1、第九章第九章 争议的预防和处理争议的预防和处理 一、约定异议与索赔条款的意义一、约定异议与索赔条款的意义 国际货物贸易涉及的面很广,情况复杂多变,在履约过程中,如一个环节出问题,就可能导致一方当事人违约或毁约,而给另一方当事人造成损害,受损害的一方为了维护自身权益,便向违约方提出异议,并要求赔偿损失。索赔事件多发生在交货期、交货品质与数量等问题上。一般来说一般来说,买方向卖方提买方向卖方提出索赔的情况较多。当然出索赔的情况较多。当然,买方不按期接运货物或无理拒收货物与拒付货款的情况也时有发生买方不按期接运货物或无理拒收货物与拒付货款的情况也时有发生,因因此此,也有卖方向买方索赔的情况。也有卖方
2、向买方索赔的情况。在我国进出口业务中,履行出口合同时,外商向我方索赔的情况比较多;履行进口合同时,则由我方向外商索赔的情况比较多。为了便于处理这类问题,在国际货物买卖合同中,通常都应订立异议与索赔条款。约定此项条款,具有双重意义,即一方面有利于促使合同一方面有利于促使合同当事人认真履约当事人认真履约,另一方面也有利于合同当事人在遇到违约情况时依约处理合同争议。另一方面也有利于合同当事人在遇到违约情况时依约处理合同争议。第一节异议与索赔第一节异议与索赔 二、异议与索赔条款的内容二、异议与索赔条款的内容 异议与索赔条款异议与索赔条款 异议与索赔的时限异议与索赔的时限 索赔的依据索赔的依据 索赔金额
3、和违约处理办法等。索赔金额和违约处理办法等。第一节异议与索赔第一节异议与索赔(一一)索赔的时限索赔的时限 为了方便处理履约当中出现的违约问题,在异议与索赔条款中,应写明索赔的时限,如守约方超过约定时限提出异议与索赔,即丧失其索赔的权利,违约方可不予受理。索赔时限有约定有约定和法定法定之分,约定索赔时限的长短,由交易双方酌情商定,对于有质量保证期限的商品,还应加订质量保证期。法定索赔时限,由国家和国际立法确定。一般来说,法定索赔时限较长,如联合国国际货物销售合同公联合国国际货物销售合同公约约和我国合同法合同法都规定为自买方实际收到货物之日起两年之内。应当指出,法定索赔时限虽一般比约定索赔时限长,
4、但约定索赔时限的效力,在加订质量保证期的情况下,有时可以超过法定索赔时限。法定索赔时限,只有在买卖合同中未约定索赔时限时才起作用。第一节异议与索赔第一节异议与索赔(二二)索赔的依据索赔的依据 在异议与索赔条款中,一般都规定提出索赔应出具的证据和出证机构证据和出证机构。例如,双方约定:货到目的港卸货后,若发现品质、数量或重量与合同规定不符,除应由保险公司或船公司负责外,买方于货到目的港后若干天内,凭双方约定的某商检机构出具的检验证明向卖方提出索赔。(三三)索赔金额索赔金额 异议异议与索赔条款索赔条款对合同双方当事人都有约束力,不论何方违约,受损害方都有权提出索赔。若买卖合同中有约定损害赔偿的金额
5、或损害赔偿额的计算方法,则按约定的赔偿金额或根据约定的损害赔偿额的计算方法计算出的赔偿金额提出索赔。若合同中事先未作规定,则只能事后酌情确定。一般来说,索赔金额应相当于因当事人违约所造成的损失,其中包括合同履行后守约方的预期利益,但不得超过违约方订立合同时能够预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失。第一节异议与索赔第一节异议与索赔(三三)索赔金额索赔金额 异议与索赔条款异议与索赔条款对合同双方当事人合同双方当事人都有约束力,不论何方违约,受损害方都有权提出索赔。若买卖合同中有约定损害赔偿的金额或损害赔偿额的计算方法,则按约定的赔偿金额或根据约定的损害赔偿额的计算方法计算出的赔偿金额提出索赔。
6、若合同中事先未作规定,则只能事后酌情确定。一般来说,索赔金额应相当于因当事人违约所造成的损失,其中包括合同履行后守约方的预期利益,但不得超过违约方订立合同时能够预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失。(四四)违约处理办法违约处理办法 在有的异议与索赔条款异议与索赔条款中,对守约方如何索赔和违约方如何理赔都分别作了具体规定。第一节异议与索赔第一节异议与索赔 三、约定异议与索赔条款的注意事项三、约定异议与索赔条款的注意事项(一一)合理约定索赔的期限合理约定索赔的期限 索赔期的长短,同买卖双方有利害关系。若索赔期规定过长,势必使违约方承担责任的期限也随之延长,从而加重了其负担;如索赔期规定太短,有
7、可能使守约方无法行使索赔权而蒙受更大的损失。(二二)索赔期的约定应明确具体索赔期的约定应明确具体(1)货到目的港后若干天起算;(2)货到目的港卸离海轮后若干天起算;(3)货到买方营业处所或用户所在地后若干天起算;(4)货物检验后若干天起算。(三三)索赔条款与检验条款之间的联系索赔条款与检验条款之间的联系 异议与索赔条款同商品检验条款有着密切的联系。异议与索赔条款同商品检验条款有着密切的联系。第一节异议与索赔第一节异议与索赔 一、违约金一、违约金(一一)违约金的含义与性质违约金的含义与性质 违约金是指一方当事人违反合同,依据约定或法律规定向另一方当事人支付一定数额的金钱的责任。它是违约责任中一种
8、常见的责任形式。违约金有约定和法定之分。(二二)约定违约金条款的意义约定违约金条款的意义 利于维护合同的严肃性,也有利于促使合同当事人贯彻重合同、守信用的原则。由此可见,在进出口合同中约定违约金条款,具有重要的法律和实践意义。(三三)违约金条款的内容及约定违约金条款的注意事项违约金条款的内容及约定违约金条款的注意事项 1.违约金数额的确定应当合理 2.违约金条款应明确具体第二节违约金与定金第二节违约金与定金 二、定金二、定金(一一)定金的含义及约定定金条款的意义定金的含义及约定定金条款的意义 定金定金,是指合同一方当事人按合同约定预先付给另一方当事人一定数额的金钱是指合同一方当事人按合同约定预
9、先付给另一方当事人一定数额的金钱,以保证合同的订立与合同的以保证合同的订立与合同的成立、担保合同的履行和保留合同的解除权成立、担保合同的履行和保留合同的解除权,它是作为债权的担保而存在的。它是作为债权的担保而存在的。(二二)定金条款的内容定金条款的内容(1)定金的数额及支付定金的时间与方式。(2)付给定金的一方履行合同义务后,是收回定金还是抵作价款。(3)定金罚则。即支付定金的一方不履行合同义务的,即丧失定金的所有权,因而无权请求返还定金;收受定金的一方不履行合同义务的,则应双倍返还定金。第二节检验时间和地点第二节检验时间和地点(三三)约定和运用定金条款的注意事项约定和运用定金条款的注意事项(
10、1)合同中是否订立定金条款,由双方当事人根据经营意图自愿酌情商定根据经营意图自愿酌情商定,任何一方不得强迫对方接受定金条款。(2)定金条款的内容应当明确具体明确具体,以利于合同的履行。(3)鉴于定金定金与预付款预付款不同,故约定定金条款时,应就其含义和内容表述清楚,以免引起误解。(4)在合同中同时有违约金与定金条款的情况下同时有违约金与定金条款的情况下,一方违约时,另一方可以选择适用违约金条款或定金条款,即只能选择其中之一适用,不能二者同时适用。第二节检验时间和地点第二节检验时间和地点 一、约定不可抗力条款的意义一、约定不可抗力条款的意义 合同签订后,发生了当事人无法预见、无法预防和无法控制的
11、意外事件,致使合同不能履行,可以免除当事人的责任。鉴于国际上对不可抗力事件及其引起的法律后果鉴于国际上对不可抗力事件及其引起的法律后果并无统一规定并无统一规定,为防止合同当事人对不可抗力事件的性质、范围作随意解释为防止合同当事人对不可抗力事件的性质、范围作随意解释,或提出或提出不合理的要求不合理的要求,或无理拒绝对方的合理要求或无理拒绝对方的合理要求,故有必要在买卖合同中订立不可抗力条故有必要在买卖合同中订立不可抗力条款款,明确约定不可抗力事件的性质、范围、处理原则和办法明确约定不可抗力事件的性质、范围、处理原则和办法,以免引起不必要的争议以免引起不必要的争议,并有利于合同的履行。并有利于合同
12、的履行。由此可见,在买卖合同中约定不可抗力条款,有着重要的法律和实践意义。第三节不可抗力第三节不可抗力 二、不可抗力条款的主要内容二、不可抗力条款的主要内容 不可抗力条款的约定繁简不一,也并无统一的格式和规定,但归纳起来一般包括下列内容。(一一)不可抗力事件的性质与范围不可抗力事件的性质与范围 包括自然力量引起的水灾、旱灾、冰灾、雪灾、雷电、暴风雨、地震、海啸等和社会原因引起的战争、暴动、骚乱、政府颁布禁令、封锁禁运和调整政策制度等。(二)不可抗力事件的通知与证明 不可抗力事件发生后如影响合同履行,发生事件的一方当事人,应按约定的通知期限和通知方式,将事件情况如实通知对方,对方在接到通知后,应
13、及时答复,如有异议也应及时提出。(三三)不可抗力事件的处理原则与办法不可抗力事件的处理原则与办法 发生不可抗力事件后,应按约定的处理原则和办法及时进行处理。不可抗力的后果有两种:一是解除合同;二是延期履行合同。究竟如何处理,应视事故的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度,由双方当事人酌情依约处理。第三节不可抗力第三节不可抗力 三、约定不可抗力条款的注意事项三、约定不可抗力条款的注意事项(一一)对不可抗力事件性质与范围的约定办法要合理对不可抗力事件性质与范围的约定办法要合理 1.1.概括规定：概括规定：在合同中不具体规定哪些事件属于不可抗力事件,而只是笼统地规定:“由于公认的不可抗
14、力的原因,致使卖方不能交货或延期交货,卖方不负责任”;或“由于不可抗力事件使合同不能履行,发生事件的一方可据此免除责任”。这类规定办法,过于笼统,含义模糊,解释伸缩性大,容易引起争议,合同中不宜采用。2.2.具体规定：具体规定：即在合同中详列不可抗力事件。这种一一列举的办法,虽然明确具体,但文字繁琐,且可能出现遗漏情况,因此也不是最好的办法。3.3.综合规定：综合规定：列明经常可能发生的不可抗力事件(如战争、洪水、地震、火灾等)的同时,再加上“以及双方同意的其他不可抗力事件”的文句。这种规定办法,既明确具体,又有一定的灵活性,是一种可取的办法。在我国进出口合同中,一般都采取这种规定办法。第三节
15、不可抗力第三节不可抗力(二二)约定不可抗力条款应体现公平合理原则约定不可抗力条款应体现公平合理原则 不可抗力条款应对买卖双方都有约束力,任何一方当事人因发生不可抗力事件,以致不能履行合同义务,均可免除责任。过去我国某外贸公司从国外订购货物时,在进口合同中仅片面约定“如卖方发生不可抗如卖方发生不可抗力事件可免除责任力事件可免除责任”的条款,这种显失公平的规定是极不合理的。(三三)不可抗力条款的内容应当完备不可抗力条款的内容应当完备 为了便于履行合同和按约定办法及时处理不可抗力事件,故不可抗力条款的内容应当完备。在实际业务中,有的合同只约定了不可抗力事件的性质和范围,而对不可抗力事件的通知、出证和
16、如何处理等事项,却缺乏明确具体的规定,以致影响对不可抗力事件作出及时妥善的处理。第三节不可抗力第三节不可抗力 一、买卖双方解决合同争议的途径一、买卖双方解决合同争议的途径(一一)友好协商友好协商(二二)调解调解(三三)仲裁仲裁(四四)诉讼诉讼(1)诉讼带有强制性,只要一方当事人向有管辖权的法院起诉,另一方就必须应诉,争议双方都无权选择法官。(2)诉讼程序复杂,处理问题比仲裁慢。(3)诉讼处理争议,双方当事人关系比较紧张,有伤和气,不利于以后贸易关系的继续发展。(4)诉讼费用较高。第四节仲裁第四节仲裁 二、仲裁协议的形式二、仲裁协议的形式(一一)仲裁协议的形式及其法律效力仲裁协议的形式及其法律效
17、力 仲裁条款仲裁条款(arbitration clause)(arbitration clause)仲裁的协议仲裁的协议(submission)(submission)。(二二)仲裁协议的法律效力仲裁协议的法律效力 上述两种形式的仲裁协议,其法律效力是相同的,而且它们都具有独立性。三、仲裁协议的作用三、仲裁协议的作用 第一,约束双方当事人只能以仲裁方式解决争议,不得向法院起诉。第二,排除法院对有关案件的管辖权。如果一方违背仲裁协议,自行向法院起诉,另一方可根据仲裁协议要求法院不予受理,并将争议案件退交仲裁庭裁断。第三,使仲裁机构取得对争议案件的管辖权。第四节仲裁第四节仲裁 四、仲裁条款的基本内
18、容四、仲裁条款的基本内容(一一)仲裁地点仲裁地点(二二)仲裁机构仲裁机构(三三)仲裁规则仲裁规则(四四)仲裁裁决的效力仲裁裁决的效力(五五)仲裁费的负担仲裁费的负担第四节仲裁第四节仲裁 五、我国通常采用的仲裁条款格式五、我国通常采用的仲裁条款格式(一一)在中国仲裁的条款格式在中国仲裁的条款格式“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,双方应当通过友好协商的办法解决;如果协商不能解决,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方都有约束力。”(二二)在被申请人所在国仲裁的条款格式在被申请人所在国仲裁的条款格式“凡因本合同引起或与本合
19、同有关的任何争议,双方应通过友好协商来解决;如果协商不能解决,应提交仲裁,仲裁在被申请人所在国进行。在中国,由中国国际经济贸易仲裁委员会根据申请仲裁时该会的仲裁规则进行仲裁。如在国(被申请人所在国名称)由国仲裁机构(被申请人所在国的仲裁机构的名称)根据该组织的仲裁程序规则进行仲裁。现行有效的仲裁裁决是终局的,对双方都有约束力。”(三三)在第三国仲裁的条款格式在第三国仲裁的条款格式“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,双方应通过友好协商来解决,如果协商不能解决,应按国地仲裁机构根据该仲裁机构现行有效的仲裁程序规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方都有约束力。”第四节仲裁第四节仲裁 六、约定
20、仲裁条款的注意事项六、约定仲裁条款的注意事项(一一)选择合适的仲裁地点选择合适的仲裁地点 因仲裁地点的约定与双方当事人有利害关系,故在商定仲裁地点时,应考虑适用的法律与费用负担等问题。(二二)择优选择适当的仲裁机构择优选择适当的仲裁机构 国际上常设的仲裁机构很多,它们的情况很不一致,因此,需要根据择优选择的原则约定适当的机构。选择时,要考虑成交金额的大小,并考虑下列各种因素:该机构的历史沿革和背景,审理案件的态度是否公正,办案效率和业务水平的高低,裁决的权威性和对外影响程度等。(三三)合理约定仲裁费的负担合理约定仲裁费的负担 在约定仲裁费用的负担时,最好同时约定:由败诉方承担或由仲裁庭酌情决定
21、相互承担的比率。这种约定办法,既符合实事求是的原则,也体现尊重仲裁庭的裁量权。(四四)仲裁条款的规定应当明确具体仲裁条款的规定应当明确具体 约定仲裁条款应当明确具体,以利于争议的解决第四节仲裁第四节仲裁 七、仲裁裁决的承认与执行七、仲裁裁决的承认与执行 仲裁裁决是终局性裁决,仲裁裁决对双方当事人都具有法律上的约束力,当事人必须执行。双方当事人都在本国的情况下,如一方不执行裁决,另一方可请求法院强制执行。如一方当事人在国外,则涉及一个国家的仲裁机构所作出的裁决要由另一个国家的当事人去执行的问题。1986年12月我国第6届全国人民代表大会常务委员会第18次会议决定中华人民共和国加入上述1958年纽
22、约公约,并同时作出下列两点声明:第一第一,中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约;第二第二,中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。该公约。我国政府对上述公约的加入和所作的声明,不仅为我国承认与执行外国仲裁裁决提供了法律依据,而且也有利于我国仲裁机构所作出的裁决在国外公约成员国内的执行。第四节仲裁第四节仲裁
23、本章小结本章小结 为了预防预防、减少贸易纠纷和依约妥善处理合同争议减少贸易纠纷和依约妥善处理合同争议,交易双方需在买卖合同中约定异议与索赔、违约金与定金、不可抗力和仲裁条款。约定这些条款,一方面体现了合同的严肃性严肃性,有利于促使合同当事人认真履约;另一方面,若出现了合同因故未能履行或发生当事人违约情况,也有利于有关方面根据事实、分清是非、明确责任和依法妥善处理履约过程中发生的争议。本章小结本章小结 重要概念重要概念 1.1.违约金违约金 2.2.定金定金 3.3.不可抗力不可抗力 4.4.仲裁仲裁思考题 1.在国际货物买卖合同中为什么要订立索赔条款?联合国国际货物销售合同公约对货物的索赔期限是怎样规定的?2.在国际货物买卖合同中规定违约金条款有何意义?规定和运用该条款应注意哪些事项?3.在国际货物贸易中,规定和运用定金条款应注意哪些事项?4.何谓不可抗力?在国际货物买卖合同中规定不可抗力条款应注意哪些事项?5.为什么仲裁是解决国际经贸争议的重要方式?国际货物买卖合同中的仲裁条款应包括哪些主要内容?6.我国仲裁机构审理国际经贸仲裁案件遵循哪些原则?7.我国参加承认与执行外国仲裁裁决公约的意义何在?该公约包括哪些基本内容?
