认我国传统上属于大陆法系国家，通说认为公司属社团法人为公司属社团法人 第二节第二节 设立中公司设立中公司 三、设立中公司的起止时间三、设立中公司的起止时间（一）确定设立中公司起止时间的意义（一）确定设立中公司起止时间的意义 1.明确起始时
9、间：可以判断发起人行为之明确起始时间：可以判断发起人行为之权利和义务何时归属于设立中公司权利和义务何时归属于设立中公司 2.明确终止时间：可以判断设立中公司的明确终止时间：可以判断设立中公司的权利和义务何时由成立后的公司一体继受权利和义务何时由成立后的公司一体继受 第二节第二节 设立中公司设立中公司（二）设立中公司的起始时间（二）设立中公司的起始时间 1.认购股份说：发起人认购股份之时认购股份说：发起人认购股份之时 2.订立章程说：公司章程订立之时订立章程说：公司章程订立之时 3.发起人协议说：发起人协议订立之时发起人协议说：发起人协议订立之时 本书观点：发起人协议说本书观点：发起人协议说第二
10、节第二节 设立中公司设立中公司（三）设立中公司的终止时间（三）设立中公司的终止时间 1.公司设立有两种结果：其一，设立成功；公司设立有两种结果：其一，设立成功；其二，设立失败。其二，设立失败。2.公司设立成功。设立中公司在公司登记公司设立成功。设立中公司在公司登记机关发放营业执照之日起终止机关发放营业执照之日起终止.3.公司设立失败，设立中公司的终止时间公司设立失败，设立中公司的终止时间为发起人履行了相关法定义务时为发起人履行了相关法定义务时.第三节第三节 公司设立前交易公司设立前交易 一、概念：在发起人订立发起人协议之后，一、概念：在发起人订立发起人协议之后，公司登记机关发放营业执照之前，设
11、立中公司登记机关发放营业执照之前，设立中公司与发起人从事的交易，被称为公司与发起人从事的交易，被称为“公司公司设立前交易设立前交易”。在确定在确定“公司设立前交易公司设立前交易”后果的归属方后果的归属方面，关键在于厘清交易是发起人个人行为面，关键在于厘清交易是发起人个人行为还是还是“设立中公司设立中公司”行为。行为。第三节第三节 公司设立前交易公司设立前交易 二、发起人以自己名义订立合同二、发起人以自己名义订立合同 1.发起人以个人名义对外签订合同，同时发起人以个人名义对外签订合同，同时未标明未标明“设立中公司设立中公司”的名称。的名称。2.后果：即使发起人本意是想将合同权利后果：即使发起人本
12、意是想将合同权利和义务归属于公司，但最终发起人仍需对和义务归属于公司，但最终发起人仍需对此承担个人责任。如果有数个发起人，则此承担个人责任。如果有数个发起人，则由发起人承担连带责任。由发起人承担连带责任。第三节第三节 公司设立前交易公司设立前交易 二、发起人以公司名义订立合同二、发起人以公司名义订立合同（一）发起人明知此时公司尚未成立（一）发起人明知此时公司尚未成立（二）发起人明知此时公司尚未成立，但公司后来成立（二）发起人明知此时公司尚未成立，但公司后来成立并且认可了合同并且认可了合同 举例：租房举例：租房上海鑫筑餐饮管理有限公司的法定代表人门承德在公司设立之初上海鑫筑餐饮管理有限公司的法定
13、代表人门承德在公司设立之初与上海复旦科技园签订了房屋租赁合同，合同乙方为个人名称和与上海复旦科技园签订了房屋租赁合同，合同乙方为个人名称和工商部门预核准的公司名称，公司成立后未付租金，复旦科技园工商部门预核准的公司名称，公司成立后未付租金，复旦科技园将其公司和门承德诉至黄浦区人民法院，要求缴纳租金并支付违将其公司和门承德诉至黄浦区人民法院，要求缴纳租金并支付违约金。约金。法院审理认为公司股东对外签订租赁合同的行为属开业准备行为，法院审理认为公司股东对外签订租赁合同的行为属开业准备行为，公司公司 成立后应该受继合同并履行合同义务。成立后应该受继合同并履行合同义务。第三节第三节 公司设立前交易公司
14、设立前交易（三）发起人误以为公司已经成立，但由于某些（三）发起人误以为公司已经成立，但由于某些为发起人所不知的技术缺陷，公司事实上并没有为发起人所不知的技术缺陷，公司事实上并没有成立。成立。举例：公司报送登记举例：公司报送登记 海南某银行（A）诉建设银行海南分行(B)案中，AB为发起人设立C金融公司，A出资后以发起人名义在章程上签章，B一手筹办公司成立事宜，并报送登记。后C公司一直运营，A发现C当初设立时没有得到人民银行的批准，未得到“金融业务许可证”，后工商局也未成功办理注册登记，要求B返还A的股款，并对C运营中的债务承担全部责任。第三节第三节 公司设立前交易公司设立前交易 三、以三、以“设
15、立中公司设立中公司”名义订立合同名义订立合同（一）表现形式：发起人以“设立中公司”的名义订立合同，即发起人在合同中标明“设立中公司”，如标明“ABC公司（筹建中）”、“ABC公司（筹）”或者“ABC公司，一家正在设立中的公司”等字样。合同当事人可以在工商系统检索企业名称，如：国家工商总局企业名称核准公告（2010年09月29日）2010-09-29(国)登记内名预核字2010第2363号 中冀达旅游产业投资有限公司 2010-09-29(国)登记内名预核字2010第2364号 中铁乾畅广告有限公司 第三节第三节 公司设立前交易公司设立前交易（二）区分情事：1.公司最终没有成立。如果公司最终没有
16、成立，则由发起人承担个人或者连带责任.2.公司成立，但不认可合同（1）从合同的具体情况来判断，可推知交易对手是和“设立中公司”进行交易 发起人无责，交易对手和公司诉讼解决（2）无法依据具体情况来推知交易对手是与“设立中公司”进行交易 发起人承担责任 第三节第三节 公司设立前交易公司设立前交易 3.公司成立，并且认可合同（1）明示继受（2）默示继受 举例：公司筹备阶段聘用厨师公司成立后能否自动形成劳动关系？劳动者与公司另行签订合同，则为明示继受公司未解聘劳动者，则形成事实劳动关系为默示继受第三节第三节 公司设立前交易公司设立前交易 第四节 发起人的权责 一、发起人的权力和权利（一）执行公司事务的权力（二）出资的权利（三）选举和被选举为公司机关组成人员的权利（四）请求支付报酬的权利 二、发起人的义务和责任（一）发起人的出资义务及责任（二）瑕疵担保责任（三）公司设立失败时发起人的责任（四）发起人的信义义务
