1、 第一节第一节 权利和义务概述权利和义务概述n一、西方思想史上的权利概念一、西方思想史上的权利概念n据学者考证，直到中世纪结束前夕，任何古代或中据学者考证，直到中世纪结束前夕，任何古代或中世纪的语言里都没有可以用我们今天的权利语词来世纪的语言里都没有可以用我们今天的权利语词来准确翻译的语句。准确翻译的语句。n在古罗马中，也没有确定的权利概念和权利分类。在古罗马中，也没有确定的权利概念和权利分类。但是，罗马人却用法律来支持希腊哲学家所说的凡但是，罗马人却用法律来支持希腊哲学家所说的凡是正当的事情，这就在观念上和技术上把问题引到是正当的事情，这就在观念上和技术上把问题引到权利概念上来了。权利概念上
2、来了。n1717、1818世纪的时期，随着自然权利学说的兴世纪的时期，随着自然权利学说的兴起，权利的概念才真正形成。此一时期，思起，权利的概念才真正形成。此一时期，思想家们对权利的解释有所差别，但是这些解想家们对权利的解释有所差别，但是这些解释都有一个共同之处，即都从形而上的角度释都有一个共同之处，即都从形而上的角度来界定权利。来界定权利。n1919世纪中期以后，法学家们看待权利的视角世纪中期以后，法学家们看待权利的视角发生了变化，他们强调权利是法律的产儿，发生了变化，他们强调权利是法律的产儿，实在权利产生于实在法，权利和义务的研究实在权利产生于实在法，权利和义务的研究进入实证化阶段。进入实证
3、化阶段。n2020世纪，英美法理学家也不再满意权利分析世纪，英美法理学家也不再满意权利分析中的形式主义和简单化，而注重分析权利概中的形式主义和简单化，而注重分析权利概念包含的丰富内容，深化了对权利的理解。念包含的丰富内容，深化了对权利的理解。n霍菲尔德对霍菲尔德对“某人有某某人有某权利权利”的解释：的解释：n第一，该有权人对任何人都不负有做某事的义务；第一，该有权人对任何人都不负有做某事的义务；n第二，它意味着任何一个人都有义务不干预或协助第二，它意味着任何一个人都有义务不干预或协助有权人做某事；有权人做某事；n第三，它意味着一个人改变法律的安排或法律关系第三，它意味着一个人改变法律的安排或法
4、律关系的能力；的能力；n第四，在个别情况下，它意味着权利人的法律地位第四，在个别情况下，它意味着权利人的法律地位免受法律的改变。免受法律的改变。na.a.我我有权有权在自己的园地上打球或行走；在自己的园地上打球或行走；nb.b.我我有权有权要求你赔偿我的损失；我有权要求要求你赔偿我的损失；我有权要求你不得进入我的田地；你不得进入我的田地；nc.c.我我有权有权将我的房屋出租给王某；将我的房屋出租给王某；nd.d.法官法官有权有权免于承担因她在审理过程中的发免于承担因她在审理过程中的发言而必须为损害他人名誉赔偿损失的责任。言而必须为损害他人名誉赔偿损失的责任。n二、权利和义务既有释义的分析与检讨
5、二、权利和义务既有释义的分析与检讨n在中外法学论著中，产生过重要影响的权利在中外法学论著中，产生过重要影响的权利和义务释义有：和义务释义有：n1 1、资格说（、资格说（the entitlement theorythe entitlement theory）n资格说把权利理解为资格说把权利理解为“资格资格”。说你对某物。说你对某物享有权利，就是说你被赋予了某种资格去享享有权利，就是说你被赋予了某种资格去享有它。有它。n按照资格说，义务就是资格的反题。用一句按照资格说，义务就是资格的反题。用一句话表达就是：权利等于话表达就是：权利等于“可以可以”，义务等于，义务等于“不可以不可以”。n2 2、主
6、张说（、主张说（the claiming theorythe claiming theory）n主张说把权利定义为主张说把权利定义为“法律上有效的、正当法律上有效的、正当的、可强制执行的主张的、可强制执行的主张”或者把权利理解为或者把权利理解为“具有某种正当理由的主张具有某种正当理由的主张”。说。说“某人拥某人拥有一个权利有一个权利”，这意味着主体在法律上持有，这意味着主体在法律上持有一项正当理由去做某事或者不做某事。一项正当理由去做某事或者不做某事。n按照主张说，义务就是被主张的内容，即义按照主张说，义务就是被主张的内容，即义务主体适应权利主体要求的作为与不作为。务主体适应权利主体要求的作为
7、与不作为。n3 3、自由说、自由说(the liberty theory)(the liberty theory)n自由说把权利理解为自由自由说把权利理解为自由法律允许的自法律允许的自由，即一种有限制的但受到法律保护的自由。由，即一种有限制的但受到法律保护的自由。拥有权利意味着权利人可以按照自己的意志拥有权利意味着权利人可以按照自己的意志自由地做某事或不做某事，其他人包括国家自由地做某事或不做某事，其他人包括国家和政府都无权对权利人的行为进行干涉。和政府都无权对权利人的行为进行干涉。n按照自由说，权利是自由的法律表达，那么按照自由说，权利是自由的法律表达，那么义务则是由于尊重他人的自由而产生的
8、一种义务则是由于尊重他人的自由而产生的一种行为的必要性或自我强制性和自我约束性。行为的必要性或自我强制性和自我约束性。n4 4、利益说、利益说(the interest theory)(the interest theory)n利益说认为权利概念的基础是利益，权利来利益说认为权利概念的基础是利益，权利来源于利益要求，权利乃法律所承认和保障的源于利益要求，权利乃法律所承认和保障的利益。利益。n义务则是不利、负担或实现权利主体之利益义务则是不利、负担或实现权利主体之利益的工具。的工具。n5 5、法力说（、法力说（the legal capacity theorythe legal capacity
9、 theory）n法力说把权利理解为法律上赋予主体的一种法力说把权利理解为法律上赋予主体的一种用以享有或维护特定利益的力量，义务则是用以享有或维护特定利益的力量，义务则是对法力的服从，或为保障主体的利益而对一对法力的服从，或为保障主体的利益而对一定法律结果所应承受的影响。定法律结果所应承受的影响。n1919世纪的德国法学家梅克尔认为世纪的德国法学家梅克尔认为“权利的本权利的本质是由法律和国家权力保证人们为实现某种质是由法律和国家权力保证人们为实现某种利益而进行一定行为的利益而进行一定行为的力力”。n三、权利和义务的存在形态三、权利和义务的存在形态n1 1、应有权利和义务、应有权利和义务n应有权
10、利是权利的初始形态，它是特定社会应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的社会物质生活条件和文化的人们基于一定的社会物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为应当享有或承认应当享有的权利，主体认为应当享有或承认应当享有的权利，所以又称所以又称“道德权利道德权利”。n广义的应有权利包括一切正当的权利，即法广义的应有权利包括一切正当的权利，即法律范围内外所有的正当权利。律范围内外所有的正当权利。n狭义的应有权利指应当有，而且能够有、但狭义的应有权利指应当有，而且能够有、但还没有法律化的权利。人们通常在狭义上使还没有法律化的权利
11、。人们通常在狭义上使用应有权利的概念。用应有权利的概念。n2 2、习惯权利和义务、习惯权利和义务n习惯权利是人们在长期的社会生活过程习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的，中形成的或从先前的社会承传下来的，或由人们约定俗成的，存在于人们的意或由人们约定俗成的，存在于人们的意识和社会惯常中，并表现为群体性、重识和社会惯常中，并表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。又称复性自由行动的一种权利。又称“历史历史权利权利”。n3 3、法定权利和义务、法定权利和义务n法定权利是通过实在法律明文规定或通过立法定权利是通过实在法律明文规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范
12、与观法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。念形态存在的权利。n法定权利不限于法律明文规定的权利，也包法定权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济、政治和文化发展水平，依括根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神、法律逻辑和法律经验推定出照法律的精神、法律逻辑和法律经验推定出来的权利，即推定权利。来的权利，即推定权利。n4 4、现实权利和义务、现实权利和义务n现实权利又称实有权利，是主体实际享有与现实权利又称实有权利，是主体实际享有与行使的权利。行使的权利。n现实权利是法定权利实现的结果。现实权利是法定权利实现的结果。n考察权利，要特别注意考察法定权利形态是考察
13、权利，要特别注意考察法定权利形态是否最终能够转化为现实权利形态，考察法律否最终能够转化为现实权利形态，考察法律上地位平等的公民是否都具备了将法定权利上地位平等的公民是否都具备了将法定权利转化为现实权利的机会与能力，考察国家和转化为现实权利的机会与能力，考察国家和社会为权利主体实现权利提供了怎样的环境社会为权利主体实现权利提供了怎样的环境和条件，以及法定权利转化为现实权利的途和条件，以及法定权利转化为现实权利的途径和意义。径和意义。第二节第二节 法律权利与法律义务法律权利与法律义务n一、定义一、定义n1 1、法律权利、法律权利n法律权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律法律权利是规定或隐含在法
14、律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。获得利益的一种手段。n2 2、法律义务、法律义务n法律义务是设定或隐含在法律规范中，实现于法律法律义务是设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。保障权利主体获得利益的一种约束手段。n法律义务不同于法律责任。法律义务不同于法律责任。n法律义务和法律责任之间的第一性和第二性法律义务和法律责任之间的第一性和第二性的关系。在法学上，将义务人根据法律规定的关系。
15、在法学上，将义务人根据法律规定或者合同约定所必须承担的义务称为法律义或者合同约定所必须承担的义务称为法律义务，这是第一性义务；而将违反第一性义务务，这是第一性义务；而将违反第一性义务所承担的第二性义务称为法律责任。所承担的第二性义务称为法律责任。n所谓法律责任是由于主体没有履行或者没有所谓法律责任是由于主体没有履行或者没有适当履行其适当履行其“第一性第一性”的的“法定义务法定义务”或或“约定义务约定义务”的特定法律实施所导致的由的特定法律实施所导致的由“法律强制法律强制”其必须加以履新的以其必须加以履新的以“补救补救”或或“报偿报偿”为特色的为特色的“第二性的法律义务第二性的法律义务”。n二、
16、法律权利和法律义务的分类：二、法律权利和法律义务的分类：n第一，根据权利和义务的效力范围，可划分第一，根据权利和义务的效力范围，可划分为一般权利和义务与特殊权利和义务。为一般权利和义务与特殊权利和义务。n一般权利又称对世权利、绝对权利，它的特一般权利又称对世权利、绝对权利，它的特点是权利主体无特定的义务人与之相对，而点是权利主体无特定的义务人与之相对，而以一般人（社会上的每个人）作为可能的义以一般人（社会上的每个人）作为可能的义务人。比如生命权、健康权、所有权等。务人。比如生命权、健康权、所有权等。n特殊权利又称对人权利、相对权利，它的特特殊权利又称对人权利、相对权利，它的特点是权利主体有特定
17、的义务人与之相对，权点是权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体只能要求特定的义务人作出一定行为利主体只能要求特定的义务人作出一定行为或不作出一定行为。比如损害赔偿请求权。或不作出一定行为。比如损害赔偿请求权。n第二，根据权利之间、义务之间的因果关系，第二，根据权利之间、义务之间的因果关系，可划分为第一性权利和义务与第二性权利和可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。义务。n第一性权利又称原有权利，第一性权利是直第一性权利又称原有权利，第一性权利是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利，例如财产法通过其积极活动而创立的权利
18、，例如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。权利。n第二性权利又称第二性权利又称“救济权利救济权利”或或“补救权补救权利利”，救济权利是在原有权利受到侵害时产，救济权利是在原有权利受到侵害时产生的权利，如损害赔偿请求权、恢复合法权生的权利，如损害赔偿请求权、恢复合法权益的请求权。益的请求权。n第三，根据权利和义务在权利义务体系中的第三，根据权利和义务在权利义务体系中的地位、功能和社会价值，可划分为基本权利地位、功能和社会价值，可划分为基本权利和义务与普通权利和义务。和义务与普通权利和义务。n基本权利和义务是人们在国家政治生活、经基本权利和义务是人
19、们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，是与主体的生存、发展、地位直接和义务，是与主体的生存、发展、地位直接相关的，是人生而应当有之的，不可剥夺、相关的，是人生而应当有之的，不可剥夺、转让、规避且被社会公认的，因而也可说是转让、规避且被社会公认的，因而也可说是“不证自明的权利和义务不证自明的权利和义务”。基本权利一般基本权利一般由宪法加以规定。由宪法加以规定。n普通权利是基本权利之外的其他权利，一般普通权利是基本权利之外的其他权利，一般由宪法之外的法律加以规定。由宪法之外的法律加以规定。n三、法律权利和法律义务的关系三、法律权利和
20、法律义务的关系n第一，结构上的相关关系。第一，结构上的相关关系。n第二，数量上的等值关系。第二，数量上的等值关系。n第三，功能上的互补关系。第三，功能上的互补关系。n第四，价值上的主次关系。第四，价值上的主次关系。n权利本位观念认为：一个合乎理想的或可以接受的权利本位观念认为：一个合乎理想的或可以接受的法律制度，应当以保障平等权利为宗旨去设定和分法律制度，应当以保障平等权利为宗旨去设定和分配义务，换言之，法律权利才是目的，法律义务是配义务，换言之，法律权利才是目的，法律义务是实现权利的手段，正是为了保障权利的实现，义务实现权利的手段，正是为了保障权利的实现，义务的设定才成为必要。因此，在权利和义务的关系中，的设定才成为必要。因此，在权利和义务的关系中，权利是法律的本位，义务和责任都来源于权利、服权利是法律的本位，义务和责任都来源于权利、服务于权利并且从属于权利。务于权利并且从属于权利。
