1、亮点一：明确适用范围亮点一：明确适用范围 律师事务所上榜律师事务所上榜亮点二：劳务派遣用工范围：临时性、辅助性、替代性亮点二：劳务派遣用工范围：临时性、辅助性、替代性亮点三：控制用工比例：不超过总量的亮点三：控制用工比例：不超过总量的10%亮点四：劳动合同固定期限最少为亮点四：劳动合同固定期限最少为2年年 坚持同工同酬坚持同工同酬亮点五：明确工伤承担主体亮点五：明确工伤承担主体 防止相互推诿防止相互推诿亮点六：用工单位退回劳务派遣工的法定情形亮点六：用工单位退回劳务派遣工的法定情形 1、客观情形发生重大变化 2、经济性裁员：3、用工主体资格不复存在 4、合同期限届满：亮点七：哪些劳务派遣工不得
2、被退回亮点七：哪些劳务派遣工不得被退回 1、没有排除职业危害前：2、疑似职业病尚在观察期：3、因工作原因导致劳动能力欠缺：4、医疗期内：5、女性“三期”内：6、工龄累计达到一定年限：7、兜底性条款：劳务派遣暂行规定七大亮点劳务派遣暂行规定七大亮点非典型劳动合同非典型劳动合同劳务派遣（劳动派遣、劳动力租赁）专题劳务派遣（劳动派遣、劳动力租赁）专题定义定义 是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。（一）派遣单位与劳动者（一）派遣单位与劳动者 1、派遣单位与劳动者之间签订劳动合同。支付劳动报酬、交纳社会保险、办
3、理工伤认定和解除和终止劳动关系。双方因履行劳动关系发生纠纷属于劳动争议纠纷，必须经过劳动仲裁前置程序。2、劳务派遣单位违法给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。3、劳务派遣单位应当与劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；在被派遣劳动者无工作期间，劳务派遣单位应当按所在地人民政府规定的最低工资标准，按月支付其劳动报酬。劳务派遣中三方法律关系劳务派遣中三方法律关系 劳务派遣中三方法律关系劳务派遣中三方法律关系 （二）派遣单位与用工单位。（二）派遣单位与用工单位。1、派遣单位与用工单位之间应订立劳务派遣协议。约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险
4、费的数额与支付方式及违约责任。2、双方的劳务派遣协议属于民事劳务派遣服务合同，并不确立劳动关系，如双方就劳动派遣协议发生纠纷，除自行协商和调解外，只能通过民事诉讼渠道解决。3、如劳务派遣单位与用工单位之间不按照法定的要求和程序进行劳动派遣，则劳动派遣是无效行为。劳动者和实际用工单位存在事实劳动关系。劳务派遣中三方法律关系劳务派遣中三方法律关系 （三）用工单位与劳动者（三）用工单位与劳动者 虽然用工单位与被派遣劳动者不存在劳动法意义上的劳动关系，不等于双方不存在相应的权利和义务关系，作为实际用工单位仍要承担一定的责任。1、执行国家劳动标准，提供相应的劳动保护和劳动条件；2、告之劳动者的工作要求和
5、劳动报酬；3、支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇；4、连续用工的，实行正常的工资调整机制。法律对用人单位使用派遣劳动者作了严格的限制：1、用工单位应根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割为数个短期的劳务派遣协议；2、用工单位不得向劳动者收取费用；3、用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位。1、雇用劳动者的是派遣机构，使用劳动者劳动力的是“要派机构”。2、劳动者与“要派机构”无直接的契约关系，而是由派遣机构负责支付工资和社会福利以及承担其他的雇主责任3、派遣机构作为雇用人，并不享有劳动者劳动所生 的利益，但要获得“要派机构”使用劳动者所给
6、付的对价。4、虽然派遣机构是劳动者建立劳动关系中的雇主一方，但劳动者的工作地点在“要派机构”。雇雇用用与与使使用用的的分分离离劳务派遣的特征劳务派遣的特征劳务派遣法律关系的特点劳务派遣法律关系的特点1、劳动者的劳动力与用工单位的生产资料结合，只为用工单位提供劳动2、涉及三方当事人的特殊劳动关系：派遣机构、用工单位、受派员工3、派遣机构和用工单位共同构成劳动关系的“用人单位”4、雇主包括“雇用”意义上的雇主和“使用”意义上的雇主5、劳动关系分为“形式的劳动关系”（为主）和“实质的劳动关系”劳务派遣的有关法律规定劳务派遣的有关法律规定1、合同体系：劳务派遣协议劳动合同用工合同2、劳动平等：被派遣劳
7、动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权益3、派遣机构对劳动者承担劳动法上由用人单位承担的全部义务4、用工单位的义务则依据法律规定和劳动派遣协议的约定来确定5、被派遣劳动者权益受到损害的，由派遣机构和用人单位承担连带赔偿责任 劳动派遣中的劳动争议，只限于派遣劳动者与派遣机构或（和）用工单位之间的争议。在履行劳务派遣协议产生的劳动争议中，应当以派遣机构作为用人单位一方提起诉讼，可以追加用工单位为共同被告。管辖地可以是派遣机构或用工机构所在地。法律适用劳动合同签订所依据的法规、规章，但是当事人另有约定的，则从其约定【案例案例】2008年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作，工资及保险
8、费由学校交劳务派遣公司支付和缴纳，同时，学校向劳务派遣公司支付每人每月50元的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2010年2月，两个合同均到期。在此之前，学校曾表示无法明确是否续签及续签多久，但仍将继续用工一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍在该校工作。直到2010年6月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公司，劳务公司开出了退工通知单。于是，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及3月6月没有签订劳动合同的双倍工资，并将劳务派遣公司与学校一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。劳动合同法对劳务派遣的法律规制劳动合同法对劳务派遣的法律规
9、制1 1、2 2、3 3、4 4、5 5、【案例【案例】被诉人彭某2007年7月6日与某知名劳务派遣公司南京分公司签约，为期两年，外派到该跨国企业北京和上海的分公司；同年7月11日，他与该跨国企业签订培训协议。2009年6月30日，彭某与派遣公司劳动关系终止后，不愿意再与该跨国企业签订劳动合同。该跨国企业于8月19日发出退工单和劳动手册，并于8月20日发出通知，要求彭嘉支付违约金30余万元。劳务派遣优势劳务派遣优势用工需求方用工需求方 在采取劳动力派遣这种新型的用人方式后，能最大限度净化用工的管理职能，使企业内部用工管理逐步走向社会化，能够集中精力参与市场竞争，理顺了劳动关系，规范了用工行为。
10、劳务派遣变零散、无序的外出务工为有序、有组织的行为。劳务派遣优势劳务派遣优势供给方供给方劳务派遣存在主要问题劳务派遣存在主要问题一、就业稳定性差的问题。二、被派遣劳动者与正式劳动者不公平待遇问题。三、雇主责任不明，劳动者权益缺乏保护问题。后危机背景下劳务派遣制度的后危机背景下劳务派遣制度的“危危”与与“机机”大有可为：大有可为：一是裁员潮与民工荒。一是裁员潮与民工荒。二是二是“蚁族蚁族”与调工资。与调工资。三是抹黑三是抹黑劳动合同法劳动合同法与提议与提议首次就业合同首次就业合同。后危机背景下劳务派遣制度的后危机背景下劳务派遣制度的“危危”与与“机机”不可大为不可大为 后危机背景下劳务派遣制度的
11、后危机背景下劳务派遣制度的“危危”与与“机机”劳务派遣机构要有所为有所不为，主要朝哪个方向发展，哪些是逐步放弃的。必须注意三大要素：1、劳动力相对紧俏与劳动者体面劳动、尊严意识的提高。2、政府调整经济结构转变发展模式与执法力度逐步强化。3、企业对员工忠诚度的关注和科学管理及社会责任担当。后危机背景下劳务派遣制度的后危机背景下劳务派遣制度的“危危”与与“机机”运作过程中暴露出了种种问题运作过程中暴露出了种种问题劳务派遣迅速发展的综合因素劳务派遣迅速发展的综合因素1 1、劳务派遣适应了市场经济的发展需要。、劳务派遣适应了市场经济的发展需要。2 2、劳务派遣有利于人事轨制改革的进一步深化。、劳务派遣
12、有利于人事轨制改革的进一步深化。3 3、劳务派遣有利于进一步促进就业和减缓就业压力。、劳务派遣有利于进一步促进就业和减缓就业压力。此外，派遣公司因为其专业化分工的特点，一般都精晓于人事、劳动等相关法律法规，可以为被派遣职员提供优良的法律服务。第五十七条第五十七条第五十八条第五十八条第五十九条第五十九条【劳务派遣法律法规】【劳务派遣法律法规】劳动合同法劳动合同法 第六十条第六十条 第六十一条第六十一条 第六十二条第六十二条 第六十三条【劳务派遣法律法规】【劳务派遣法律法规】劳动合同法劳动合同法 第六十四条第六十四条第六十五条第六十五条第六十六条第六十六条第六十七条第六十七条【劳务派遣法律法规】【
13、劳务派遣法律法规】劳动合同法劳动合同法（条（条3）用工单位只能只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。（条（条4）用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。用工总量是指用工单
14、位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。（条（条6）劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。【劳务派遣法律法规】【劳务派遣法律法规】劳务派遣暂行规定劳务派遣暂行规定（条（条12）有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按
15、月支付报酬。（条（条14）被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。（条（条18）劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。（条（条27）用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。【劳务派遣法律法规】【劳务派遣法律法规】劳务派遣暂行规定劳务派遣暂行规定劳务派遣存在的法律风险劳务派遣存
16、在的法律风险一、选择劳务派遣服务机构时的法律风险一、选择劳务派遣服务机构时的法律风险 在劳务派遣中，如果劳务派遣单位不具有用工雇主主体的资质，会产生派遣员工与实际用工单位之间存在何种法律关系的争议，但就目前司法实践来看，在大多数的情形下，劳动仲裁委或法院会认定派遣员工与实际用工单位存在劳动关系。二、招聘员工时的法律风险二、招聘员工时的法律风险 由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多实际用工单位都不太放心让派遣服务机构去招聘人员。于是，在实务中，由实际用工单位招工，招到合适人员以后，再由派遣服务机构与该员工签订劳动合同，建立劳动关系。三、工资支付时的法律风险 工资的发放形式往往是认定事实
17、劳动关系的最重要因素。一旦被认定事实劳动关系，就要承担雇主责任。工资支付中，另外一个比较大的法律风险就是，部分实际用工单位在与劳务派遣服务机构的协议中约定，派遣服务机构向员工支付工资，以实际用工单位向劳务派遣服务机构支付服务费用为前提劳务派遣存在的法律风险劳务派遣存在的法律风险四、劳务派遣单位不与派遣员工签订劳动合同的风险 在这种情况下，因为派遣员工直接在用工企业工作，所以将会被视为用工企业与劳动者成就事实劳动关系，根据劳动合同法的规定，用工企业还将承担支付双倍工资以及超过一年与劳动者成就无固定期限劳动合同关系的风险五、规章制度冲突的法律风险 根据劳动合同法的相关规定，企业必须重视起规章制度在
18、调整企业与员工关系之间中的作用规章制度已经成为劳动纠纷解决的依据之一。六、出资培训与服务期约定的风险六、出资培训与服务期约定的风险 当用工单位需要出资培训派遣劳动者时，往往不清楚该与谁签订协议。与劳务派遣单位签订，因涉及第三方（派遣员工）的服务期义务，所以该约定对派遣员工并不具有约束力；与派遣员工签订，因其并不是用工企业的雇员，所以也不符合法律上关于服务期协议主体应当是雇主与雇员关系的前提。根据劳动合同法的相关规定，用工单位应当履行下列义务：（1）用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议；（2）用工单位应履行执行国家劳动标准，
19、为派遣员工提供劳动条件和劳动保护；（3）用工单位应支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）用工单位对派遣员工实行正常的工资调整机制等义务。一、注意劳务派遣对象的选择一、注意劳务派遣对象的选择1.可以选择基层且培训成本低的人员予以派遣2.可以选择新进人员予以派遣二、劳务派遣服务机构的选择技巧二、劳务派遣服务机构的选择技巧 (一)审查劳务派遣服务机构的资质（二）劳务派遣服务机构服务能力1.异地派遣时选择网络覆盖范围广的派遣服务机构。2.选择“经营规模”的标准3.选择“专业化”的派遣机构4.注意派遣机构“品牌知名度”的选择。三、劳务派遣人员招用程序控制技巧 具体招聘事宜，应当由派遣
20、服务机构出具的授权书规定。实际用工单位代派遣服务机构招聘的，实际用工单位在招聘时应向劳动者出具授权书或披露其代理人身份。劳务派遣风险应对策略劳务派遣风险应对策略四、对劳务派遣人员日常管理技巧四、对劳务派遣人员日常管理技巧 管理的一个总的原则是用工企业负责劳动管理过程，派遣服务机构负责劳动关系管理，具体的分工通过派遣协议予以明确。（一）工资的支付 1、实际用人单位在选择劳务派遣服务机构时，一定要进行资质审查、资信调查，对规模较小、抗风险能力差的派遣服务机构在签订派遣协议时，可以要求对方提供担保。2、在派遣协议中明确约定派遣服务机构发放工资的日期，并规定未经用工单位同意，派遣服务机构不得以任何名目
21、拖欠、克扣派遣员工的工资。3、用工单位本身应当注意及时向派遣服务机构支付相关的服务费用，以避免不必要的法律风险。劳务派遣风险应对策略劳务派遣风险应对策略对劳务派遣人员日常管理技巧对劳务派遣人员日常管理技巧：（二）劳务派遣协议的签订技巧（明确约定明确约定）1、派遣机构及时签订劳动合同的义务。2、工伤事故、劳动纠纷如何处理，费用如何分担。3、派遣服务机构承担其没有依法缴纳社会保险的法律责任。4、派遣服务机构发放工资的日期，并规定未经用工单位同意，派遣服务机构不得以任何名目拖欠、克扣派遣员工的工资。5、派遣服务机构违约应承担所有损失且用工单位有权解约。6、派遣员工应当遵守用工单位的规章制度。7、在哪
22、些情形下可以退回派遣员工。（三）规章制度冲突问题 实际用工单位如果想让自己的规章制度对派遣员工有约束力，应当作两件事：第一，在制定时最好查阅派遣服务机构制定的类似规章制度，避免矛盾；第二，在与派遣服务机构的派遣协议中明确约定，派遣员工应同时遵守派遣服务机构和实际用人单位的规章制度，两个单位的规章制度有冲突时，以实际用人单位的规章制度为准。五、劳务派遣中培训协议的签订问题 劳动关系是单位和员工约定服务期的前提。对于实际用工单位来说，出资培训了派遣员工，如果不能约定服务期，将面临该派遣员工随时走人的风险。建议实际用工单位对于那些重点培养的员工，可以转变用工方式，将派遣关系转为劳动关系，即与之签订劳
23、动合同。若基于某种考虑不愿与之建立劳动关系，那么建议在签订培训协议时可以由实际用工单位、劳务派遣单位、派遣员工三方约定，达成三方协议以减少法律风险。劳务派遣风险应对策略劳务派遣风险应对策略非典型劳动合同非典型劳动合同非全日制劳动关系非全日制劳动关系 劳动合同法第68条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第69条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”非全日制劳
24、动合同，是劳动者与用人单位约定的以小时计酬确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。这一规定的积极意义在于确认了非全日制用工在性质上属于劳动关系的一种特殊形态。同时，确立了全日制劳动关系和非全日制劳动关系的划分标准，即如果劳动者在同一个用人单位的日或周平均工作时间超过法定标准工时的一半以上，就应当属于全日制劳动关系。一、非全日制劳动关系的确立一、非全日制劳动关系的确立1、职数问题：不适用一人一职原则2、合同形式：可以订立口头协议3、劳动关系的内容：没有强制性规定，双方当事人不得约定试用期二、非全日制劳动合同的终止二、非全日制劳动合同的终止：随时终止：非全日制劳动合同双方当事人的任何一方可以随时通知
25、对方终止用工。有人单位不向劳动者支付经济补偿。（实行自由雇佣原则）三、劳动基准法的适用问题三、劳动基准法的适用问题 1、适用最低小时工资标准 2、最长劳动报酬结算周期为15天四、劳动争议处理四、劳动争议处理1、从事非全日制工作的劳动者与用人单位因履行劳动合同引发的劳动争议，按照国家劳动争议处理规定执行2、劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的，当事人双方发生的争议不适用劳动争议处理规定非全日制用工的法律问题非全日制用工的法律问题【案例】2008年3月11日，王某到上海某A酒店担任前台工作，工作时间是明天晚上9点至第二天上午7点，每月工资900元。工作至2009年4月10日，小王从朋友处得
26、知2008年上海最低工资是960元，她的工资还不足当地最低工资标准，遂向单位要求补发最低工资差额，同时，她认为自己每天工作10个小时，超过了标准工作时间8小时，属于超时加班，所以要求单位补发从2008年3月至今的加班费。A酒店则称小王是在晚上上班，是非全日制员工，其工资不适用最低工资标准，同时也不存在加班。【案例】2009年2月5日，孙某去某公司从事媒体宣传工作，双方口头约定孙某每天工作3小时，每小时工资60元。工作至2010年3月，孙某向公司提出其未与公司签订书面劳动合同，依据劳动合同法最新规定，公司自用工之日起应该双倍支付月工资公司予以拒绝，孙某遂诉诸劳动仲裁。【案例】张某2009年应聘A传媒公司，并签订了为期3年的劳动合同，双方约定张某的用工方式为非全日制，公司按照每小时70元标准支付报酬，但是，作为新入职的员工需要经过3个月试用期方能成为A公司正式员工，在试用期内按照每小时60元标准支付报酬，后双方发生争议，张某要求公司按照正常工资标准补足在试用期内工资差额【案例】2009年3月，王某与某餐饮公司签订了为期2年的非全日制劳动合同，工作期间，王某非常努力，严格遵守公司劳动纪律，但是，由于市场变化，公司业绩一直下滑，2010年4月，公司决定提前终止与王某的劳动合同，王某提出当初公司承诺提供2年的劳动岗位，现在期限还没有到，自己也很努力，所以不同意提前解除劳动合同
