1、担保法专题及债权维护文书释义w 主要内容：主要内容：w 一、担保问题所涉及的法律适用概述一、担保问题所涉及的法律适用概述w 二、二、物权法物权法中关于担保物权部分的相中关于担保物权部分的相关规定与关规定与担保法担保法及及最高人民法院关最高人民法院关于适用于适用若干问题若干问题的解释的解释相关规定的主要差异相关规定的主要差异w 三、担保权的维护及实现概述三、担保权的维护及实现概述w 四、相关债权维护文书使用释义四、相关债权维护文书使用释义一、担保所涉及的法律适用概述一、担保所涉及的法律适用概述（一）了解担保问题法律适用的必要性（一）了解担保问题法律适用的必要性 1995年的年的担保法担保法、20
2、00年年最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用若干问题的解释若干问题的解释（以下简（以下简称称“担保法解释担保法解释”）2007年年10月月1日开始实施的日开始实施的物权法物权法第四第四编编担保物权担保物权的规定的规定（二）涉及担保问题的主要法律和司法解释（二）涉及担保问题的主要法律和司法解释1、1986年年民法通则民法通则w 该法在第该法在第89条，分别规定了保证、抵押权、定金和留置权。非条，分别规定了保证、抵押权、定金和留置权。非常笼统和简单。现在法院在判决书中已不再引用。常笼统和简单。现在法院在判决书中已不再引用。2、1988年年最高人民法院关于贯彻执行最高人民法院关于贯彻执行若干问题
3、的意见（试行）若干问题的意见（试行）即即民通意见民通意见w 民通意见民通意见第第106至至117条对条对民法通则民法通则第第89条进行了相应条进行了相应解释，使条文更具可操作性。解释，使条文更具可操作性。w 已为已为担保法担保法所替代，不再适用。所替代，不再适用。3、1994年年4月月15日日最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证问题的若干问题的规定关保证问题的若干问题的规定即即保证规定保证规定w 专门针对保证问题的一个司法解释，涉及内容相对比较全面。专门针对保证问题的一个司法解释，涉及内容相对比较全面。w 已为已为担保法担保法所替代，不再适用。所替
4、代，不再适用。4、1995年年10月月1日施行的日施行的担保法担保法w 系统规定了保证、抵押、质押（动产质押、权利质押）、定金、系统规定了保证、抵押、质押（动产质押、权利质押）、定金、留置。留置。w 目前仍在适用，但其中的物保部分（即抵押、质押、留置）与目前仍在适用，但其中的物保部分（即抵押、质押、留置）与物权法物权法规定不一致的内容，不再适用。规定不一致的内容，不再适用。5、1993年年7月月1日施行的日施行的海商法海商法w 其中对船舶的抵押权、留置权和船舶优先权作了特别其中对船舶的抵押权、留置权和船舶优先权作了特别规定。规定。6、1996年年1月月1日施行的日施行的票据法票据法w 其中对票
5、据保证和票据质押作了特别规定。其中对票据保证和票据质押作了特别规定。7、1996年年3月月1日施行的日施行的民用航空法民用航空法w 其中对民用航空器的抵押作了特别规定。其中对民用航空器的抵押作了特别规定。8、2000年年担保法解释担保法解释w 总结担保法施行以来的司法实践，对担保法相关条款做了详细总结担保法施行以来的司法实践，对担保法相关条款做了详细解释，使之更具有操作性，对审理担保案件起到重大作用。解释，使之更具有操作性，对审理担保案件起到重大作用。9、2007年年10月月1日施行的日施行的物权法物权法 第四编对担保物权做了完整的规定，主要是沿袭了第四编对担保物权做了完整的规定，主要是沿袭了
6、担保法担保法和和担保法解释担保法解释关于担保物权的一些制度规则，在此基础上关于担保物权的一些制度规则，在此基础上进行了一些适当的修改和完善，其中有一些创新。进行了一些适当的修改和完善，其中有一些创新。（三）法律适用规则（三）法律适用规则 1、“新法优于旧法新法优于旧法”物权法物权法是新法，所以要优先适用是新法，所以要优先适用物权物权法法。2、“上位法优于下位法上位法优于下位法”物权法物权法第第178条：条：“担保法担保法与本法不与本法不一致的，适用本法。一致的，适用本法。”3、“特别法优于一般法特别法优于一般法”。担保法担保法第第95条，条，“海商法等法律对担保海商法等法律对担保有特别规定的，
7、依照其规定有特别规定的，依照其规定”。w一般担保纠纷案件的法律适用一般担保纠纷案件的法律适用（1）担保法担保法有规定的，首先应当适用有规定的，首先应当适用担保法担保法的规定。的规定。（2）如果）如果担保法担保法关于担保物权的规定与关于担保物权的规定与物权法物权法不一致，不一致，或者缺乏明确规定的内容，应以或者缺乏明确规定的内容，应以物权法物权法规定为准。规定为准。（3）担保法担保法、物权法物权法均没有规定的，适用均没有规定的，适用民法通则民法通则等一般法律法规的规定。等一般法律法规的规定。（4）法律及行政法规没有规定的，应当适用有关担保的司法解）法律及行政法规没有规定的，应当适用有关担保的司法
8、解释。释。w注意：物权法施行后，注意：物权法施行后，担保法解释担保法解释继续适用，但其中涉继续适用，但其中涉及担保物权的相关规定与物权法规定不相吻合的，应当以及担保物权的相关规定与物权法规定不相吻合的，应当以物权法物权法为准。为准。特殊担保纠纷案件的法律适用特殊担保纠纷案件的法律适用w分别适用分别适用海商法海商法票据法票据法民用航空法民用航空法等等特别法中关于担保的相关规定。特别法中关于担保的相关规定。（1）海商法海商法中对于担保问题的特别规定中对于担保问题的特别规定w注意：第一，登记对抗主义（担保法则为登记生效注意：第一，登记对抗主义（担保法则为登记生效主义）。第二，船舶优先权、留置权、抵押
9、权的受主义）。第二，船舶优先权、留置权、抵押权的受偿先后顺序。偿先后顺序。w了解三个国际公约：了解三个国际公约：1926年年统一船舶优先权和抵统一船舶优先权和抵押权若干规则的国际公约押权若干规则的国际公约、1967年年统一船舶优统一船舶优先权和抵押权若干规则的国际公约先权和抵押权若干规则的国际公约、1993年年船船舶优先权和抵押权国际公约舶优先权和抵押权国际公约。（2）票据法票据法关于票据担保的特别规定关于票据担保的特别规定A、票据保证、票据保证w 与与担保法担保法规定的一般的保证之间存在较大差规定的一般的保证之间存在较大差异，票据法作了特别规定。在审理票据保证纠纷异，票据法作了特别规定。在审
10、理票据保证纠纷案件时，应当优先适用票据法的相关规定处理。案件时，应当优先适用票据法的相关规定处理。B、票据质押、票据质押w 应当优先适用票据法及最高人民法院应当优先适用票据法及最高人民法院关于审理关于审理票据纠纷案件的若干规定票据纠纷案件的若干规定（注：该司法解释作（注：该司法解释作出了与担保法有所不同的规定）出了与担保法有所不同的规定）w 物权法物权法第第223、224、225条的规定应当适用于条的规定应当适用于票据质押。这几条对质押合同的签订、质押设立票据质押。这几条对质押合同的签订、质押设立时间、债务清偿与价款提存等作出明确规定。时间、债务清偿与价款提存等作出明确规定。（3）民用航空法民
11、用航空法对民用航空器抵押的特别规定对民用航空器抵押的特别规定w 第第16条的规定，设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵条的规定，设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。（登记对抗主义）经登记的，不得对抗第三人。（登记对抗主义）w 担保法担保法第第41条、条、42条规定，以航空器抵押的，应当办条规定，以航空器抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。根据特别法优理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。根据特别法优先于一般法的原则，应当适用先于一般法的原则，应当适用民用
12、航空法民用航空法。（登记生。（登记生效主义）效主义）w 根据根据物权法物权法188条规定，抵押权自抵押合同生效时设立，条规定，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。未经登记，不得对抗善意第三人。该法采取了与民用航空法相同的作法，即该法采取了与民用航空法相同的作法，即“登记对抗登记对抗”主主义。但应注意其中义。但应注意其中“善意善意”两个字有无的区别。两个字有无的区别。我们认为，有冲突的，应适用上位法。因此应以物权法为我们认为，有冲突的，应适用上位法。因此应以物权法为准。准。二、二、物权法物权法第四编担保物权部分的相关规定与第四编担保物权部分的相关规定与担保法担保法及及担保法
13、解释担保法解释相关规定的主要差相关规定的主要差异异物权法物权法第四编担保物权从第第四编担保物权从第170条到条到240条，共条，共71条。与此前的条。与此前的担保法担保法和和担保法解释担保法解释相相比，在大的方面主要有以下不同点比，在大的方面主要有以下不同点：（一）明确规定了担保物权的优先除外规则。（一）明确规定了担保物权的优先除外规则。w 所谓担保物权的优先除外规则，就是说抵押权、质权和留置所谓担保物权的优先除外规则，就是说抵押权、质权和留置权并不是永远都是处于第一位的，在我国目前法律规定的框权并不是永远都是处于第一位的，在我国目前法律规定的框架下，有很多情况担保物权要放在第二位。架下，有很
14、多情况担保物权要放在第二位。w 担保法担保法中只是强调抵押权、质权和留置权是一种优先受中只是强调抵押权、质权和留置权是一种优先受偿权，当债务人没有履行到期债务时，担保物权人享有优先偿权，当债务人没有履行到期债务时，担保物权人享有优先受偿权，但没有提及该种优先受偿权有可能不是最优先的。受偿权，但没有提及该种优先受偿权有可能不是最优先的。w 物权法第物权法第170条：条：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。产优先受偿的
15、权利，但法律另有规定的除外。”其中的但书背后所涉及的问题就是优先除外规则。其中的但书背后所涉及的问题就是优先除外规则。w 例如：例如：合同法合同法286条规定的建设工程优先受偿权，不属于条规定的建设工程优先受偿权，不属于担保物权，但比抵押权还优先。担保物权，但比抵押权还优先。海商法海商法中规定的船舶优中规定的船舶优先权也不属于担保物权，但也比留置权、抵押权优先受偿。先权也不属于担保物权，但也比留置权、抵押权优先受偿。税收征管法税收征管法中也明确规定了国家的税收优先权。中也明确规定了国家的税收优先权。优先权：法律另有规定的八种情形：优先权：法律另有规定的八种情形：1、未清偿的职工债权。、未清偿的
16、职工债权。w 2006年年8月月27日通过、日通过、2007年年6月月1日施行的新的日施行的新的企业破产法企业破产法。w 企业破产法企业破产法第第109条规定了担保权人的担保权，也就是说企条规定了担保权人的担保权，也就是说企业特定的担保财产，可以实行担保权。业特定的担保财产，可以实行担保权。w 第第113条规定，企业破产的时候清偿一般债权就是用破产财产。条规定，企业破产的时候清偿一般债权就是用破产财产。w 注意：第注意：第132条的特别规定，就是说当企业在新的条的特别规定，就是说当企业在新的企业破产法企业破产法公布之日，也就是公布之日，也就是2006年的年的8月月27日之前，如果破产企业还欠职
17、日之前，如果破产企业还欠职工的医疗保险、工资还有社会保险、抚恤金以及其他的法律法工的医疗保险、工资还有社会保险、抚恤金以及其他的法律法规规定需要划拨到职工账户上一些补偿金的时候，你应该用第规规定需要划拨到职工账户上一些补偿金的时候，你应该用第113条破产财产来清偿。条破产财产来清偿。w 万一破产财产不够怎么办？万一破产财产不够怎么办？旧的旧的破产法破产法：不够就算了：不够就算了 新的新的破产法破产法规定：如果不够，可以拿抵押权人也就是担保规定：如果不够，可以拿抵押权人也就是担保物权人的担保财产接着清偿。清偿之后，还有剩余额的时候，物权人的担保财产接着清偿。清偿之后，还有剩余额的时候，再归担保物
18、权人或者银行，如果没有剩余额，倒霉的就是担保再归担保物权人或者银行，如果没有剩余额，倒霉的就是担保物权人。物权人。2、合同法合同法第第286条规定的建筑工程承包人的法定优条规定的建筑工程承包人的法定优先权。先权。w 该条规定该条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工
19、程依法拍卖。建设工程的价款就申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。w 最高人民法院最高人民法院2002年年10月月26日专门发了一个关于建筑日专门发了一个关于建筑工程承包人优先受偿权的批复。工程承包人优先受偿权的批复。批复直接规定，建筑工程承包人的优先受偿权优先于批复直接规定，建筑工程承包人的优先受偿权优先于一般的抵押权以及其他的债权。一般的抵押权以及其他的债权。3、船舶、航空器的优先权、船舶、航空器的优先权 海商法海商法第第22条规定有船舶优先权。条规定有船舶优先权。例如：一个船务公司要建一艘船没有钱怎么办？例如：一
20、个船务公司要建一艘船没有钱怎么办？银行贷款银行贷款船舶抵押权船舶抵押权产生产生运输过程中发生运输过程中发生了碰撞了碰撞维修维修船务公司拖欠维修费船务公司拖欠维修费维修维修企业扣留船企业扣留船船舶留置权船舶留置权。如果要遣返职工或如果要遣返职工或者欠船员工资者欠船员工资船舶优先权船舶优先权 三个权利并存，如果发生冲突，怎么办？三个权利并存，如果发生冲突，怎么办？海商法海商法第第25条规定：第一位是船舶的优先权，第条规定：第一位是船舶的优先权，第二位是船舶的留置权，第三位是船舶的抵押权。二位是船舶的留置权，第三位是船舶的抵押权。为什么要规定船舶的优先权？为什么要规定船舶的优先权？海商法海商法所规定
21、的船舶的优先权主要是指船员的工所规定的船舶的优先权主要是指船员的工资、遣返费用、船长工资，还有船舶发生碰撞、出资、遣返费用、船长工资，还有船舶发生碰撞、出现海难的时候要有紧急救助的费用。现海难的时候要有紧急救助的费用。w 民用航空法民用航空法：航空器的优先权：航空器的优先权根据根据民航法民航法第第19条规定，飞机出问题了，条规定，飞机出问题了，需要紧急救助，或者是日常必要的维修、需要紧急救助，或者是日常必要的维修、保管的费用，这个时候这些债权就是保管的费用，这个时候这些债权就是航空航空器的优先权器的优先权。优先权和航空器抵押权发生冲突的时候，优先权和航空器抵押权发生冲突的时候，民用航空法民用航
22、空法第第22条规定优先权要优先条规定优先权要优先于抵押权。于抵押权。4、担保财产承租人的优先购买权。、担保财产承租人的优先购买权。w物权法物权法的第的第190条安排两个权利之间的冲突问题，条安排两个权利之间的冲突问题，一个是承租人的租赁权，一个是抵押人的抵押权。一个是承租人的租赁权，一个是抵押人的抵押权。w例如：某大楼先租给了中国电信，后为农行设立抵例如：某大楼先租给了中国电信，后为农行设立抵押权。押权。在先租后押情况下，第在先租后押情况下，第190条明确规定：租赁权是条明确规定：租赁权是可以对抗抵押权的，因为它贯彻买卖不破租赁这样可以对抗抵押权的，因为它贯彻买卖不破租赁这样一个基本原则，也就
23、是一个基本原则，也就是合同法合同法第第229所规定的原所规定的原则。则。如果是先设立抵押，后成立租赁关系，如果是先设立抵押，后成立租赁关系，物权法物权法第第190条第条第2款规定：如果抵押权已经登记了，你的款规定：如果抵押权已经登记了，你的租赁权是不能对抗登记抵押权的。租赁权是不能对抗登记抵押权的。注意：注意：合同法合同法第第229规定了买卖不破租赁，但是第规定了买卖不破租赁，但是第230条有一条有一个单独的条文，规定了承租人的优先购买权。个单独的条文，规定了承租人的优先购买权。物权法物权法第第195条规定：抵押权实现的时候有三种方式，条规定：抵押权实现的时候有三种方式，拍卖、变卖和折价。拍卖
24、、变卖和折价。当它采取折价的时候，就意味着抵押权人要取得大楼的所当它采取折价的时候，就意味着抵押权人要取得大楼的所有权。他也要所有权，那么第有权。他也要所有权，那么第230条规定的承租人也有优先条规定的承租人也有优先购买权。两个取得所有权的机构发生冲突的时候怎么办？购买权。两个取得所有权的机构发生冲突的时候怎么办？应该按照应该按照合同法合同法第第230条的规定：承租人有优先购买权。条的规定：承租人有优先购买权。优先购买权保护的对象不是租赁权，它保护的是承租人获取优先购买权保护的对象不是租赁权，它保护的是承租人获取出租财产或者承租财产的机会。这个条文是有特殊的或者独出租财产或者承租财产的机会。这
25、个条文是有特殊的或者独立的保护功能和立法目的的，所以说只有在承租人放弃优先立的保护功能和立法目的的，所以说只有在承租人放弃优先购买权的时候，抵押权人才能通过折价的方式取得所有权购买权的时候，抵押权人才能通过折价的方式取得所有权。5、财产共有人的优先购买权。、财产共有人的优先购买权。w民法通则民法通则第第78条条 按份共有人在出售其份额时，其他共有按份共有人在出售其份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。当人在同等条件下，有优先购买的权利。当他的优先购买权和抵押一方冲突的时候，他的优先购买权和抵押一方冲突的时候，他和承租人的优先购买权的基理是一样的，他和承租人的优先购买权的基理是一样的
26、，也要优先于抵押权人也要优先于抵押权人。6、国家的税收优先权。、国家的税收优先权。w2001年年5月月1日我国修改了日我国修改了税收征收法税收征收法。w税收征收法税收征收法第第45条条 优先保护国家的利益。这个属于典型的优先权规定，优先保护国家的利益。这个属于典型的优先权规定，首先优先权本身这么规定就危害了银行的交易安全。首先优先权本身这么规定就危害了银行的交易安全。w税收征收法税收征收法第第46条又规定，抵押权人或者担保条又规定，抵押权人或者担保物权人你们在设定抵押权或担保物权时，你可以到物权人你们在设定抵押权或担保物权时，你可以到当地税务机关查一查抵押人是不是欠国家的税，而当地税务机关查一
27、查抵押人是不是欠国家的税，而且当地的税务机关有义务对这些欠税人的欠税情况且当地的税务机关有义务对这些欠税人的欠税情况进行公告。这样一方面实现了优先权的立法目的，进行公告。这样一方面实现了优先权的立法目的，同时又兼顾了交易安全。同时又兼顾了交易安全。7、划拨土地使用权出让金的收取权。、划拨土地使用权出让金的收取权。w担保法担保法第第56条：条：“拍卖划拨的国有土地使拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后，抵押权人有优先土地使用权出让金的款项后，抵押权人有优先受偿权受偿权”。8、司法费用的优先权。、司法费用的优先
28、权。w如根据如根据民用航空法民用航空法的第的第21条规定，执行人条规定，执行人民法院的判决和委托拍卖评估的费用要先行拨民法院的判决和委托拍卖评估的费用要先行拨付。付。w最高人民法院在最高人民法院在关于人民法院执行工作若干关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）问题的规定（试行）第第49条也明确规定：委条也明确规定：委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。费用，从所得价款中优先扣除。（二）关于独立担保的法律适用问题（二）关于独立担保的法律适用问题1、所谓独立担保，指的就是担保人与被担保人明确约定担保合同的效力独、所谓独立担保
29、，指的就是担保人与被担保人明确约定担保合同的效力独立于主合同，不受主合同效力的影响，也就是说突破了担保合同系主合立于主合同，不受主合同效力的影响，也就是说突破了担保合同系主合同从合同这一理论。同从合同这一理论。w 其来源于其来源于担保法担保法第第5条第条第1款款“担保合同是主合同的从合同。主合同担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。”w 当时这一规定曾引发过较大争议。但实践中，银行制订的担保合同中都当时这一规定曾引发过较大争议。但实践中，银行制订的担保合同中都无一例外地明确约定了独立担保条款，经保护自
30、身利益。无一例外地明确约定了独立担保条款，经保护自身利益。2、物权法物权法第第172条规定条规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。w 注意二者之间的区别。物权法不再允许当事人约定独立担保。我们理解注意二者之间的区别。物权法不再允许当事人约定独立担保。我们理解是基于如下原因：是基于如下原因：物权法物权法第第5条规定了物权法定原则，也就是物权
31、内条规定了物权法定原则，也就是物权内容和类型只能由法律规定，当事人不能通过合同约定。独立的抵押权没容和类型只能由法律规定，当事人不能通过合同约定。独立的抵押权没有抵押权的从属性，这个时候就是一种新的抵押权，当事人不能通过合有抵押权的从属性，这个时候就是一种新的抵押权，当事人不能通过合同来约定。所以同来约定。所以物权法物权法第第172条第条第2款但书，就把款但书，就把担保法担保法中的第中的第5条条1款但书独立物保给砍掉了，就是绝对不允许当事人通过合同来约定。款但书独立物保给砍掉了，就是绝对不允许当事人通过合同来约定。w 同时注意：由于物权法的该条关于否定独立担保的规定，只能是针对于同时注意：由于
32、物权法的该条关于否定独立担保的规定，只能是针对于担保物权的，而担保法第五条的规定实际上还包括人保即保证。因此人担保物权的，而担保法第五条的规定实际上还包括人保即保证。因此人保情况下似乎依旧可以约定独立担保。保情况下似乎依旧可以约定独立担保。（三）关于物保与人保并存如何处理的问题（三）关于物保与人保并存如何处理的问题w 担保法解释担保法解释与与担保法担保法的规定不同，而的规定不同，而物物权法权法的规定又与的规定又与担保法解释担保法解释有所不同。有所不同。1、担保法担保法的规定的规定 该法第该法第28条规定条规定“同一债权既有保证又有物的担保同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债
33、权承担保证责任。的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。的范围内免除保证责任。”当存在一个抵押和人保的时候，立法者是绝对偏爱当存在一个抵押和人保的时候，立法者是绝对偏爱保证人的，一定要先实行抵押权，剩下的保证人再保证人的，一定要先实行抵押权，剩下的保证人再承担相应责任。这就是所谓的保证人绝对优待权。承担相应责任。这就是所谓的保证人绝对优待权。根据该条规定，人保、物保并存的时候，人保承担根据该条规定，人保、物保并存的时候，人保承担物保之外的份额，如果物保灭失或者是放弃了，保物保之外的
34、份额，如果物保灭失或者是放弃了，保证人的责任也在相应的份额内要消灭的。从这种规证人的责任也在相应的份额内要消灭的。从这种规定，我们可以看出立法者在这个问题上采取的是定，我们可以看出立法者在这个问题上采取的是“保证人绝对优待主义保证人绝对优待主义”。2、担保法解释担保法解释的规定的规定w 担保法解释担保法解释第第38条第条第1款：款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，担保的范
35、围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额其他担保人清偿其应当分担的数额”。w 担保法解释将人保物保并存情况区分为两种情形分别对待：担保法解释将人保物保并存情况区分为两种情形分别对待：一种情形是债务人向银行借钱，自己提供担保拿自有房屋抵一种情形是债务人向银行借钱，自己提供担保拿自有房屋抵押，这种情形下仍旧采取保证人优待主义。押，这种情形下仍旧采取保证人优待主义。另一种情形是我借钱，我的朋友拿他的房子给我提供抵押。另一种情形是我借钱，我的朋友拿他的房子给我提供抵
36、押。在物保是债务人提供的时候，还是实行保证人优待主义。只在物保是债务人提供的时候，还是实行保证人优待主义。只有在第三人也就是我的朋友提供抵押权的时候，这个时候搞有在第三人也就是我的朋友提供抵押权的时候，这个时候搞平等主义，也就是保证和第三人抵押是平等的，债权人可以平等主义，也就是保证和第三人抵押是平等的，债权人可以选择向保证人或抵押人主张权利。他们承担完责任后，既可选择向保证人或抵押人主张权利。他们承担完责任后，既可以向债务人追偿，也可以相互追偿，这就是平等主义。以向债务人追偿，也可以相互追偿，这就是平等主义。3、物权法物权法的规定的规定w 物权法第物权法第176条条：“被担保的债权既有物的担
37、保又有人的担保的，债被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提提供担保的第三人承担担保责任后，
38、有权向债务人供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。追偿。”w 物权法沿袭了担保法解释第物权法沿袭了担保法解释第38条的规定，彻底的条的规定，彻底的摒弃了摒弃了担保法担保法第第28条。但在沿袭基础上又有条。但在沿袭基础上又有所区别：主要有两点：所区别：主要有两点：（1）第一个它强调了首先要尊重当事人的契约自由。）第一个它强调了首先要尊重当事人的契约自由。（2）担保法解释承认人保、物保之间享有相互追偿权，但是）担保法解释承认人保、物保之间享有相互追偿权，但是物权法物权法没有规定相互追偿权，而只是规定他们有权向债没有规定相互追偿权，而只是规定他们有权向债务人追偿。务人追偿。物权法物权法第第
39、176条没有明确规定人保、物保之间相互追偿权条没有明确规定人保、物保之间相互追偿权到底是什么意思？是因为担保法解释规定了，我们就不予规到底是什么意思？是因为担保法解释规定了，我们就不予规定，还是我们不规定相互追偿权就意味着禁止你们之间相互定，还是我们不规定相互追偿权就意味着禁止你们之间相互追偿？追偿？全国人大法工委否定担保人之间相互追偿。主要理由有两全国人大法工委否定担保人之间相互追偿。主要理由有两点：点：第一，人保、物保虽然都存在，但是你们两人之间是没第一，人保、物保虽然都存在，但是你们两人之间是没有签订任何合同的。有签订任何合同的。第二，按照司法解释说要承担相应的份额，这个份额计第二，按照
40、司法解释说要承担相应的份额，这个份额计算起来非常麻烦。因此还是不要相互追偿了。算起来非常麻烦。因此还是不要相互追偿了。最高人民法院并不完全赞同这种意见，认为毕竟最高人民法院并不完全赞同这种意见，认为毕竟物权法物权法没有明确规定，而且没有明确的禁止相互追偿，因此认为相没有明确规定，而且没有明确的禁止相互追偿，因此认为相互追偿权问题有待进一步的明确。互追偿权问题有待进一步的明确。（四）统一规定了担保物权的消灭原因（四）统一规定了担保物权的消灭原因w 物权法第物权法第177条统一规定了担保物权的消灭原因。包括四种条统一规定了担保物权的消灭原因。包括四种情形：情形：主债权获得清偿，担保物权实现，或是债
41、权人放弃担保物主债权获得清偿，担保物权实现，或是债权人放弃担保物权，再有就是法律规定的其他消灭原因。权，再有就是法律规定的其他消灭原因。w 法律规定担保物权消灭的其他原因：法律规定担保物权消灭的其他原因：一是担保法第一是担保法第58条规定的条规定的“抵押权因抵押物灭失而消灭。抵押权因抵押物灭失而消灭。”二是担保法第二是担保法第73条规定的条规定的“质权因质物灭失而消灭。质权因质物灭失而消灭。”（五）可以抵押的财产范围问题（五）可以抵押的财产范围问题w 物权法在物权法在180条做了明确规定，与担保法第条做了明确规定，与担保法第34条相比，发生条相比，发生了范围上的及用语上的一些变化，了范围上的及
42、用语上的一些变化，“第第180条条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：押：w注意：注意：担保法担保法强调的是抵押人所有，抵押人有权处分只强调的是抵押人所有，抵押人有权处分只是限于对国有财产的处分。是限于对国有财产的处分。物权法不再强调抵押人所有，有物权法不再强调抵押人所有，有权处分即可。权处分即可。（一）建筑物和其他土地附着物；（一）建筑物和其他土地附着物；w注：注：担保法担保法第第34条第条第1项项“抵押人所有的的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的的房屋和其他地上定着物；”（二）建设用地使用权；（二）建设用地使用权；w注：注：担保法担保法第第
43、34条第条第3项项“抵押人有权处分的国有的土地使用权、房抵押人有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。屋和其他地上定着物。”（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；w注：注：担保法担保法第第34条第条第5项项“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等的荒地的土地使用权。山、荒沟、荒丘、荒滩等的荒地的土地使用权。”物权法规定不再需征物权法规定不再需征得发包人同意即可抵押，但仅限于该等荒地的土地承包经营权是按照该得发包人同意即可抵押，但仅限于该等荒地的
44、土地承包经营权是按照该法第法第133条规定的条规定的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的以招标、拍卖、公开协商等方式取得的”。否则不能。否则不能设定抵押。设定抵押。（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；w注：此为物权法新增加的抵押财产。相当于将原担保法第注：此为物权法新增加的抵押财产。相当于将原担保法第34条条2项和项和4项项中的中的“机器机器”、“其他财产其他财产”进行明确化。进行明确化。w担保法担保法第第34条条2项项“抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产”w担保法担保法第第34条条4项项“抵押人依法有权处分
45、的国有的机器、交通运输工抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产具和其他财产”（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；w注：吸收了注：吸收了担保法解释担保法解释第第47条规定，并从建筑物扩大至船条规定，并从建筑物扩大至船舶、航空器。舶、航空器。w 担保法解释担保法解释第第47条：以依法获准尚未建造的或者正在建条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。人民法院可以认定抵押有效。（六）交通运输工具；（六）交通运输工具；w
46、注：保留了注：保留了担保法担保法第第34条条2项和项和4项中的交通运输工具。项中的交通运输工具。（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。w注：注：担保法担保法第第34条条6项：依法可以抵押的其他财产。项：依法可以抵押的其他财产。w物权法由原物权法由原“依法可以抵押的依法可以抵押的”说法改变为说法改变为“法律、行政法规法律、行政法规未禁止抵押的未禁止抵押的”，而且特别强调是法律、行政法规未禁止。大，而且特别强调是法律、行政法规未禁止。大大扩大了可供抵押的财产范围。大扩大了可供抵押的财产范围。w 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。抵押人可以将前款所列财产
47、一并抵押。”w 通过上述对比分析，应当说物权法第通过上述对比分析，应当说物权法第180条完全取代了条完全取代了担保担保法法第第34条的规定，因此以后在抵押财产的范围问题上就不要条的规定，因此以后在抵押财产的范围问题上就不要再看担保法再看担保法34条的规定了。条的规定了。（六）关于动产的浮动抵押问题（六）关于动产的浮动抵押问题w 物权法在第物权法在第181条、条、189条和条和196条新增加了条新增加了“动产动产的浮动抵押制度的浮动抵押制度”。1、概念、概念w 第第181条规定：条规定：“经当事人经当事人书面协议书面协议，企业、个体企业、个体工商户、农业生产经营者工商户、农业生产经营者可以将可以
48、将现有的以及将有现有的以及将有的的生产设备、原材料、半成品、产品生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就情形，债权人有权就实现抵押权时的动产实现抵押权时的动产优先受优先受偿。偿。”w 形式要件的要求、主体的要求、现时动产和将来动形式要件的要求、主体的要求、现时动产和将来动产、实现抵押权时的动产产、实现抵押权时的动产2、抵押权的设立原则、抵押权的设立原则w 物权法第物权法第189条规定：动产的浮动抵押登记机关为条规定：动产的浮动抵押登记机关为抵押人住所地的工商行政管理部门。
49、抵押人住所地的工商行政管理部门。w 抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。抗善意第三人。“登记对抗主义登记对抗主义”。2007年国家工商总局年国家工商总局动产抵押登记规定动产抵押登记规定。3、抵押权对抗效力的例外、抵押权对抗效力的例外w 第第189条第条第2款规定的一个例外，即这种抵押即使是款规定的一个例外，即这种抵押即使是登记了，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价登记了，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。款并取得抵押财产的买受人。4、抵押财产的确定时点、抵押财产的确定时点w 物权法第物权法第196条
50、明确规定了对于动产的浮动抵押，条明确规定了对于动产的浮动抵押，抵押财产在四种情形之一发生时确定。抵押财产在四种情形之一发生时确定。（七）关于抵押合同与抵押权的区分问题（七）关于抵押合同与抵押权的区分问题1、物权法明确区分了抵押合同的生效与抵押权的设立这两个不同的概念、物权法明确区分了抵押合同的生效与抵押权的设立这两个不同的概念w 物权法第物权法第186、187、189条关于抵押权设立时间的规定条关于抵押权设立时间的规定物权法与担物权法与担保法的重大区别。保法的重大区别。w 担保法强调抵押合同的生效时间而未提及抵押权的设立时间（注：担保担保法强调抵押合同的生效时间而未提及抵押权的设立时间（注：担
