1、 第二章第二章 合同的订立合同的订立 主讲人主讲人:朱绵茂朱绵茂 教授教授 第一节第一节 合同的订立合同的订立一一 合同订立的含义合同订立的含义 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同订立:是指合同双方在平等、自愿的基础上，就合同的主要条款达成一致。合同的订立要具备要约和承诺两个阶段.二二 合同当事人的资格合同当事人的资格 (一)当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力 (二)当事人依法可以委托代理人订立合同。三三 合同的形式和内容合同的形式和内容 (一)订立合同的形式 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。合同书、信件
2、、电报、电传和传真合同属于书面形式.电子合同是合同的一种，不同的是，电子合同是通过电子手段如数据电文等方式订立的合同。换言之，电子合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间通过 电子手段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。(二)合同的内容 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。第二节要约与承诺第二节要约与承诺 一要约一要约 要约是和他人订立合同的意思表示。要约在活动和对处贸易中又称为报价、发价或发盘。发出要约的当事人称为要约人，而要
3、约所指向的双方当事人则称为受要约人。一项要约要取得法律效力，必须符合规定：1.内容具体确定。2.要约必须表明受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（一）要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约是以订立合同为目的具有法律意义的意思表示行为，一经发出就产生一定的法律效果。而要约邀请的目的是让对对方自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，即使对方依邀请对自己发出了要约，自己也没有承诺的义务。（二）要约的法律效力 要约的法律效力指要约生效后的法律后果。要约到达受要约人时生效。它依要约的形式不同而不同：口头要约一般自受要约人了解时发生法律效力；非口头要约一般从要送达受要约人时发生法律
4、效力。要约的法律效力分为对要约人的效力和对受要约人的效力两个方面。1.对受要约人的效力。要约生效后，受要约人取得依照他的承诺而使合同成立的法律资格。但他没有承担的义务，除法律有特别规定或者双方当事人另有约定外。2.对要约人的效力。要约人发出要约，一般应在要约中指明要约答复的期限（又称有效期限），要约人受要约的约束主要表现为：（1）受要约人有签订合同的义务；（2）在出售特定物的情况下，要约人不能再向受要约人以外的其他人发生相同内容的要约或者签订相同内容的合同。（3）要约人在要约有效期内不得随意撤销或变更要约。（三）要约的撤回与撤销 要约的撤回，指要约人在其发出的要约生效前，取消要约，从而使要约不
5、生效的意思表示。根据合同法第17条规定：当事人可以撤回要约，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受约人。要约的撤销，是指要约人在要约生效后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。二者的区别在于：撤回发生在要约生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并且生效但受要约人尚未作出承诺的期限内。（四）要约的失效 要约人发出要约后，因一定的事由发生而失效。引起要约失效的法定事由包括：1.拒绝要约的通知到达要约人时；2要约人依法撤销要约；3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4受要约人对要约的内容作出实质性变更。二承诺二承诺 依照我国合同法第21条规定：承诺是受要约人同意
6、要约的意思表示。有效的承诺应符合以下条件：1承诺必须由受要约人作出。2承诺必须向要约人作出。3承诺的内容必须与要约的内容一致。4.承诺必须在承诺期间内作出。第三节合同的成立第三节合同的成立 一一、合同的成立 合同的成立，是指当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合同的一般成立条件是：其一，须有双方当事人；其二，须以订立合同为目的；其三，须意思表示一致。二、合同成立的时间和
7、地点二、合同成立的时间和地点 合同成立的时间对当事人的权利义务有着重要影响。在大多数合同中，合同成立时间与生效时间是一致的，因此，合同成立之时就是当事人受合同约束之时。合同的成立地点则关系到案件的管辖。在涉外合同中，合同的成立地点还往往涉及到法律的适用，从而可能在实质上影响当事人的权利义务。合同成立的时间，依合同为不要式合同或者要式合同而有所区别。不要式合同，以双方当事人意思表示达成一致的时间为合同的成立时间。要式合同，以履行特定合同形式为合同成立的时间，如双方约定合同须以书面形式并由双方签字或盖章，双方在合同书上签字或盖章的时间即为合同成立的时间。如双方签字或盖章的时间不同，则以后以签字或盖
8、章的时间为合同成立的时间。如双方签字或盖章的时间不同，则以后以签字或盖章的时间并履行特定的手续和程序为合同成立的时间。又如房屋买卖合同，其成立时间以登记和办理产权变更手续的时间为准。合同成立的地点，是指完成合同订立程序的地点。合同成立的地点，在不要式合同，以承诺发生效力的地点为合同成立地点；要式合同则以完成合同约定形式或法定形式的地点为合同成立地点。根据合同法规定，凡书面合同写明了合同签订地点的，以合同写明的为准；未写明的，以双方在合同上共同签字或盖章的地点为合同签订地；双方签字或盖章不在同一地点的，以最后一方签字或盖章的地点为合同签订地。第五节合同的担保第五节合同的担保 一、合同担保的概念与
9、特征一、合同担保的概念与特征(一)合同担保的概念合同的担保，是指根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。(二)合同担保的法律特征 合同的担保具有以下特征：1合同担保具有明确的目的性。2合同担保具有自愿性和平等性。3合同担保具有从属性。二、合同担保的种类二、合同担保的种类 虽然合同的担保可以由当事人自愿设立，但是合同担保的方式是由法律加以规定的。当事人在设立担保时只能根据法律所规定的担保形式加以选择。法定的担保方式分为人的担保和物的担保两种。(一)人的担保 所谓人的担保是指以债务人以外的第三人的信用为合同的履行所提供的担保。人的担保也称为保证担保。人的担保也要通
10、过第三人与债权人订立保证合同来设立。其效力是，当债务人不履行债务时，债权人可以请求保证人履行债务.(二)物的担保 物的担保是指债务人或第三人(保证人)直接以其所有的一定财产为合同的履行所提供的担保。设定物的担保后，债权人便对债务人或第三人提供担保的财产拥有担保物权，担保物权侧重于担保物的价值，当债务人不履行合同时，债权人可以处分担保财产并从中优先得到清偿。三、担保的法定形式三、担保的法定形式 有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式。（一）保证 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在保证法律关系中，债权人为主合同的债权人，债务人为主合同的债
11、务人，提供保证的第三人为保证人。保证属于人保的形式，保证人并不以具体的财产提供担保，而是以本人的信誉和不特定的财产提供担保。保证人是主合同以外的第三人。担保法规定，保证人必须是具备代为清偿债务能力的法人、其他经济组织或者个人。根据我国法律规定，以下单位不能成为保证人：1、国家机关。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。但从事经营活动的事业单位、社会团体可以作为保证人。3、企业法人的分支机构、职能部门。保证合同是保证人与主债中的债权人签订的合同。根据担保法规定，保证合同必须采用书面形式。一项完整的保证合同，应当包
12、括以下内容:1、被保证的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、保证的方式；4、保证担保的范围；5、保证的期间；6、双方认为需要约定的其他事项。我国担保法规定的保证方式有一般保证和连带责任保证。1、一般保证 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。2、连带责任保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证.(二二)抵押抵押 抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中债务人或者第三人为抵
13、押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。法律许可抵押的财产包括：抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；依法可以抵押的其他财产。抵押合同是抵押人与主债中的债权人（抵押权人）签订的合同。根据担保法规定，抵押合同必须采用书面形式。一项完整的抵押合同，应当包括以下内容：1、被担保的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、
14、所有权权属或使用权权属；4、抵押担保的范围；5、当事人认为需要约定的其他事项。（三）质押（三）质押 质押包括动产质押和权利质押两种情况.1.动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。其中债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。因动产质押法律关系所生的权利为质权。质押合同是出质人与主债中的债权人（质权人）签订的合同。根据担保法规定，质押合同必须采用书面形式。一项完整的质押合同，应当包括以下内容：1、被担保的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3
15、、质物的名称、数量、质量、状况；4、质押担保的范围；5、质物移交的时间；6、双方认为需要约定的其他事项。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。质押合同的当事人不得在合同中约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时，质物的所有权归质权人所有。2.权利质押是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的，以担保债权实现的一种担保方式。可以质押的权利包括：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权利；依法可以质押的其他权利。权利质押合同应当采用书面形式，自权利凭证交付之日起生效。但是以股票、股份、商标专用权以及专利权，著作权中的财
16、产权出质的，应当向有关部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。（四）留置（四）留置 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以留置财产折价或者拍卖、变卖该留置物，从所得价款中优先得到清偿。在留置法律关系中，债权人所享有的权利为留置权，债权人因对留置权的享有而成为留置权人。因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权；法律规定可以留置的其他合同，适用留置的规定；当事人可以在合同中约定不得留置的物。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。留置权的成立要件:1、留置的财产必须是债权人以合法方式占有债务人的动产；2、留置的财产必须与债权人的债权有牵连关系；3、必须是债务已届清偿期；4、留置的财产必须为动产。（五）定金（五）定金 定金是当事人在合同订立时或者代价支付期限以前，为担保合同的履行，由一方向对方支付的金钱。定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
