1、第十九章 债的担保第一节 债的担保概述 一、债的担保的概念与特征（一）债的担保的含义（一）债的担保的含义 债的担保,是指为保证特定债权人利益的实现和促使债务的履行而由法律规定或由当事人特别约定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。债的担保与债的保全债的担保与债的保全 1.担保的对象不同。债的保全是担保全体债权人利益的,属于债的一般担保。而债的担保是一种特殊担保,是担保特定债权人利益的,其目的是为了强化债务人的清偿能力和打破债权人平等的原则,使特定债权人能够从第三人那里得到受偿或者优先于其他债权人受偿。2.担保的基础不同。债的保全是以债务人的信用为基础,也就是说
2、,债务人以自己的全部财产担保着债权的实现,债务人的全部财产是其清偿全部债权的责任财产。而债的担保是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度,担保的标的可以是第三人的信用,也可以是第三人或者债务人的特定财产。（二）债的担保的特征 1.特定性特定性 2.补充性补充性 3.从属性从属性二、债的担保的种类(一一)法定担保与约定担保法定担保与约定担保 1.法定担保 法定担保是为特别保护某种债权而基于法律直接规定所设定的担保。民法上的留置权、法定抵押权、法定债权质权、海商法上的优先权、破产法上的优先权等均属于法定担保性质。2约定担保 约定担保是指法律没有直接规定,当事人可以协商自愿设立的担保。
3、大多数情况下,担保都是当事人自行约定的。民法上的保证担保、定金担保、约定抵押权、约定质权和各类物上担保等均属约定担保范畴。我国担保法规定的5种担保方式(保证、抵押、质押、留置和定金)中,除了留置权这种法定担保方式外,其他担保方式均为约定担保,当事人在经济活动中需要使用担保时,可以协商采用一种或几种。二、债的担保的种类（二）人的担保、物的担保与金钱担保（二）人的担保、物的担保与金钱担保 人的担保是指以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。其形式主要有保证、连带债务、并存债务承担。物的担保是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的,在债务人不履行债务时,债权人即可从该财产的变卖价款中优先
4、受偿以保障债权实现的担保形式。包括：抵押权、质权、留置权和优先权等。金钱担保是以金钱为标的物的担保，即债的当事人一方依其约定于债的履行前交付一定金钱给对方作为债权担保的担保方式。金钱担保的主要方式有定金和押金。我国担保法只将定金作为一种金钱的担保形式加以规定。二、债的担保的种类（三）本担保和反担保（三）本担保和反担保 本担保是指以保障主债权的实现为目的而设定的担保。反担保是指在本担保设定后,为了保障担保人在承担担保责任后,对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。我国担保法第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保”。严格说来,反担保与本担保并不存在质的差异,且在担
5、保的成立条件、担保的形式、担保的效力等方面基本适用关于本担保的规定,因此,各国立法对反担保问题均明文规定。三、债的担保的效力三、债的担保的效力 债的担保的效力是指担保依法成立所具有的对当事人的法律约束力。主要体现为：当担保一经成立,即在担保人和主债当事人之间产生相应的权利和义务。（一）担保当事人的权利（一）担保当事人的权利 担保当事人的权利主要包括：请求权、抗辩权、追偿权、免责权、占有权、支配权、优先受偿权、转质权、使用收益权等。（二）担保当事人的义务（二）担保当事人的义务 1债权人的义务。就债权人来说,应承担的主要义务：一是及时督促主债务人履行义务；二是要妥善保管或返还担保物或有关权利证书的
6、义务。2担保人的义务。就担保人来说,应承担的义务主要是：在债务人没有履行债务时代为清偿债务的义务；及时转移担保物或有关权利证书给债权人的义务。第二节 保证 一、保证的概念一、保证的概念 保证是指第三人和债权人约定,当债务人不履行其债务时,该第三人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。这里的“第三人”,叫保证人；这里的“债权人”,既是合同等主债的债权人,又是保证合同中的债权人；这里的“按照约定履行债务或者承担责任”称为保证债务或保证责任。二、保证的法律特征二、保证的法律特征（一）附从性（一）附从性 保证债务以主合同的存在或将来可能存在为前提，随主合同的变更或消灭而变更或消灭；其范围和强度不得超过
7、主合同中的债务,不得与主合同债务分离而为转移。（二）相对独立性（二）相对独立性 保证债务虽附从于主债务,但是并非成为主债务的一部分,而是另一个独立的债务,在附从主债务的范围内有独立性,因此,保证债务的范围和强度可以不同于主债务,也可以有自己独立的变更或消灭原因。此外,保证合同还可以单独就保证债务约定违约金,保证人可以单独就保证债务提供担保和单独行使保证合同发生的抗辩权。（三）补充性或连带性（三）补充性或连带性 保证分为一般保证和连带保证。在一般保证中,先由主债务人履行其债务,只有在其不能履行时才由保证人承担保证责任。在主债务纠纷未经审判或仲裁,并就主债务人的财产依法强制执行无效果前,保证人对债
8、权人可拒绝承担保证责任,即行使先诉抗辩权。这就是保证的补充性。在连带保证中,主债务人不履行债务时,债权人既可以请求主债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任,这就是保证的连带性,连带保证人无先诉抗辩权。（四）信用性（四）信用性 债权人、主债务人和保证人之间相互信任的关系是保证担保存在的基础和最显著的特征。三、保证的分类（一）一般保证和连带保证（一）一般保证和连带保证 根据保证方式的不同，可以将保证分为一般保证和连带责任保证 1一般保证 一般保证,是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务
9、人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任，即保证人享有先诉抗辩权,2连带保证 连带保证，即连带责任保证,是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任保证的情况下,保证人不享有先诉抗辩权。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。三、保证的分类（二）单独保证和共同保证（二）单独保证和共同保证 根据保证人的数量的多少，可将保证分为单独保证和共同保证 1单独保证 单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。除非另有指明,我们通常所说的保证就是指单独保证。2共同
10、保证 共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。三、保证的分类（三）定期保证和无期保证（三）定期保证和无期保证 根据保证是否规定有保证期限，可以将保证分为定期保证和无期保证。1定期保证 定期保证是指保证合同规定有保证人承担保证责任的期限,保证人仅于此期限内负其责任的保证。债权人未在此期限内对债务人或
11、保证人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人即免负其责。2无期保证 无期保证是指保证合同未约定保证期限,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内请求保证人承担保证责任的保证。无期保证中的无期,只是保证合同未约定期限,法律早已规定了期限。三、保证的分类（四）有限保证和无限保证（四）有限保证和无限保证 根据当事人是否约定保证担保的范围，可以将保证分为有限保证和无限保证。1有限保证 有限保证,是指当事人自由约定担保范围的保证。当然,该约定的范围不得超出主债务的范围,这是由保证的附从性决定的。2无限保证 无限保证,是指当事人未特别约定保证担保的范围,而是依据法律的规定确定该范围的保证。三、保证的分类(五五)
12、继续的保证和一时的保证继续的保证和一时的保证 根据保证是否具有继续的债权关系的特征，可以将保证分为继续的保证和一时的保证。1继续的保证 继续的保证是指具有继续的债权关系特征的保证。如职务保证、租赁的保证以及支票透支、赊卖货物等继续的交易关系的保证。2一时的保证 一时的保证是指具有一时的债权关系特征的保证。如普通买卖的价款保证,普通借款的保证等。三、保证的分类（六）既存债务的保证和将来债务的保证（六）既存债务的保证和将来债务的保证根据被担保的债务是否现实存在，可以将保证分为既存债务的保证和将来债务的保证。1既存债务的保证 既存债务的保证是指为已经存在的债权债务设定的保证,这是保证的常态。2将来债
13、务的保证 将来债务的保证是指为将来存在的债权债务设定的保证。如最高额保证。四、保证的设立保证的设立（一）保证设立的条件（一）保证设立的条件 1.主债务有效存在 2.保证合同的主体合格 保证合同的主体是指在保证关系中享有权利和承担义务的当事人,通常是指主债权人和保证人。（1）保证合同的债权人不限于完全民事行为能力人。（2）保证合同的保证人须具有相应的民事行为能力。3.双方意思表示真实、一致 4.保证合同不能违反法律、有损公共利益 保证人的代偿能力 无代偿能力的人作保证人,其保证是否有效?一种观点认为,不具有代偿能力的人为保证人的,该保证无效；另一种观点认为,保证人是否具有代偿能力并不影响保证合同
14、的有效性。理由是：1.代偿能力本身具有不确定性。有的保证人在订立保证合同时无代偿能力而在其后具有代偿能力；有的保证人在订立保证合同时有代偿能力而在其后又没有代偿能力；还有的保证人在订立保证合同时无代偿能力、其后也不具有代偿能力。在此情况下,保证人应在能够承担的责任范围内承担保证责任,而不能以自己不具有代偿能力而主张保证合同无效。2.以无代偿能力为由而否认保证合同的有效性会损害债权人的利益。虽然保证人具有代偿能力是保证功能上的当然要求,但是代偿能力的有无应不影响保证合同的有效性。如果认定无代偿能力的保证人所设定的保证无效,那么就会给保证人有机可乘,保证人就可在保证合同订立后以自己无代偿能力为借口
15、,要求确认保证无效,从而逃避保证责任,损害债权人利益。3.我国的司法实践对代偿能力的有无不影响保证的有效性持肯定的态度 担任保证人的禁止性规定 1.主债务人不得为保证人。2.国家机关一般不得为保证人。3.公司不得成为个人债务的保证人。4.法人的分支机构和职能部门不得为保证人 5.公益事业单位、社会团体不得为保证人。（二）保证设立的方式（二）保证设立的方式 保证的设立必须采取有效的方式进行,设立的方式有两种：1.保证人与债权人以书面形式订立保证合同设立的约定保证；2.依据法律的直接规定而产生的法定保证。（三）保证合同（三）保证合同 1.保证合同的概念保证合同,是指保证人与债权人订立的在主债务人不
16、履行其债务时,由保证人承担保证债务的书面协议。2.保证合同的订立 保证合同应以书面方式订立,它可以由保证人与债权人单独订立,也可以由保证人在债权人与债务人的主合同中写明其保证责任。3.保证合同的法律特征 保证合同具有以下法律特征：（1）诺成性、（2）单务性、（3）从属性、（4）要式性。案例分析 甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？（2008/三/53）A.丙在甲向乙出具的借据上签署保证人丙 B.丁向乙出具字据称如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元 C.戊向乙出具字据称如甲到期不向乙还款，由本人负责 D.己向乙出具字据称如甲到
17、期不向乙还款，由本人以某处私房抵债 五、保证的内容五、保证的内容 保证的内容,即保证责任的内容,是指保证人承担的保证债务的内容。（一）代为履行（一）代为履行 当事人约定保证人承担代为履行的履行责任的,在债务人不履行债务时,保证人负有实际履行主债务的责任。代为履行,仅限于非专属性的债务,当事人仅能对非专属性的主债务,约定保证人负履行责任。对专属性债务(如：特定物的买卖合同、演出合同等,当事人不能约定保证人负履行责任。即使当事人约定保证人负代为履行的责任,该约定也应为无效。（二）承担赔偿责任（二）承担赔偿责任 债权人和保证人约定在债务人不履行债务时,由保证人承担赔偿责任的,保证人应承担赔偿责任。对
18、专属性债务,在债务人不履行债务且不能承担实际履行的责任时,保证人仅承担主债务不履行的赔偿责任。对非专属性债务,当事人约定由保证人实际履行而保证人履行不能的,保证人也应承担损害赔偿的责任。当事人就保证人责任的内容没有约定或约定不明的,应推定保证人承担的是赔偿责任而不是履行责任。六、保证的范围六、保证的范围 （一）保证的范围的概念（一）保证的范围的概念 保证的范围,即保证人的义务范围,是指保证人担保主债务的范围,表明保证人在多大范围内承担保证责任。（二）保证范围的种类（二）保证范围的种类 1.约定范围 当事人可以在不超过主债务范围的限度内自由约定保证的范围。这种由当事人特别约定限制保证范围的保证,
19、称作有限保证。2.法定范围 在当事人未特别约定保证债务范围或者约定不明确时,视为保证人就主债务的全部提供担保,由法律界定保证的范围。这种未经当事人加以限制的保证,被称为无限保证。七、保证的效力七、保证的效力（一）保证对债权人和保证人的效力（一）保证对债权人和保证人的效力 1.债权人的权利 债权人既是主债的权利人,又是保证之债的权利人。债权人对于保证人有请求履行保证债务的权利。债权人行使请求权的前提是：主债务人不履行到期债务且保证债务届清偿期。债权人行使请求权的对象是保证人。债权人必须向保证人主张权利。如果债权人仅向债务人请求履行债务,对保证人不发生己为主张的效力,保证债务并不当然视为己届清偿期
20、。2.保证人的权利 （1）保证人享有的主债务人的抗辩权 双务合同的同时履行抗辩权、双务合同的不安抗辩权、对权利存在的异议、对已过诉讼时效的主债的抗辩、以主债务人行使撤销权为由提出拒绝清偿的抗辩。（2）保证人享有的专属抗辩权 保证人的专属抗辩权包括催告抗辩权和先诉抗辩权两种（3）保证人基于保证债务而享有的一般债务人的抗辩权（二）保证对保证人和债务人之间的效力（二）保证对保证人和债务人之间的效力 1.保证人的求偿权 保证人的求偿权是指保证人履行保证债务后,从而取代债权人的地位向主债务人请求偿还的权利。成立要件：保证人已向主债权人承担了保证责任。保证人履行了保证责任后使得主债务消灭。保证人的履行无过
21、错。2.保证人的代位权 保证人的代位权是指保证人在承担保证责任后,取得债权人的地位向债务人行使原有债权的权利。成立要件：保证人的代位权的成立要件是保证人代主债务人向债权人为清偿并使债务人因此而免责。3.保证人的免责请求权 保证人的免责请求权,又称为保证人的除去请求权,是指在保证人因受委托而为的保证中,在出现法定事由时,保证人可以在履行保证责任前向主债务人请求免除其保证责任的权利。案例分析 甲向乙借款12万元，丙、丁、戊为连带保证人。借款期届满，甲无力偿还债务，丙代为偿还了12万元。对此，丙可以取得下列哪些权利？（）A可以请求甲偿还12万元B可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元C可以先请求甲偿还
22、，不足部分再向丁、戊请求偿还 D可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元，并可同时请求甲偿还4万元 答案 担保法第12条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第20条2款规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
23、所以选A、B、D项。C项违背了该第12条的规定。错在由丁、戊全部偿还债务人甲不能清偿部分，这样可能导致丁、戊负担的份额超过其应负担的4万元，不符合追偿权行使的条件。八、保证责任的减免八、保证责任的减免 保证人的保证责任的减免,是指在保证的过程中因出现了一定的法定事由而减轻或免除保证人的保证责任的情形。1.主债务部分消灭。2.保证人与债权人约定减轻保证责任。3.债权人接受物的担保。九、保证责任的消灭九、保证责任的消灭 保证责任的消灭,是指因出现一定的法定事由,使得保证人与债权人之间的保证债权债务关系不复存在,保证人也无须再承担保证责任的情形。1.主债权消灭。2.主债务转让给第三人而未经保证人同意
24、。3.协议变更主合同而未经保证人同意。4.保证期限届满而债权人不为请求。5.保证合同的解除或终止。6.保证人履行保证债务。十、无效保证时保证人的责任十、无效保证时保证人的责任 （一）主合同无效而导致保证合同无效时保证人的责任（一）主合同无效而导致保证合同无效时保证人的责任 1.保证人不承担责任的情形（1）主合同无效而致保证合同无效；（2）保证人无过错，且保证合同无承担责任的约定 2.保证人需承担责任的情形 （1）保证人有过错。（2）保证合同约定了保证合同无效时保证人仍须承担保证责任的情形。（二）主合同有效而保证合同无效时保证人的责任（二）主合同有效而保证合同无效时保证人的责任 1.债权人无过错
25、的,保证人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任；2.债权人、保证人均有过错的,双方均应承担民事责任,但保证人承担民责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。3.保证人对无效保证没有过错,不仅不负保证责任,而且也不承担因保证无效的民事责任。第三节第三节 定金定金 一、定金的概念一、定金的概念 定金,是指以担保债权实现为目的,依据法律规定或者双方的约定,在合同订立时，或订立后至履行前,由一方预先给付对方当事人一定数额的货币。二、定金的特征二、定金的特征 1.定金担保仅产生债权而不产生物权。2.定金担保是一种双方当事人之间的互为担保。3.定金担保的标的物仅限于金钱。4.定金担保
26、是转移担保物所有权的一种担保形式。5.定金担保属约定担保。6.限额性。定金的数额由双方约定，但上限不得超过主合同标的的20%。案例分析 甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的？A.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立B.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效C.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更D.当事人约定的定金数额超过合同标的额20，定金合同无效三、定金的种类（一）立约定金（一）立约定金 立约定金,是指以保证正式缔约为目的而交付的定金。（二）成
27、约定金（二）成约定金 成约定金,是指作为合同成立要件的定金。（三）解约定金（三）解约定金 解约定金,是指债的一方当事人为保留合同解除权而向对方当事人交付的定金。（四）违约定金（四）违约定金 违约定金,是指交付定金的当事人若不履行债务,接受定金的当事人可以没收定金。（五）证约定金（五）证约定金 证约定金,是指作为订立合同的证据的定金。案例分析 甲欲买房，看中房地产开发商乙开发的楼盘中的C座1508房。乙告知甲：“你可先交定金1万元，我公司可为你保留半个月，半个月内你来签买卖合同。”甲当场交定金1万元。10天后，甲去乙处签约，乙告知甲该房已出售，可以看其他房是否合适，若不合适，可退还1万元定金。甲
28、不同意，诉至法院，要求乙返还双倍定金2万元。问：甲的请求应否予以支持？案例分析 甲为一家电经销个体户，欲从某大彩电生产商乙处进货1000台彩电。乙告知甲，进货需交定金。甲同意，7月1日，双方签订彩电购销合同，约定：“甲必须在8月1日前汇定金10万元至乙账户，否则合同不成立。”甲于7月9日将10万元汇至乙账户。问：甲、乙的合同何时成立？案例分析 甲欲从乙处购货若干，货款1000万元。若交易成功，双方获利不菲。乙担心甲订约后从别处购买，而甲也担心乙订约后另售他人，于是双方在合同中约定：“合同成立后，甲付定金200万元。若甲将来解约，乙有权没收200万元；若乙将来解约，双倍返还定金400万元。”该定
29、金叫什么定金？案例分析 甲乙口头约定一买卖合同，约定1个月后乙供货给甲，甲付货款100万元，甲先交定金10万元。当时无任何其他人在场。但甲交定金给乙时，乙交给甲“定金收据”一份。1个月后，甲要求乙供货，乙声称双方无任何合同关系。甲诉至法院，法院要求甲举证甲乙之间有口头合同，甲无证可举，突然想起定金收据，于是出示给法官。问：该收据能否起到证明双方订有买卖合同的事实？四、定金成立的要件 1.定金所担保的主合同有效 2.订立书面定金合同 3.有交付定金的行为五、定金罚则（一）基本含义 1.交付方违约的，定金丧失；2.收受方违约的，双倍返还定金。（二）适用定金罚则的具体情形 1.根本违约的；2.因第三
30、人原因根本违约的。（三）不适用定金罚则的情形（免责事由）1.因不可抗力致主合同不能履行；2.因意外事件致主合同不能履行；3.双方都违约的，此时适用定金罚则失去时效性。（四）部分履行的，依相应比例适用定金罚则。案例分析 甲为水泥销售公司，乙为水泥厂。甲乙订立一购销合同，约定乙于6月1日前送水泥1000吨给甲；甲支付定金10万元给乙。后乙于6月2日将1000吨水泥运送至甲处。甲以乙违约（迟延履行1天）为由，要求乙双倍返还定金20万元。问（1）甲的请求应否支持？（2）若乙遭遇百年不遇的洪水，厂房被冲垮，甲可否要求乙双倍返还定金？（3）若乙于6月1日交付甲水泥800吨，后无货可交，乙应承担什么样的定金
31、责任？六、定金与类似概念的区别（一）定金与预付款的区别（一）定金与预付款的区别 所谓预付款是合同一方当事人预先支付给对方的一部分货款，目的在于帮助对方履行合同。若收受预付款方将来违约，则应返还预付款及同期银行利息给对方。若收受方依约履行合同，则交付方履行其余的付款义务即可。二者的区别为：1.预付款不适用双倍返还或丧失规则，并无惩罚性；2.预付款本身是主合同标的的一部分，而定金是主合同款项外支付的现金、其他替代物。案例分析 甲公司与乙农户订立一农产品购销合同，约定乙于秋收后交付甲大豆1万斤，总价款2万元。合同订立后，甲支付乙预付款2000元，以帮助乙购买种子、化肥。乙在秋收后，将全部大豆以每斤2
32、。5元卖与丙公司。问：就收受的2000元，乙负什么责任？（二）定金（二）定金与订金与订金的区别的区别 订金是指一方先交付一笔现金给对方，作为已方履约的担保。交付后可能产生3种结果：1.双方都依约履行的，订金返还给交付方或抵作交付方应付款项的一部分；2.交付方违约的，订金没收；3.收受方违约的，原价返还订金给对方。案例分析 某酒店乙生意火爆，甲宴请宾客，于是打电话给乙订晚上的包厢一个。乙告诉甲，必须交订金300元。甲交付。假设出现如下情形：A甲于当晚去就餐消费；B甲当晚前往时，乙告知甲由于员工疏忽，甲所订的包厢已被他人占用，现无包厢。问：上述情形下，如何处理订金300元？（三）订金与保证金的区别
33、 保证金常用于租赁等场合，所担保的对象往往是标的物的返还。甲去乙电脑租赁公司租赁电脑一台。乙告知甲，必须交6000元现金，才可以提取电脑。租赁期满后若返还电脑且五损坏，6000元归还。若不返还或有损坏，在6000元内相应扣除，余额返还。该6000元是什么性质？（四）区别适用 1.若当事人交付订金、保证金等，但未约定定金性质的，当事人主张为定金的，不予支持。2.若当事人使用订金、保证金等词，同时规定有定金性质的，后来当事人主张为定金的，应支持。案例分析 甲乙订立一承揽合同，约定：甲订做一双皮鞋，价500元，甲交付订金50元，若将来甲不支付价款，50元没收；若乙不能依约交付皮鞋，双倍返还订金100元。后来乙未能做成该双皮鞋，甲要求乙返还100元，乙不同意，称只能返还50元。双方争执不下，诉至法院。问：法院应如何处理？答案 在本例中，甲乙在合同中使用的是订金，而不是定金，但从双方的真实意思表示来看，显然该“订金”有“定金罚则”的内容，具有定金性质。对甲的主张有两种意见：1.坚持应“名实并举”，即主张定金者，不仅要求“定金”用词（名）正确，而且有相应的定金罚则与内容，名与实一致，才是定金；2.不应拘泥于双方的用词（名），而重在看双方表示的真实意思（实），若实、名相异，以实为主。我国司法实践采后说。
