1、第第三三章章 律师的权利与义务律师的权利与义务我国规定律师权利义务的法律法规有：我国规定律师权利义务的法律法规有：律师法律师法(1996年制订，年制订，2001年年2007年修订年修订)、刑事诉讼法刑事诉讼法（1979年制订，年制订，1996年修订）、年修订）、民事诉讼法民事诉讼法（1991年年制订）、制订）、行政诉讼法行政诉讼法（1989年制订）年制订）公安部公安部关于律师在侦查阶段参与刑关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定事诉讼活动的规定（1996年）、最高人年）、最高人民法院民法院关于执行中华人民共和国刑事关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释（试行）（诉讼法若干问题的解释（
2、试行）（1996年）年）最高人民法院等六部门联合发布的最高人民法院等六部门联合发布的关关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定于刑事诉讼法实施中若干问题的规定（1998年）、最高人民检察院年）、最高人民检察院关于人民检关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定（2004年年2月）月）第一节第一节 律师的权利律师的权利 一、概念 律师的权利：是律师依法享有独立执业的保障，是指国家法律赋予律师的，在其执业活动中及执业有关保障方面所享有的权利。二、律师的权利 根据我国律师法的规定，我国律师的权利主要指律师的人身权和律师的执业权利两大部分。(一)律师的人身权利 我
3、国律师法第37条规定，律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。(二)律师的执业权利 规定律师执业权利是保障律师顺利执业的前提，律师法规定律师执业时的有下列权利：1、阅卷权 指律师从事诉讼业务时，依照诉讼法律的规定，到有关机关查阅所承办的案件的卷宗材料的权利。我国律师法第34条规定，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与
4、案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。民事诉讼法第61条规定，律师可以查阅本案的有关材料;刑事诉讼法第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术鉴定材料，自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。根据最高人民检察院刑事诉讼规则第319条阐明：诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等未立案、采取强制措施和侦察措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书。技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神鉴定、物证
5、技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料所进行鉴定形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。律师参与诉讼的阅卷权包括以下内容：(1)在查阅卷宗材料上，根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知(1981年4月27日)的规定：律师担任刑事案件的辩护人、代理人或民事案件的代理人，可以到有关机关查阅所承办的本案的有关材料，了解案情;律师可能查阅的本案的卷宗材料，不包括审判委员会和合议庭的记录，以及事关其他案件的线索材料。(2)、律师阅卷，有关单位应当给予必要的方便，并提供律师阅卷的场所。(3)、律师阅卷可以摘录、复制，摘录的材料存入律师事务所
6、的卷档。(4)、保密。2、调查取证权 是指律师在执业过程中所享有的调查案情、收集证据的权利。律师法第35条规定：受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。(1)律师承办法律事务，享有调查取证权，是律师正常开展业务活动的保障。(2)律师在向有关单位或者个人调查取证时，应当征得有关单位或者个人的同意。在这一点上，我国的有关法律之间是不协调的。民事诉讼法规定，代理诉讼的律师有权调查收集证据。行政诉讼法规定，代理诉讼的律师可以向有关组织和
7、公民调查，收集证据。刑事诉讼法第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位或者个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”(3)律师的调查取证权不具有强制性。刑事诉讼法第37条规定：(见上条)。对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。3、会见权、通信权
8、 指担任刑事案件犯罪嫌疑人的代理人、被告人的辩护人的律师，有权在监管场所会见犯罪嫌疑人、被告人，或与他们通信。律师法第33条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。刑事诉讼法规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”。会见和通信权是法律赋予辩护律师的一项重要权利，世界上绝大多数国家和地区的立法对此都作了规定。我国的规定对于律师职责的履行和被告人权利的保护都是非常必要的。律师同被限制人身自由的人会见和通信的权利
9、包括以下几个方面的权利内容：(1)只有接受当事人的委托和人民法院的指定参加刑事诉讼的律师才能行使该权利。(2)律师会见被限制人身自由的人员应当履行规定的手续：律师会见被限制人身自由的人员时，应当持有律师事务所的专用介绍信和律师执业证书。在侦查阶段，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及秘密的案件不予批准。(2)律师会见被限制人身自由的人员应当履行规定的手续：律师会见被限制人身自由的人员时，应当持有律师事务所的专用介绍信和律师执业证书。在侦查阶段，涉及国家秘密的案件，律师会见在
10、押的犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及秘密的案件不予批准。(3)律师会见被限制人身自由的人时，看管场所应当给予放便，指定适当的会见房间。对于必须实行监护的，看管人员要注意方式，避免影响犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。在侦查阶段，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关可以根据案件情况和需要可以派员在场。审查起诉阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院和人民法院不派员在场。(4)对律师的要求。律师会见被限制人身自由的人员时，应遵守看管场所的有关规定，严格防
11、止被限制人身自由的的人员逃跑、行凶、自杀等事件的发生。会见结束，要按照看管场所的规定，将被限制人身自由的人员交看管场所人员收监。对于看管中需要了解和注意的问题，应及时告诉看管场所。4、出庭时间受保障的权利 律师在诉讼中必须有充分的时间来进行准备工作，否则必然使律师的工作流于形式，影响对委托人合法权益的保护。根据规定，律师出庭时间受保障的权利包括以下内容：(1)人民法院确定开庭日期，应当给律师留有准备出庭所需要的时间。(2)律师因案情复杂、开庭日期过急，有权申请延期审理，人民法院应在不影响法定结案时间内予以考虑。(3)人民法院应当用通知书通知律师到庭履行职务，不得使用传票传唤律师;人民法院的开庭
12、通知书至迟应在开庭三日以前送达。(4)改期审理的案件，再次开庭也要为律师留出适当的出庭准备时间。5、拒绝辩护权与代理的权利 是指律师在一定的条件下可以拒绝担任犯罪嫌疑人、被告人或者诉讼案件以及其他法律事务的代理人的权利。律师法第32条规定：委托人可以拒绝已委托的律师为其继续辩护或者代理，同时可以另行委托律师担任辩护人或者代理人。律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。(1)律师在辩护或代理活动中都可以行使拒绝权。(2)律师有权行使拒绝辩护和代理权的情形包括：委
13、托事项违法;委托人利用律师提供的服务从事违法活动;委托人隐瞒事实;有其他正当理由的情形，如律师因生理和精神状况破坏了律师代理该委托人的能力的，委托人侮辱律师人格的，严重破坏了二者之间的诚信关系的。根据司法部法律援助条例规定，受援人不遵守法律规定以及不按法律援助协议的规定予以必要合作，经法律援助机构批准，承办人员可以拒绝或终止提供法律援助。因此，如果律师是被有关机构指定担任委托人的诉讼代理人或辩护人，律师在退出代理或辩护时，应当得到有关机构的批准。6、法庭审理阶段诸项权利 根据我国诉讼法律的规定，律师在法庭审理阶段主要享有下列权利：(1)、发问权。即在庭审过程中，经审判长许可，律师有向证人、鉴定
14、人、勘验人或者被告人发问的权利。(2)、质证权。即在法庭调查阶段，律师对出示的物证和宣读的未到庭的证人笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，有提出自己意见的权利;对到庭的证人进行质证的权利。(3)、提出新证据的权利。即在法庭上，律师有申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或勘验的权利。(4)、参加法庭辩论的权利。律师的辩论权是指律师在诉讼进行过程中，在人民法院的主持下，就争议的问题、案件事实和适用法律，进行辩驳和论证的权利。律师通过行使辩论权，提出和证明自己的主张，反驳对方的主张，帮助法院核实证据，查明案情，从而作出正确的裁判。(5)、对法庭的不正当询问有拒绝回答权。
15、7、获取本案诉讼文书副本的权利 指律师在诉讼过程中，有获得包括起诉书、抗诉书、判决书、裁定书、调解书等诉讼文书副本的权利。(1)凡属公诉案件，检察院应当附起诉书副本一份，交由法院转发辩护律师。有律师辩护的第一审案件，检察院如提起抗诉，也应附抗诉书副本交由法院转发辩护律师。(2)凡有律师参加诉讼的刑事、民事案件，不论一审、二审，法院所作的判决书、裁定书，都应发给承办律师副本。(3)凡有律师参加的仲裁案件，仲裁机构的裁决书副本也应转送承办律师。8、代行上诉权 是指律师认为地方各级人民法院的第一审判决裁定有错误时，经当事人同意或授权，代其向上一级人民法院提起上诉，要求对案件重新进行审理。(1)律师的
16、上诉权基于当事人的同意或授权;(2)律师没有独立的上诉权，仅为代行上诉。9、对公、检、法采取强制措施超过法定期限的，有要求解除强制措施的权利。刑事诉讼法第75条的规定，如果律师发现的人民法院、人民检察院或者公安机关对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施超过法定期限的，律师有权要求解除强制措施。司法实践中，司法机关对犯罪嫌疑人、被告人滥用强制措施或超期羁押的现象非常严重。律师的职责之一就是维护法律的正确实施，保证法律的正确实施。而且超期羁押也侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。为了维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施，律师有权要求解除强制措施。第二节、律师的义务 一、律师的义务的含义 所谓律师的义
17、务，就是指法律规定的律师在执业活动中应一定行为或不得为一定行为的执业行为规范。按照律师法的规定，律师的义务既包括对律师执业条件限制的义务，也包括律师从事业务活动中应承担的义务。二、律师的义务(一)对律师执业条件限制的义务 即法律对有特定身份的律师所施加的一定程度限制其执业自由的义务。律师法第41条规定：曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。这一规定是针对曾任法官、检察官的律师，由于以往的工作岗位往往与有关法院、检察院有着特定的联系，为了避免关系案、人情案的发生，为了维护律师队伍的声誉，律师法作出了这样的规定。律师法第11条规定：公务员不得兼
18、任执业律师。律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。根据1985年5月3日司法部关于全国人大代表和地方各级人大代表能否担任兼职律师的批复的精神，律师是各级人大代表，但不担任各级人大常委会委员的，则可以执行的律师业务。(二)、律师对委托人的义务 律师法在律师应对委托人承担的义务问题上，作了如下规定：1、律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或代理。但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。(第32条，简称无正当理由不得拒绝辩护或代理)理由：律师与委托人的关系是一种契约关系，律师作为契约当事人一
19、方，除非有法定事由的发生，否则，律师不得随意解除委托合同。随意拒绝辩护直接损害委托人的权益。一般情况下，委托人或其亲属受到司法机关的刑事指控后，需要律师提供辩护，律师接受委托后要做很多事情，而且须在法定期限内完成，从时间上讲不是很宽裕。如果律师随意拒绝辩护，迫使委托人更换辩护人，就会损失律师开庭前的工作时间，直接损害了被告人及委托人的权益。律师可拒绝辩护或代理的情形有：委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的。2、律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。（第39条）同一案件中得双方当事人，正是由于利益相对不能调和
20、才发生争讼，律师接受互有利害关系的双方当事人的委托，就很难保证公道的从事代理事务。作为代理人的律师，应当忠实于委托人，不能作出有损于或者可能有损于委托人权益的事情。需要特别强调的是：律师在同一案件中，不论是在一审还是在二审均不得同时或先后为双方担任代理人。而且同一律师事务所的不同律师，也不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人。其理由可参考律师与律师事务所的关系方面。2002年2月26日，中华全国律师协会修订，并经司法部批转的律师职业道德和执业纪律规范第五章第28条规定：律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理。同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方当事人，偏远地区只有一个律师事务所的除外。3、
21、律师不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益；律师不得接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益；(第40条，第2-3项)律师是为了解决当事人争议而执行职务的，律师不应当介入当事人争议的权益之中，更不能将牟取当事人争议的权益作为从事代理活动的目的。律师应当克尽职责，忠实为委托人服务。接受与委托人有利益冲突的对方当事人的财物，往往会导致律师背弃委托人的利益。4、律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国
22、家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。(第38条，简称保密的义务)国家秘密：是指关系到国家安全利益，在一定的时间和一定的范围内不能公开的事项。商业秘密：指不为他人所知悉的能为权利人带来经济效益的技术信息和经营信息。个人隐私：指与公民个人声誉有关的，本人不愿公开的个人生活事件。需要强调的是，律师在委托代理关系结束后仍有保密的义务。(三)律师对法院、仲裁机构的义务 1、律师法第40条第6项规定，故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据。律师在为当事人提供诉讼代理、辩护以及参与仲裁活动时，既要忠实于当事人，又应当忠实于审判机关和仲裁
23、机构。应以事实为根据，以法律为准绳，提供真实的证据和事实。不得对法院、仲裁机构有欺骗行为，包括不得自己制作、提交和陈述虚假的证据，或者隐瞒事实;不得采用威胁、利诱手段使他人提供虚假证据或隐瞒事实。律师不得妨碍对方当事人行使取得证据，支持自己的诉讼请求的权利。律师可以在法庭上与对方当事人就证据的真伪进行质证，但不得妨碍对方取得证据，包括威胁、利诱知情人不向对方当事人提供证据或者出庭作证。我国刑事诉讼法第38条特别强调辩护人不得帮助犯罪嫌疑人，被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得实施威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。刑法第306条规定了辩护人诉讼代理人毁灭
24、证据、伪造证据、妨害作证罪。这种针对律师极其严厉的处罚是各国法律所没有的。实践中，已成为某些司法机关和人员对律师进行报复和打击的手段。2、律师法第40条第4-5项规定，律师不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员；律师不得向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件。律师应当努力钻研和掌握执业所应具备的法律知识和服务技能，依靠自己的专业素质向当事人提供良好服务。而不能通过采用法律所禁止的手段去影响与审判、仲裁有关的人员，进而影响对案件的公正审判与判决，以期达到委托人
25、所期望的目的。我国法官法、仲裁法、检察官法等法律，也从另一方面对法官、检察官和仲裁员作出了相应的约束，以避免徇私舞弊、枉法裁判的情况发生。3、律师不得扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。（第40条第8项）依照律师法的规定，律师的辩论和辩护的权利应当依法保障，同时律师也应当遵守法庭、仲裁庭秩序，按照诉讼法、仲裁法的规定进行诉讼、仲裁活动。(四)律师的其他业务 律师法还规定了律师的其他义务。1、律师不得私自接受委托、私自向委托人收取费用，收受委托人的财物。(第40条，第1项)2、律师不能跨所执业，第10条律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的，应当申请换发律师执业证书。3
26、、律师应当依法纳税。第25条规定，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。律师事务所和律师应当依法纳税。4、律师不得以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务 第26条规定，律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。5、加入律师协会并交纳会费 第45条规定，律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所，同时是全国律师协会的会员。律师协会会员享有律师协会章程规定的权利，履行律师协会章程规定的义务。各国几乎都实行强制性入会，以加强行业自律。但在会费的承担上
27、，我国收取的比例明显偏高，且实行个人会费、团体会费双重征收。一些地方律协会费已成为制约律师发展的因素之一，而收取的会费支出和管理也失规范。三、关于律师刑事豁免权问题 律师刑事豁免权：是指在刑事诉讼中,律师对于其履行职责所发表的有关言论,不受刑事追究的权利。具体包括两层涵义：一是在法庭上的辩护言论不受法律追究；二是依法执行的职务行为不受法律追究。豁免权是在诉讼过程这一特定时间与空间里给予律师不被追究的权利。是排除辩护律师因司法机关的非法追诉所造成的心理顾虑，从而完全自主独立的履行职能，为当事人辩护的有力保障。律师是一个具有高度专业化和高度风险责任的职业，在法律设置上，公安、检察、法院代表国家行使
28、权力，国家是强大后盾，而律师仅仅是接受当事人委托，没有任何国家权力背景，这种完全不同的法律位置、完全不对等的权力，就使得律师虽然通过自身努力可以保证对法律之娴熟掌握，但却无法保证对已经发生之案例事实及每一件证据都做出准确评判，也不能保证辩护发言都严密无缺。在这种情况下，律师如果没有刑事诉讼活动中的刑事豁免权，就会战战兢兢,不敢理直气壮地发表自己的意见，也就不能很好地履行自己的职责，保护被告人的合法权益。因此，只有赋予律师刑事豁免权，才能真正的发挥辩护律师的作用。（一）刑事豁免权概述 1、国际上有关律师豁免权的规定 （1）英国法律规定:律师在履行职务时，有对第三者不负诽谤的责任；出庭律师在处理诉
29、讼案件时，有不负疏忽责任的权利。（2）法国1881年刑事诉讼法第41条规定:“不得对律师在法庭上的发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或藐视法庭的诉讼。（3）我国香港特别行政区香港事务律师执业行为操守指引、香港大律师执业行为守则和香港事务律师执业指令(1990)等有关章节均明确规定,执业大律师和事务律师在出庭代理诉讼时,对第三者不负诽谤罪法律责任。（4）联合国关于律师作用的基本原则文件中肯定了律师的言论豁免权，其中第20条规定：律师对其书面或口头辩护时所发表的有关言论或行为职责任务出现于某一法院，法庭或其他行政当局之前所发表的有关言论应享有民事和刑事豁免权。1）豁免之责任只限于刑事责任，不
30、包括民事，行政，行业责任。对于律师是否承担民事责任要依据当事人和律师事务所签订的合同来确定，而行政责任应由律师管理部门确定。豁免权是否可以扩展到民事领域是一个值得深究的问题，鉴于篇幅在此不作讨论。2）刑事豁免只发生在执业活动中，非执业活动行为所引起的刑事责任不能豁免。3）豁免的范围主要是不得因为律师在法庭上的辩护言论或执行诉讼程序,如收集证据,而使律师陷入刑事起诉。我国的刑事诉讼司法实践中，对辩护律师权利的法律规定并未得到贯彻落实，严重制约和影响了律师从事刑事辩护的积极性，也使得律师在进行刑事辩护中基本上没起到应有的作用，无法保护犯罪嫌疑人或被告人的合法权利，从而最终会影响甚至损害刑事司法制度
31、的公正以及公民的基本权利。联合国关于律师作用的基本原则第16条规定：各国政府应确保律师能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉；不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁。（二）律师刑事豁免权是律师执业的需要 首先，律师在刑事诉讼中所辩护的对象是刑事被告人，被告人是被指责有犯罪行为的人。法律为被告人尤其是指控为有重大犯罪嫌疑的被告人辩护，容易引起各方面的误解、不满、损害、干涉和妨碍甚至打击和迫害。职业上的风险系数相对民事，行政诉讼代理是较大的。其次，律师的活动多数情况下是在是与非的关系中进行的。这其中包含着尖锐，激烈的社
32、会利益冲突。律师为了最大限度地维护委托人的合法权益，为其争取到最佳的诉讼结果，在法律允许的范围内，必须大胆为委托人提供法律意见，针对案件事实适用、证据、法律程序等一切与诉讼有关的问题与专门机关进行磋商、辩论，这同样面临因其在执业中发表的言论而被专门机关追究刑事责任的风险。最后，律师参与刑事诉讼过程是保护被告人，防止国家不当强权侵害的最后一道屏障。然而，在司法实践中，这道屏障常常成为暴力侵害的对象，其原因在于律师在追诉与被追诉者之间设置了一道合法屏障而阻碍了追诉者所追求利益的顺利实现。对于追诉者便由此产生职业报复心理。基于上述原因，许多律师都不愿意代理刑事案件，据2002年中国律师业发展数据统计
33、分析报告：全国律师机构行事辩护及代理区域份额前五名的是浙江（8.91%）；河南（6.74%）；黑龙江（5.77%）；江苏（5.73%）；四川（5.51%）。可见，刑事案件在全国律师机构业务比例中是相当低的。据统计，对“如果律师愿意承办刑事辩护的人不多的原因在于”的问卷调查中，选“刑事案件相对收费低的”约占21%，选“执业风险大的”约占71%，选“检察院，法院很难听从律师意见，辩护价值不大的”约占8%。由此可以看出，律师认为自身权利得不到保障，执业风险大的占绝大多数。（三）我国律师制度有关律师豁免权规定的立法缺陷 1、律师法有关律师权利规定的立法缺陷 目前的法律对律师豁免权的规定并不明确，且缺乏
34、可操作性，如律师依法执业受法律保护；律师担任诉讼代理人或辩护人的，其辩论或辩护的权利应当依法保障；律师在执业活动中的人身权利不受侵犯，这些原则性的规定可以细化成律师的各项具体执业权利。诸如，律师执业有不受打击，迫害，人格尊严不受侵犯，名誉不受损害，人身自由不受非法限制与剥夺等。其中载明“律师必须”字样有五条款，载明“律师不得”字样有八条款，载明律师“应当”字样有十一条款，暗含律师“必须”，“应当”，“不得”字样有十五条款，而规定律师“可以”，律师“有权”的条款不过九款，本部律师法成为律师管制法，修改后的刑法第306条，让刑事辩论成为律师难以涉足的雷区。律师法和刑事诉讼都规定律师依法享有调查取证
35、权，查阅权，但在司法实践中却难以操作。中国律师制度最大的缺陷在于对律师权利的漠视与淡化，从而导致了包括豁免权在内的律师权利迟迟未能被实施与保护。2、刑法306条的立法缺陷 我国刑事司法实践中涉及刑法306条罪名的错案率之高，以及因该条文的存在而导致的律师对于刑事案件代理的恐惧与拒斥心理足以表明：律师的刑事辩护活动事实上已经受到了恫吓，妨碍，威胁，这与联合国关于律师作用的基本原则第16条是相违背的，其本身也存在一定的问题：（1）刑法第306条难以准确操作刑法第306条规定,“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据、威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三
36、年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”据此，最高人民法院和最高人民检察院将该条罪的罪名确定为“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。”（2）本罪的规定笼统，含义模糊。“引诱”证人违背事实改变证人证言或作伪证，对“引诱”刑法中没有阐明，使得现实操作的随意性,主观性很强。实践中，检查机关在不少案例中都以自己一方的证人因律师的调查而改变证人证言为由，对律师实施拘留或逮捕，但是，律师究竟是否对该证人实施过威胁或引诱行为？证人改变的证言是真实的还是虚假的？证人向检察和律师
37、所作的不同证言孰真孰假？这些都不是检控方关注的问题，他们唯一不甘心的是胜诉的希望可能破灭，从而为职业报复留下了可乘之机。（3）刑法第306条有违公平原则 刑法第306条显然存在对律师的歧视：在诉讼中违法乱纪、制造伪证的何止是律师，为什么要单独加以规定？这不仅在世界各国的刑事立法中是少见的，而且对正处于恢复、发展和健全的我国刑事辩护制度是极为不利的。数年的实践证明，一些司法机关，正是借助于这些规定，片面地理解、错误的适用，扼杀着刑事辩护制度，致使一些律师认为“刑事辩护危险”，而不愿接受委托。与此形成显明对比的是，辩护人威胁、引诱证人改变证言可以构成犯罪，而司法工作人员威胁、引诱证人改变证言该如何
38、处理却没有规定。少数侦查人员打着“惩罚犯罪”、“法律监督”的名义，诱供、套供的现象绝非个别，却没有规定为犯罪，这无疑强化了司法工作人员的特权。一些地方的司法机关，把辩护律师正确履行职责，在无罪、从轻、减轻和免除犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任方面进行的调查取证，或会见被告的行为，无端地被视为制造伪证，使律师遭到拘留或逮捕，甚至送交法庭审判，律师的合法权益受到极大的侵害。目前有两个现象应该引起关注：一是办刑事案件的律师越来越少，有的律师干脆不办刑事案件；二是律师办刑事案件越来越难，风险越来越大。难怪有人戏谑道：“如果你要搞法律，千万别当律师；如果你要当律师，千万别办刑事案件；如果你要办刑事案件，千万
39、别取证人证言；如果这一切你都做不到，你自己就到看守所报到吧。”（四）从立法缘由进行分析 1、思想观念上的原因刑辩制度的引进与我国传统思想文化的冲突，是阻碍刑事辩护制度的根本原因。近现代刑事辩护制度产生于西方，作为一种进步的制度盛行于现代各国。然而这种制度所追求的个人独立、平等、权利和合法的自由，同中国的传统思想文化大异其趣、南辕北辙。时至今日，国家本位、权力本位、义务本位的观念仍在相当多的公、检、法官员乃至普通民众的思想中起着支配作用。另外，在刑事诉讼中，“左”的思想的影响也是阻碍刑辩制度实施的一个重要因素。长期以来，许多司法人员认为刑事诉讼的任务就是打击犯罪，视辩护为非法或者多余，错误地认为
40、律师“是站在被告人立场上”、“为坏人说话”，“收人钱财、为人免灾”。一旦他们发现律师提出了与他们不同的对案件认定有利于被告人的意见，就会认为律师是在为被告人开脱罪责，是对他们作为司法官员尊严的挑战，动辄对律师进行呵斥、强制、驱逐，甚至在法庭上殴打律师，或者在事后对律师进行打击报复。这损害了律师自身的合法权益，导致了律师刑事辩护率低，最终使得当事人的合法权益得不到律师的保护。2、整个立法体制的原因我国现行刑事司法程序存在的最严重的问题就是控辩不平衡，就立法体制而言主要体现为：一是宪法和刑事诉讼法规定的公检法三机关分工负责、互相配合互相制约的基本司法原则本身忽视了辩护律师的作用；二是我国宪法、检察院组织法和刑事诉讼法规定，检察院是国家法律监督机关，实践中检察院以法律监督机关的身份作为控诉方出席法庭，其诉讼地位明显高于辩护律师，这种地位的不平等直接造成了检察院的控诉观点更易被法官接受；三是刑事诉讼法第38条规定了律师隐匿、毁灭、伪造证据应当追究刑事责任，刑法第306条规定了律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，此类规定明显误导人们歧视律师；四是律师法着重规定律师的义务，很少规定律师的权利。律师的娘家律师协会软弱无力，虽然全国律协及各地律协也制定了一些办理刑事案件的规则、规范等，但对司法机关没有效力，司法机关不予理睬。
