1、商法基础理论与商事立法商法基础理论与商事立法江西财经大学法学院江西财经大学法学院 2011年年9月月第三讲第三讲 商法理论基础商法理论基础l一、重商主义理论一、重商主义理论(Theories of mercantilism)l二、自由贸易理论二、自由贸易理论(Theories of free trade)l三、供求理论三、供求理论(Theory of supply and demand)l四、博弈论四、博弈论(Game theory)l五、现代贸易理论五、现代贸易理论(Modern Trade theory)l六、企业社会责任理论（六、企业社会责任理论（Theory of enterprise
2、s social responsibility）第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l一、重商主义理论一、重商主义理论(theories of mercantilism)l（一）产生背景（一）产生背景l 1、新大陆、新航线发现l 2、欧洲庄园经济解体l 3、欧洲文艺复兴l 4、加尔文和马丁.路德宗教改革l 5、新兴商业资产阶级恶和封建国家狂热追求金银货币第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l 宗教改革对于商事活动促进及商法立宗教改革对于商事活动促进及商法立法发展法发展l一、约翰一、约翰.加尔文的宗教改革加尔文的宗教改革l二、马丁二、马丁.路德的宗教改革路德的宗教改革l加尔文（加尔文（150
3、91564）宗教改革内容）宗教改革内容l废除天主教的主教制，建立长老制废除天主教的主教制，建立长老制;教会圣职只包括牧师、长老和执事;长老一般由有威信的平信徒担任。长老会议，由各教区民主选举的代表组成，归市议会直辖。教会设立由长老会议和6名牧师组成的宗教法庭,在加尔文的指导下审理各种案件。l简化宗教仪式简化宗教仪式，宣布圣经是信仰的唯一依据，因此在圣事中只施行圣经所记耶稣亲自设立的洗礼和圣餐礼；l取缔演戏和赌博，提倡节俭，取缔演戏和赌博，提倡节俭，反对奢侈，严禁一切浮华享乐的行为；l改组市议会改组市议会，将日内瓦划分为数教区，各教区均由长老和教区的牧师团体处理政务，日内瓦市议会由长老、牧师和上
4、层市民组成，是最高的行政机构，拥有司法权。政权的形式按照加尔文政教合一的“神权共和国”模式建设；l鼓励经商致富，鼓励经商致富，宣称做官执政,蓄有私产,贷钱取利，同担任教会职务一样，均可视为受命于上帝。l马丁.路德宗教改革l马丁马丁.路德（路德（14831546)“九十五条论纲九十五条论纲”l1517年，教皇利奥十世以维修罗马圣彼得大教堂为名，派人到德意志兜售赎罪券，这成了宗教改革导火线。天主教认为，世人“有罪”只有悔罪做善功以赎罪才能获得“免罪罚”。l耶稣钉在十字架上所立的功劳无限和圣母的功劳形成了教会的“功劳宝库”。个人能力有限，教会可以从功劳宝库中取而赠之。购买赎罪券的钱一敲响钱柜，灵魂即
5、升入天堂。l1517年10月31日，马丁路德贴出了关于赎罪券的九十五条论纲，简称“九十五条论纲”，就赎罪券问题提出异议：教皇无权免罪；钱落入钱箱，贪婪和爱财的欲念就会增加；基督教徒凡诚心忏悔者，不用免罪符也可以赦罪免罚。免罪之道会影响人们对教皇的尊敬。l马丁.路德提出论纲的时候，并没有公开反对教皇，也没有想到要发动大规模的改革运动，但实际上论纲否定了教皇和教会的权威。l马丁马丁.路德的路德的“因信称义因信称义”l中世纪教会力图垄断拯救灵魂的权力，提出上帝不与有罪之人交往，人要获救必须借助教士的中介作用。教皇是上帝在人间的代理人，掌管着拯救灵魂的大权，教会甚至禁止一般基督徒阅读圣经，惟有教皇才有
6、解释圣经的权力。l马丁路德提出“因信称义”：灵魂得到拯救的人在上帝面前被称为“义”，要想称“义”，即灵魂得到拯救，不在于遵守教会规条，不在于本人的善行所积下的功德，而在于上帝的恩典和个人对上帝的信仰。他认为一个人应该通过虔诚的信仰来获得免罪，达到“灵魂得救”，而虔诚的信仰来自崇敬上帝和对于圣经的心领神会；他认为每个人都可以和上帝交往，不须通过教会和教士的媒介；否认需要履行种种“圣礼”，即教会规定的一套繁缛的礼拜仪式、朝拜圣地以及向教会输赠等“善行”，来实现自己的信仰。l因此，他主张减少教堂和修道院，简化宗教仪式。马丁路德的主张反映了新兴资产阶级建立“廉价教会”的要求，符合新兴资产阶级商人进行原
7、始积累的需要。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l该书论述了资本主义的起源和本质，运用丰富的新教徒宗教行为与经济行为的经验统计资料，论证了在加尔文教的威慑下，新教徒把做好世俗职业工作视为自己已被上帝预先选择获救的确证，形成在世俗所做的一切都是为了增加上帝荣耀的“天职观”。教徒们勤勉工作，杜绝享乐以至禁欲，在经济活动中工于算计，因而积累了财富，在竞争中处于有利的地位。l这就是资本积累时期中产阶级的人格特征。作为一种广泛风行的社会精神气质，它就是“资本主义精神”。近代资本主义的发展正以这种精神作支撑，它是欧洲理性主义长期发展的产物。l据此，作者得出了近代资本主义的产生与新教伦理有着一种内在的亲
8、和关系的结论。这一思想不仅奠定了韦伯宗教社会学理论的基本构架，而且成为理解其整个社会学思想体系的一条主线，有着深远的影响。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l马克思马克思.伟伯：伟伯：l新教则主张世俗主义，希望从宗教的束缚下解放出来，排除禁欲主义，尊重个人价值和权利，提倡个性解放。其中最重要的是“天职观（calling）”,即从事商业、贸易、工业等营利活动是合理的职业劳动，致富不仅不是罪恶，而是美德，是上帝的命令。因此，教商协调，入教可以经商，经商可以入教。这就是新教伦理，马克思.伟伯称之为新兴商业和资本主义发展的精神动力。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（二）重商主义的核心思想（
9、二）重商主义的核心思想l 以货币和商业为中心，作为振兴国家经济。以货币和商业为中心，作为振兴国家经济。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（三）代表人物：（三）代表人物：l1、马基亚维利(Niccolo Machiaveli 1469-1527)，君主论，该书将政治哲学从神学和伦理学中解放出来，强调物质的繁荣为政治活动的基础，追求的最高目标就是通过繁荣生产和发展贸易来建立一个强大的国家。l2、英国的托马斯.孟（Thomas Mun 1571-1641）,英国的自由对外贸易的财富，为重商主义理论的重要代表。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（四）重商主义思想的内容：（四）重商主义思想的
10、内容：l 1、把重视金银等贵重金属的聚集看作致富的源泉，即把财富与货币等同，认为货币的增加就是财富的增加，认为金银的储备越多，国家就越强大。l早期的重商主义反对货币输出，所以重商主义也被认为是“重金主义”。但后来发展到“货币产生贸易，贸易增加货币”，逐主张将贸易作为国家强大的途径。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l2、主张大力发展国际贸易，通过贸易顺差来获得金钱。认为仅仅把货币投入国内市场，并不能增加国家财富，只有把货币输出国外，发展对外贸易，依靠贱买贵卖才能使得更多的钱流入本国，才是使得国家富足。为此，重商主义反对禁止货币输出的法令，鼓励国家采用扩大商品出口额政策和措施。l重商主义又被
11、称为“贸易差额主义”。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l3、为使得国内外贸易的顺利进行，需要确保海上的控制权，因为鼓励发展海上运输和渔业。英国最早制定航海法案，禁止外国船舶在英国沿海运输和捕鱼，也进行外国船舶在成员货物。1601年，英国女王伊丽莎白颁布了第一部海上保险法。l4、为发展贸易必须振兴国内产业，尤其是出口产品，通过发展产业，也必须同时发展人口，以提供充足的劳动里和充足的兵员。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l5、禁止金银出口和奢侈品进口。规定外商只能在指定的港口交易，并严加监管。颁布法令，禁止外商使用现金，规定外商赚取的金银必须在境内用完。国家垄断外汇交易。l6、鼓励出口
12、，对本国商品给予出口补贴，实行出口退税。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l7、实行独占性的殖民贸易政策。国家设立殖民贸易公司开拓殖民地，使之成为原料供给地和商品推销地。l1600年英国建立东印度公司，1602年荷兰建立东印度公司，进行殖民贸易。l8、为促使国家富强，发展内外贸易，须凭借国家力量进行干预，实行保护性措施和对外扩张政策，其中包括政治、军事、经济和法律等手段。公司的设立采取特许主义和许可主义，加强政府对企业的控制，以求政府获得格外利益。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（五）重商主义对资本主义经济的重要推动作用（五）重商主义对资本主义经济的重要推动作用l 1、英国：东印度
13、公司建立转口贸易，防止与国内市场竞争，又扩张了对外贸易，增加了国民所得，促进了消费。英国自由贸易的发展的一般规则，后来逐渐演变为贸易的一般规则，一般商事活动准则和具体的商事法律制度。（自治规则和贸易惯例）第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（七）重商主义对商法的立法推动（七）重商主义对商法的立法推动l1、商人法商人法l如英国的托马斯.孟（Thomas Mun 1571-1641）,英国的自由对外贸易的财富对“一个全才的对外贸易商人所必须的各种品质”提出了12项要求，包括对复式记账、外国的货币、税收、商品知识、保险规则和惯例、海上知识、票据知识、尤其是契约的签订等，都对商人的职责提出了要求，
14、这些对后来确立商人的法律地位、商人的权利与义务提出了理论依据。l2、商行为和商事原则方面商行为和商事原则方面l 提出了发展对外贸易获得财富的准则和原则，在对外贸易中如何处理国家、商人和国王的三者利益平衡；如何寻求贸易平衡而事实贸易制裁；如何避免货币的贬值而确定货币的兑换率等。这些都最后细化到国家的立法之中。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（八）重农主义（八）重农主义l1、发展农业经济，认为外贸并不是财富的源泉，只是等价交换而已，出口商品获得的金银货币并不能使的拥有的价值总额有所增加。l2、重农主义虽然轻视对外贸易，但主张自由贸易，反对国家干预的贸易保护，认为自由贸易最符合自然秩序和公义
15、。重农主义的自由放任主张，对商业以及制定商业法律起到了重要的推动作用。l3、重农主义不同于我国的“重农拟商“，重农主义促进了商业和商法的发展，但我国的政策却导致了中国商法的畸形发展，“士、农、工、商”之排列，限制了商法的发展与壮大。中国古代政策一直认为商业是造成市场不稳、社会不稳、和市场投机的根源，这与圣人所传播的道义不项符合。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l二、自由贸易理论二、自由贸易理论(theories of free trade)l（一）产生背景（一）产生背景l1、自由贸易主义是贸易保护主义的对称，主张取消一切限制内外贸易的政策，国家对进出口贸易既不限制，也不应给予任何优惠补贴
16、，使得商品能自由进出在国内外市场上自由竞争。l2、自由贸易理论始于英国的古典经济学派。亚当.斯密（1723-1790),国富论，关心的是价值和理论，主张英国应发展工业，从其他国家获得低价的原材料，因而大力主张自由贸易。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l亚当亚当斯密斯密（Adam Smith，17231790）l英国苏格兰哲学家和经济学家，他所著的国富论()成为了第一本试图阐述欧洲产业和商业发展历史的著作。l这本书发展出了现代的经济学学科，也提供了现代自由贸易、资本主义和自由意志主义的理论基础。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（二）基本主张（二）基本主张l1、自由贸易所追求和遵循的
17、目标和原则，是要使整个商品交换活动，不论是在国内，还是在世界范围内主要依靠价值规律去调节，让市场在资源的配置中发挥基础性的作用。l2、人们之所以认同自由贸易论，主要是因为商事活动中，是一个充满竞争的市场，竞争必然导致选择，但如何去选择，需要当事人根据各国的资源禀赋和技术水平所形成的比较利益去判断、自由决策。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（三）商法中重视贸易自由的原因（三）商法中重视贸易自由的原因l1、商事活动的客观要求：商事活动的复杂多变，商事机会的变化，在客观上不允许对其有过多的干涉，而必须由经营者高度自主，迅速作出决策；l2、商业风险的要求：商业是个风险事业，在法律上对风险的承担
18、应当尽可能做到权责对称，谁享有权利，就承担义务。既然经营者承担风险，则必须给予其充分的自由权利。l3、人权发展的要求。现代社会是个法治社会，法治社会是民主的社会、自由的社会。l4、社会竞争的需要。只有充分自由，才能适应国内外激烈竞争。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（四）自由贸易理论对商法的推动（四）自由贸易理论对商法的推动l1、自由贸易理论在法学理论上的集中反映就是，私法自治论，它主要体现的是组织形式自由、经营方式自由、契约订立自由。l商业组织形式的采纳：独资、合伙、公司。l经营方式：零售、批发、专卖、超市、便利店。l美国统一商法典在第一章第一条规定“在本法没有相反的规定的情况下，本
19、法各条数的效力可以通过当事人的协议加以改变“。可见，法律允许当事人通过协议改变法律，这就给予了商事活动相当多的自由。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l2、商法原则对自由贸易权利的保护：、商法原则对自由贸易权利的保护：l 第一，商事立法上采取了对禁止性行为的规定，凡是法律不禁止的不算违反，让商事主体享有广泛充分的权利；l 第二，商法上采取事后检查的制度。如让商事主体先自由选择，然后检查，只要不违法，就减少限制。l3、商法的国际化与贸易自由有关。商事交易的国际性，使得任何一个国家都不可能把商法全部纳入国内法，这也导致了现代商法的频繁修改和大陆法系英美法系的大量融合，并导致国际统一立法的出现。
20、第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（五）贸易保护主义（五）贸易保护主义l1、贸易保护主义理论，属于历史学派理论。l代表人物是德国经济学家李斯特 1841年出版政治经济学国民体系，认为自由贸易对工业发达国家有利，但经济落后的国家本国没有足够的实力与外国竞争，则必须适应贸易保护主义政策。第二讲第二讲 商法的经济学理论基础商法的经济学理论基础l何谓历史学派：何谓历史学派：l发源于德国，兴盛于美国。l该派经济学家主张以研究历史来作为研究人类知识和经济的主要来源，并认为经济的内容依赖于文化，故应限定于一定的空间范围，必须重视社会实际，关注社会改革和大众生活的改进。l李斯特（List,F.17891
21、846）德国经济学家，保护贸易论倡导者。生于鞋匠家庭，高中毕业被录取为下级官吏，并曾任蒂宾根（Tubingen）大学行政学教授。因鼓吹德国统一，废除多邦关卡，不容于当局，被迫辞职。后主持德国工商同盟工作，被选为符腾堡州议会议员。因提出改革方案受迫害，被判处10个月监禁。l1825年赴美，并出版美国政治经济学大钢（Outline of American Political Economy,1827）。l1830年入美籍，曾任美驻来比锡、汉堡领事。后贸居德国继续致力于振兴国家的事业。l1834年以普鲁士为中心的关税同盟成立，在封建势力控制下，依然实行自由贸易政策，李斯特已无法进行政策活动，特赴巴黎
22、从事写作，1841年其代表作政治经济学的国民体系（The National System of Political Economy）问世，数月之内发行3版。l1846年赴英，鼓吹保护贸易。因病返德，生活潦倒，身心憔悴，雪夜开枪自杀。时1846年11月30日，年57岁。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l2、贸易保护主义，广泛地限制进口措施，使得本国市场免于其他外国商品的竞争，鼓励本国商品出口。贸易保护主义在各个历史阶段表现形式不同：l 资本主义初期，采取征收高额关税为主；l 1929-1933世界经济危机，则采取严格措施限制进口，采取关税与非关税以及商品反倾销等措施。l 本世纪70年代，则
23、采取：l （1）对进口策限制采取了非关税壁垒为为主，如采取进口许可证、进口配额制、技术标准、卫生标准、歧视性政府采购等；（2）奖励出口措施加强，如提高财政补贴、出口信贷、出口信贷等；（3）从国家贸易壁垒向区域性贸易壁垒发展，如实行区域内贸易自由流通，对外采取统一关税、形成区域性贸易壁垒。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l三、供求理论三、供求理论(Theory of supply and demand)l（一）基本主张（一）基本主张l1、供求理论，在商品买卖关系中，直接体系为一种供给与需求的关系。供求理论，是指消费者在有限收入的预算约束下所指支出的限定和商品价格条件下，如何在市场上为其提供
24、的商品和服务中进行有效的购买，其中最主要的是价格因素，所以需求也体现在为价格和需求之间的关系，价格越低，购买人越多，需求量愈大，价格与需求称反比，以此形成需求定律。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l3、供求理论揭示了需求购买中的经济原理及其规律性，其意义在于，必须确立符合市场规律的价格政策和法律制度，以及如何为消费者在市场上自由、公平地选购提供法律保障。l4、供求理论体现在法律体系上的建设，则表现为质量法、价格法、销售法、担保法，这些法律可以确保商品供给活动的顺利进行。同时，相关的反不正当竞争、反垄断也是十分必要的。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（二）供求理论与均衡理论（二）供
25、求理论与均衡理论l1、供求理论表明，供给与需求是市场的两种相反的力量，供大于求，市场价格下降，从而导致需求增加，供给逐渐减少，从而出现卖方市场；l当供不应求，市场价格上升，导致供给增加，需求逐渐减少，从而出现买方市场。供给与需求的相互作用导致商品的需求量和供给量在某一价格上保持均衡，这种情况在经济学上称之为均衡状态。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l2、供求理论和均衡理论供求理论和均衡理论政府干预的出现政府干预的出现l（1）最高限价：政府通过最高限价，向公众显示出为确保每个人以公平合理的价格购买到具体的产品。如政府对石油、猪肉价格限制，但这种控制的结果，虽保证了公平，但牺牲了效率。如经济
26、适用房建设、规定出租车火车等价格、政府对公司高管报酬的限制。l（2）最低限价：政府对农产品的收购和工资的限制。我国对粮食、棉花的保护价收购；美国1983年颁布了公平劳动标准法规定最低工资标准，我国劳动法也对最低工资标准进行限制。l3、供求理论导致政府对商事活动的介入，导致商法的私法性质也具有了公法的色彩，从而出现了私法公法化的现象和趋势。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l四、博弈论四、博弈论(Game theory)l（一）产生背景（一）产生背景l1、博弈论是讨论经济个体的决策行为相互影响时所产生的结果及其均衡的理论，现在广泛地被运用于各种商事经营活动领域。l2、商事交易活动互惠互利，但
27、又充满竞争，每个经营者的行为都在很大程度上影响其他商业经营的决策。因此，在商业经营者制定自己的价格和产量政策时，都必须要考虑到自己的竞争对手及其政策。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l3、在不明白对方决策的情况下，商业经营者广泛合作，形成同盟，特别是垄断同盟，共同制定经济政策，这样就会使合作者受益，如从而显示出团体的效率，但这种价格或者其他政策上的同盟，却损害消费者的利益。l如果完全不同盟，每个商业经营者都从自私的立场和角度出发，不愿意合作，则就带来恶性竞争，从而导致低效率或无效率，出现两败俱伤。为此，博弈论就要找寻求一个均衡，经济学上称“纳什均衡”。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基
28、础l（二）（二）“囚徒困境囚徒困境”（1950年，数学家塔克斯坦福大年，数学家塔克斯坦福大学）学）坦白不坦白疑犯乙坦白每人判3年甲犯判5年；乙犯判3月不坦白 甲犯判3个月；乙犯判5年每人判1年 疑犯甲第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l商事活动中的商事活动中的“囚徒困境囚徒困境”降价10%不降价商家B公司降价10%每家利润600万元A家公司500万元，B家公司1000万元不降价 A家公司1000万元，B家公司500万元每家利润800万元 商家A公司第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l四）博弈论对商法的影响四）博弈论对商法的影响l1、博弈论反映的是商事主体在追求个体利益竞争的中的不合作性
29、与经济整体利益的要求所应该进行有效合作的对立统一矛盾。该理论对商法的最大启示就是，商事法要充分维护商事主体的单个自由竞争的选择权，也要从整体维护利益出发，促进商事主体之间的合作。l2、传统商法和民法重视个体理性，强调经济个人的自由竞争的权利，片面强调了价格机制的决定性作用，片面强调了效率，牺牲了公平，结果导致私法至上，私法优先以及社会经济的无序状态，也造成了社会的不稳定。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l3、传统的经济法则一度强调政府管制、国家干预，结果造成公法至上，公法万能，从而以整体理性排斥了个体理性，弘扬公平，牺牲了效率，导致效率的普遍低下。l4、因此，现代商法，最可能的模式就是私
30、法公法化，即商事私法与商事公法相互结合，相互渗透的现代商法立法模式，但不能根本改变商法的私法本性。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（五）博弈论对商事立法的具体影响（五）博弈论对商事立法的具体影响l1、证券法中的强制性信息披露，以解决证券交易中的信息不对称问题。（有效市场假设、信息不对称理论）l2、国际贸易中的信用证制度、跟单托收制度等，都是利用银行风险来代替商事主体风险，从而促使商事主体更好地合作。l3、国际贸易术语中的各种规则，实际上都可以促使商事主体更好地合作。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础lC组组 (主要运费已付)lCFR Cost and Freightl成本加运费（指
31、定目的港）lCIF Cost,Insurance and Freightl成本、保险加运费付至（指定目的港）lCPT Carriage Paid tol运费付至（指定目的地）lCIP Carriage and Insurance Paid tol运费、保险费付至（指定目的地）第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l五、现代贸易理论五、现代贸易理论(Modern Trade theory)l（一）比较利益理论（一）比较利益理论l1、英国古典经济学家大卫.李嘉图（David Ricar
32、do,1772.1823）政治经济学及赋税原理政治经济学及赋税原理。李嘉图在亚当.斯密绝对利益基础上，提出了比较优势贸易理论（Comparative Advantage Theory）。l2、该理论认为，贸易的基础是比较利益，而不是绝对利益。比较利益遵循的原则就是两利相权取其重，两弊相衡取其轻。l3、核心思想：如果两国、两地生产力水平不同，甲地生产商品的成本低于乙地，处于绝对的优势，而乙地处于绝对劣势。这种，绝对优势的甲地则不必要对所有的商品都生产，只需生产具有最大优势的产品。而乙地则不必对所有产品停止生产，只应停止劣势最大的商品。这样两个国家就会获得好处，都可以节省劳动成本。如果通过贸易，互
33、相交换，有利于消费。第二讲第二讲 商法的经济学理论基础商法的经济学理论基础第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l4、比较优势的存在和贸易互惠性的存在，就要求必须实行开放的贸易体制。l5、比较利益体现在商法上就是表现为权利的互惠性，强调交换的对价、平等和有偿。在商法的具体制度的设计上，也就通过程序和实际两个方面来保证双方的实现各自的比较优势，实现双方互惠。l6、为防止这种交易中的信息不对称而造成的双方风险，就必须实行信息公开制度，买卖双方要履行告知义务，并负担明示或者默示的担保责任，保险法中的最大诚信原则体现最明显。l7、商法制度具有营利性，但并不是要确保每个人能都能营利，而是指给商事交易行为
34、提供一个可以自由选择的环境，将交易当中的风险、信息、预期利益进行披露，为交易双方提供选择。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（二）资源禀赋理论（二）资源禀赋理论l1、由瑞典经济学家E.赫克谢尔和B.俄林提出。l2、该理论基本思想是，各国、各地生产要素不同，这种不同是产生贸易的基础，贸易可以减少由于生产要素禀赋不同而带来的影响。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l3、该理论对商事立法的影响该理论对商事立法的影响：l 第一，商事立法必须确立开放的流通体制。国内的贸易和国际贸易的市场必须是开放的，不能闭关锁国，搞贸易保护主义，要尽量地让产品、资本、劳动等生产要素在市场上自由流动。l第二，商
35、法立法要统一，尽量减少立法之间的冲突而带来贸易上的障碍，这就需要制定国际贸易规则；l第三，生产要素禀赋条件是静态的，而生产力和科学技术的进步始终是动态的，因此，发展中国家要从政策上、法律上鼓励开拓新的生产和流通领取，发掘潜力。l第四，理论上的市场是理性的，是完全竞争的市场，但既有厂商的不正当竞争，也有消费者的不同偏好，还有政府的不同干预，因此，要对市场进行政策、法律、道德、经济的干预。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l六、企业社会责任理论（六、企业社会责任理论（theory of enterprises social responsibility）l（一）社会本位理论（一）社会本位理论l
36、社会本位理论认为，商事立法主要以维护社会公共福利为基本出发点和价值取向。商事活动具有最广泛性的社会活动，商事活动不仅关系到商事主体的利益，也关系到广大消费者的利益，也关系到国家税收和就业机会。商事立法立足点不仅仅是维护个人权益，而应该是维护社会公共利益为出发点第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（二）社会本位对商事立法的影响（二）社会本位对商事立法的影响l1、商事立法加强对消费者的保护，从原来着眼于个别保护，到作为一个社会群体进行保护。l2、商事立法坚持简便、快捷的原则，来节约社会公共成本。l3、商事立法坚持企业维持原则，实行资本确定、资本充实、资本不变三原则，以强化企业的物质基础，并实行
37、企业重振制度，使企业获得重生机会，实行有限责任来转移企业经营风险。l4、商事立法坚持交易安全原则，在具体构建了公示制度、外观制度、严格责任制度等基本制度，维护当事人的人身安全和财产安全。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（三）企业社会责任基本含义（三）企业社会责任基本含义l1、传统的个人本位法律思想的局限性，私法公法化和社会法出现。社会本位理念成为新的矫正私法不足的补充理念，从而出现了“商事私法公法化”乃至商事法公法化的现象。l2、股东利益至上利益相关者利益至上。企业作为一个有机体，它要获得生存和发展，必须和外部环境保持适度的关系，要超越传统的利润观念，现代商人不仅仅要考虑营利，还要考虑
38、社会利益。l3、企业社会责任，就是指企业在处理有关利益问题时，必须遵循法律上的义务和道义上的义务和道德感，在维护股东利益同时，必须考虑保护利益相关者的利益，包括资金、环境、劳动、社区的利益。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（四）代表学说（四）代表学说l1、美国经济学家阿道夫贝利和米恩斯1932年合著了经典著作现代股份公司与私有财产，提出了“贝利米恩斯假说”。“贝利米恩斯假说”认为，大公司的高速成长导致公司股权的日渐分散，从而弱化了股东权力，与此同时，经营者（公司董事）取得了公司的控制地位。l 公司法应该加强股东，特别是中小股东的保护，并对公司经理层进行控制，防止经理滥用公司控制权。第二
39、讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l2、1941年，美国制度经济学家制度经济学家詹姆斯.白恩汉（James.Burnham）出版了经理革命：世界上正在发生什么一书，第一次提出了“经理革命”的概念，将公司中经理的地位提升到了社会统治阶级的高度。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l3、1967年新制度学派重要代表人物l加尔布雷斯在出版的新工业国l一书，认为：现代公司的权力已经从资本家手里转到技术结构阶层手里，因为谁掌握了“最不可缺少的”或“最重要的”生产要素的供给，谁就拥有权力。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l4、美国经济学家玛格丽特.M.布莱尔所有权与控制：面向21世纪的公司治理探索
40、，提出“状态依存所有权”，并提出了公司“相机治理”模式。l其基本模型为：l x为企业的总收入，lW为应该支付给工人的合同工资，lR为对债权人的合同支付（本金加利息）l为存在代理成本下的代理成本，如经理层的在职消费等。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l那么状态依存所有权所表达的是：lx W+R+，企业收入必须保持大于工资、债权和代理成本的状态。l只有这样，企业才有可能存在下去。这是企业的一种常态。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（1）如果企业处于“xw+r+”的状态，股东是企业的企业所有者的（公司股东所有）。l（2）如果企业处于“wxr+w”的状态，此时股东的收益已经为零，其不再有
41、做好公司经营决策的动力。为了保护自己的利益，债权人必须成为所有者并控制公司。l（3）如果企业处于“xw”的状态，工人是控制者。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l可见，企业不总是股东或者投资者的企业，企业的治理也不完全是由股东来实施的，公司所有权是一种“状态依存所有权”，公司治理也是一种“相机治理”。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（五）商事企业对企业利益相关者的社会责任（五）商事企业对企业利益相关者的社会责任l货币资本利益相关者：投资者、债权人l人力资本利益相关者：管理者、员工l社会资本利益相关者：顾客、政府、社会、消费者、公众l生态资本利益相关者：自然环境、人类后代、生物物种第
42、二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l1、股东和债权人：尽可能获得更多的投资回报，主要是企业要定期分配红利和股利；债权人，格守信用，按期偿还债务。l2、经理层和雇员：提供优厚的工资、福利、良好的工作条件和安全、卫生保障l3、政府和社区：做良好公民，首先是遵守法纪，其次，参与社会慈善，其次，为政府解决就业问题；顾客，提供质优价廉的商品和服务；l4、自然环境：保护环境，维护社会可持续发展。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（六）对消费者责任（六）对消费者责任l1、保障消费者知情权，提供商品和服务的可靠信息，使消费者能对其购买的商品和服务的性能、价格、质量和使用方法以及保修保养都能获得全面了解
43、。l2、保障消费者安全权，承担产品和服务的明示和默示安全保障义务，在造成消费者伤害时，承担赔偿责任。l3、三鹿奶粉事件、阜阳奶粉事件、惠普电脑事件、丰田刹车门事件都是企业缺乏应有的社会责任意识，侵犯消费者权利。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（七）对环境责任（七）对环境责任l 在获得企业利润的同时，承担其防止空气污染、水污染和噪音污染。l 1、遵守国家的强制性标准l 2、遵守更为严格的企业标准l 3、承担无过错环境侵权责任l松花江污染事件、厦门PX项目事件、广州垃圾焚烧事件等。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（八）企业对雇员的责任l中国的黑煤窑事件l中国外资企业的剥削民工事件l
44、中国私营煤矿死亡事故第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l（九）企业社会责任理论对商事立法影响（九）企业社会责任理论对商事立法影响l 1、美国1963年的同工同酬法，反对工资歧视。l 2、美国1964年的人权法案，禁止在人种、肤色、宗教信仰和性别、民族等方面采取歧视政策；第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l3、世界各国有关环境保护法、水污染防治法、噪音防治法、空气纯洁度标准l4、德国1951年的钢铁工业共同决策法以及1976年共同决策法，使得企业法与劳动法紧密结合，使公司职工能同企业股东一道参与公司决策。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l联合国跨国公司中心（UNCTC）所属的国际会
45、计与报告准则专家工作组于1982年发布了联合国跨国公司行为准则草案l世界经济合作与发展组织（OECD）于1998年发布了公司治理结构原则、l“全球报告行动”（Global Reporting Initiative,GRI）推出的G3报告框架标准、l“国际社会责任”（Social Accountability International，SAI）公布的SA8000标准l“社会和伦理责任协会”（Institute for Social and Ethical Accountability，）制定的AA1000系列第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l5、2005年我国颁布新公司法l第一条 为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。l第五条公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l2006年，国家电网公司发布我国央企第一份企业社会责任报告。l2006年深交所发布了上市公司社会责任指引。l2008年国资委发布了关于中央企业履行社会责任的指导意见。l2008年5月沪交所发布了上市公司环境信息披露指引。第二讲第二讲 商法理论基础商法理论基础l谢谢大家！l2010.3
