1、选修破产法第三章管理人制度第三章 管理人制度 教学目的：理解管理人的基本概念和法律地位；掌握管理人的选任方法和选任资格；了解管理人的职责与报酬。本章内容：第一节 管理人制度概述 第二节 管理人的选任 第三节 管理人的职责与报酬破产法上机构管理人债权人会议债权人委员会法院全体债权人组成破产清算破产重整法院许可第一节 管理人制度概述 本节内容：一、管理人的概念 二、管理人的法律地位 一、管理人的概念 管理人，指破产案件受理后依法成立的，在法院的指导和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构。管理人是破产程序中最为重要的一个机构。管理人在各国的称谓不同
2、。大陆法系国家被称为“破产管理人”，日本法则称之为“破产管财人”；英美法系国家一般称其为“破产受托人、破产接管人”。我国旧破产法曾一直称为“破产清算组”或“破产清算组织”，其职能相当于管理人。我国2006年新破产法才称为管理人。管理人概念本身有狭义、广义之分。狭义的管理人，专指在破产宣告以后成立的全面接管破产企业、负责破产财产清算分配的机构。因其职责是专门负责破产清算，也被称为破产管理人。广义的管理人，除负责破产清算事务之外，在重整、和解程序中也发挥相应的职能。现行破产法的管理人概念是在广义上使用的。理论上和实践中，广义的管理人在破产法不同程序中称谓不同。破产清算程序中通常被称临时管理人（仅指
3、破产宣告前或第一次债权人会议召开前）、破产管理人；和解程序中被称为监督人、监察人；重整程序中被称为重整人、重整执行人、重整监督人。二、管理人的法律地位 对管理人的法律地位，有多种观点。英美法系国家中主导地位的是信托说，即以信托理论为基础，将破产人视为信托人，将破产财产视为信托财产，破产管理人则作为受托人，为受益人即所有债权人的共同利益而管理、处分破产财产。大陆法系国家，对管理人的法律地位，除信托说外，还主要有以下几种学说：（1）代理说。（2）职务说。（3）破产财团代表说。由于代理说和职务说无法解释管理人之地位、行为及相关法律现象，未获得学术界的普遍赞同。破产财团代表说，能相对合理地解释破产法上
4、的诸多法律现象，对管理人执行职务时的侵权行为，也能直接使破产财团对被害人负责，学理上不会产生代理人无法代理侵权行为的难题。同时，因管理人被解释为破产财团的代表机关，所以，其为法律行为时，除以代表人地位行使职权外，亦得以法定代理人的地位执行职务。该学说成日本学界通说，德国、我国台湾有许多学者赞同。美国破产法明文规定，管理人就是财团的代表人。我国破产法对管理人职责的规定，也与该学说较为相符。第二节 管理人的选任 本节内容：一、管理人的选任模式 二、管理人的任职资格 三、管理人指定 四、管理人的解任与更换 一、管理人的选任模式 管理人的选任，各国立法主要有以下模式：1.由法院指定。管理人由何人参加，
5、多少人参加，均法院依职权决定，不受债权人会议干预，也不受行政机关的干预。很多国家采取这种方式，如法、意、日、韩国等国。我国也是。2.由债权人会议选任。美、加、瑞典等国采此方式。3.法院指定和债权人会议选任并用。即破产管理人可以由法院指定，也可以由债权人会议选任。我国台湾法规定，破产管理人由法院选任，但债权人会议可以另选破产管理人，并可以决议撤换破产管理人。这种融法院指定和债权人会议选任于一体的方式，将会是现代破产法的发展趋向。二、管理人的任职资格（一）管理人的选任范围 破产法第24条：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组，或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介
6、机构担任。法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。据此，管理人任职的积极资格，主要由社会中介组织及专业人员出任，包括：1由有关部门、机构的人员组成的清算组 2律师事务所、会计师事务所 3破产清算事务所 4其他中介机构 5中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的个人 （二）管理人执业资格的确认 涉及两个争议问题：其一，对具备一般资质的个人的破产执业资格如何确认。是否专门执业资格考试取得。其二，中介机构担任管理人是否需要取得特别的执业资格，如规定律师事务所内获得管理人资格的律师
7、达到多少人等。（三）管理人的消极资格 在管理人的消极资格方面，破产法第24条第3款规定：有下列情形之一的，不得担任管理人：1.因故意犯罪受过刑事处罚；如果是过失犯罪，如因交通肇事犯罪，则与管理人的资质、能力没有直接关系，不应影响其担任管理人的资格。2.曾被吊销相关专业执业证书；个人受过政府相关部门对其进行的吊销相关专业执业证书的行政处罚。对于律师来说，其相关专业执业证书就是司法部门颁发的律师执业证。对于会计师来说，其相关专业执业证书就是财政部门颁发的注册会计师证。3.与本案有利害关系；该“利害关系”如何界定？指定管理人规定第23条规定：社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行
8、管理人职责的，法院可以认定为有利害关系：（1）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；（2）在法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；（3）现在是或者在法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；（4）现在担任或者在法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；（5）法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。指定管理人规定第24条：“清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，可以认定为有利害关系：（1）具有本规定第23条情形；（2）现在担任或在法院受理破产申请
9、前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；（3）与债权人或债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；（4）法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。4.法院认为不宜担任管理人的其他情形 指定管理人规定第9条，（1）因执业、经营中故意或者重大过失行为，受到行政机关、监管机构或行业自律组织行政处罚或纪律处分之日起未逾三年；（2）因涉嫌违法行为正被相关部门调查；（3）因不适当履行职务或拒绝接受法院指定等原因，被法院从管理人名册除名之日起未逾三年；（4）缺乏担任管理人所应具备的专业能力；（5）缺乏承担民事责任的能力；（6）法院认
10、为的其他情形。三、管理人的指定（一）管理人名册制度 法律允许担任管理人的中介机构或取得资格的个人，都有资格请求法院指定其担任管理人。司法实践中，并非所有律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构或其取得执业资格的成员都有管理人的实际能力。各中介机构在专业人员的数量、素质、知识结构、承办相关案件的实务经验等方面也存较大差异，不加区别随意指定他们担任管理人，是不对的。面对众多形式上具备法定资格的社会中介机构及个人，这需建立管理人实质能力的预选制度。首先，编制管理人名册，即把申请担任管理人的众多中介机构及个人，择优编入名册。法院指定管理人，从列入名册的中介机构和个人中指定。进入管理人名册
11、是可以实际被指定管理人的一般前提条件。管理人名册实行动态管理，根据破产案件发生的数量以及中介机构和个人的情况变化，适时调整名册，加以增删。管理人名册采取社会中介机构及其个人自愿申请、法院依法审定的方式编制。符合破产法规定条件的中介机构及具备相关专业知识并取得执业资格的人员，均可申请编人管理人名册。人民法院不受理异地申请。案例：与案件有利害关系的人不可以做管理人 A房产开发公司（简称A公司）成立于2000年，有甲、乙、丙三个股东，丙为B科技园区所属企业，同时也是A公司的债权人。2007年5月4日，丙以债权人身份向法院申请A公司破产。法院受理该案后指定清算组为管理人，清算组15名成员均来自政府部门
12、。在清算组成员中，张某为B科技园区管委会办公室主任秘书，而该办公室主任即为丙公司的法定代表人。在该案审理过程，甲、乙认为张某与本案有利害关系，并据此提出异议。考虑到张某与债权人丙之间的特殊关系，张某担任清算组成员有可能影响其忠实、公正履行管理人职责，因此法院应当行使自由裁量权将其予以撤换。（三）管理人的指定 1.管理人的指定时间 我国破产法采取破产程序的受理开始主义。法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。但我国没有设置临时破产管理人制度，法院于破产受理时就须指定正式的破产管理人。2.管理人的指定权限 法院指定和债权人会议选任于一体的方法，不是现代破产法的发展趋向。绝对由法院指定或绝对由债
13、权人会议选任都不妥当。按照规定，法院在指定管理人的同时，若债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形时，有权申请法院予以更换。1.法院指定 2.债权人会议有更换建议权 这一规定实际上既有利于保证破产程序的效率，也兼顾了债权人作为利益最相关者应有的权利。3.管理人的指定方式 法院指定管理人，一般从本地管理人名册中指定，但商业银行、证券公司、保险公司等金融机构以及在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，可从其他地区法院编制的管理人名册中指定。管理人的指定，有随机方式、竞争方式和接受推荐三种方式。（1）随机方式。普通破产案件指定管理人通常采取轮候、
14、抽签、摇号等随机方式。总看，随机方式能保证形式上的公平，但不能保证选出的管理人最适合案件具体要求，由于名册中的管理人没有竞争，也不利于管理人市场的专业化发展。（2）竞争方式 对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，法院采取公告方式，邀请编入各地法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于3家。法院组成专门的评审委员会。结合案件的特点，综合考量社会中介机构的专业水准、经验、机构规模、初步报价等因素，择优指定管理人。被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员1/2以上通过。竞争指定
15、方式程序复杂、耗时费力，若管理人需要更换的，再次竞争指定会使债务人财产的管理工作出现长时间空白，对破产程序进展不利。（3）接受推荐 经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构破产案，法院除指定已成立的清算组履行管理人职务外，还可以在金融监管机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。由于金融监管部门推荐的的管理人，通常都参加了对金融机构破产前的一些行政处理事务，或者有类似工作经验，由其担任管理人，节省破产费用和时间，并保证工作质量。4.法院指定管理人的决定和要求 法院指定管理人应制作指定管理人决定书，向被指定为管理人的中介机构或个人、破产申请人、债务人、债务人的企业登
16、记机关送达。决定书应与受理破产申请的民事裁定书一并公告。受理破产案的法院应将指定管理人过程中形成的材料存入破产案件卷宗，债权人会议或债权人委员会有权查阅。管理人无正当理由，不得拒绝法院的指定。无正当理由拒绝法院指定的，法院可决定停止其担任管理人一年至三年，或者将其从管理人名册中除名。管理人不能以任何形式将管理人职责全部或部分转包给其他中介机构或个人。管理人应自己履行职责，也可聘请专业机构或人员协助履行职责。聘请工作人员报酬，可作为破产费用从破产财产中另行支付，不影响管理人的报酬。避免管理人以签订承包合同、聘请本专业的其他中介机构或人员为工作人员等形式，将其管理工作直接或者变相转移给其他中介机构
17、或个人。律师事务所、会计师事务所聘请本专业的其他中介机构或人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。破产清算事务所聘请其他中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。（四）清算组的指定 清算组为管理人的，法院可从政府有关部门、编入管理人名册的中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监管机构可以派人参加清算组。清算组由下列人员组成：1.政府有关部门成员 2.编入管理人名册的社会中介机构 3.金融资产管理公司 四、管理人的解任与更换 管理人选任后，如发生法定不应继续任职的，应依法对管理人进行变更，即对管理人解任及重新选任。（一）管理人的更换条件 主要包括
18、执业资格丧失、执业能力丧失、与本案有利害关系、因故意或者重大过失损害债权人利益等情况。1、机构管理人更换的条件：机构管理人有下列情形之一的，法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人：（1）执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；（2）出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；（3）与本案有利害关系；（4）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；（5）有本规定第26条规定的情形。清算组成员参照适用前款规定。2.个人管理人更换的条件：个人管理人有下列情形之一，法院可根据债权人会议的申请或依职权径行决定更换管理人：（1）执业资格被取消、吊销；（2）与本案有利害关系
19、；（3）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；（4）失踪、死亡或者丧失民事行为能力；（5）因健康原因无法履行职务；（6）执业责任保险失效；（7）有本规定第26条规定的情形。清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员参照适用前款规定。（二）管理人的更换程序 管理人由法院指定并受法院监督，除依照债权人会议的申请更换管理人外，法院也可以依职权更换管理人。债权人会议申请更换程序：债权人会议申请更换管理人，应由其作出决议并向法院提出书面申请。法院在收到债权人会议的申请后，应当通知管理人在2日内作出书面说明，允许其就更换事由进行申辩。法院应自收到更换管理人的申请后10日内作出更换或不更换
20、的决定。更换管理人时，新管理人的产生程序，应与原管理人产生程序一致。法院决定更换管理人，应将决定书送达原管理人、新管理人、破产申请人、债务人以及债务人企业登记机关，并予以公告。原管理人在法院监督下，自收到决定书次日办理管理人工作移交手续，并向新管理人说明工作进展情况。必要情况下，新管理人也可以直接接管相关事务。（三）管理人的辞职 管理人可向法院申请辞去职务。但无正当理由不得擅自辞职。管理人无正当理由申请辞去职务，法院不许可时，其仍坚持辞职并不再履行管理人职责的，法院应决定更换管理人，以保障破产程序顺利进行。管理人未获法院许可，坚持辞职并不再履行管理人职责，或法院决定更换管理人后，原管理人拒不向
21、新任管理人移交相关事务的，法院可以根据破产法第130条规定，决定对管理人罚款。罚款数额如下：法院决定对管理人的罚款：社会中介机构为管理人，罚款为5万元至20万元人民币；个人为管理人的，罚款为1万元至5万元人民币。管理人有上述行为或无正当理由拒绝法院指定的，法院可以同时决定停止担任管理人1年至3年，或将其从管理人名册中除名。债权人利益因管理人停止履行职责而受损害，管理人还应承担相应的民事赔偿责任。管理人不服法院罚款决定的，可以向上一级法院申请复议。上级法院应在收到复议申请后5日内作出决定，并将复议结果通知下级法院和当事人。第三节 管理人的职责与报酬 本节内容：一、管理人的职责 二、管理人的监督
22、三、管理人报酬的确定一、管理人的职责 管理人的职责包括一般职责和特殊职责：破产法第25条第1款规定的（1）（9）为管理人的一般职责。该条第2款规定 “本法对管理人职责另有规定的情形”是管理人的特别职责。管理人的一般职责内容：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料 接管债务人的财产,应是债务人拥有所有权的财产，包括设定有担保权的债务人的特定财产。管理人接管债务人拥有所有权的财产，就是要接管该财产的占有权、收益权、使用权、处置权，债务人和相对人另有约定的除外。如果债务人拒绝交出其财产、印章和账簿、文书等资料，管理人可以申请法院强制执行，不必另行提起诉讼解决。此时的执行标的是十分明确的，不存
23、在因标的不明难以执行的问题。债务人如果对执行标的有异议的，可以由其提起诉讼。（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告 管理人对于债务人提交给法院的“财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况”，应给予全面掌握、系统的理解和实质性审查，在此基础上制作财产状况报告书。破产法没有规定管理人制作财产状况报告的期限，也没有规定管理人应向谁提交其制作的财产状况报告。此项报告的提交期间应由法院决定。法院应在裁定宣告破产或者裁定破产清算转入重整或和解之前，要求管理人向法院提交其制作的财产状况报告。（三）决定债务人的内部管理事务 破产程序下，管理
24、人对债务人的管理事务可分为两类：一类是重大管理事务；另一类是一般管理事务。重大管理事务，指有关债务人继续或停止营业的事务，以及破产法第69规定的事务等。一般管理事务，指“内部管理事务”、“日常开支和其他必要开支”以及破产法第69条规定重大财产处分之外的有关债务人财产的“管理和处分”等。凡不属于重大管理事务，也不属于一般管理事务的，均可视为内部管理事务。例如，留守人员的工作安排，以及其他非财产事务等，均属于内部管理事务而应由管理人作出决定。只要管理人明确判断其处理是否为“债务人内部管理事务”，并以有利于债务人财产和有利于公平清理债权债务为准则作出决定，应视为管理人“勤勉尽责，忠实执行职务”。管理
25、人在对债务人的内部管理事务进行管理时，应独立作出决定。无须事先取得法院或债权人会议的许可，但须接受债权人会议的监督。（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支 债务人的“日常开支和其他必要开支”，属于管理人对债务人管理的一般管理事务。具体一笔开支，是否属于债务人的“日常开支和其他必要开支”，需要管理人给予合理的判断。（五）决定继续或者停止债务人的营业 管理人在第一次债权人会议召开之前作出债务人继续或停止营业决定，依据破产法第26条，应取得法院许可。据此，管理人作出决定后，应向法院提出许可决定的申请报告，并说明理由。管理人决定债务人继续营业，应说明继续营业有利于增加债务人财产价值的具体理由；管理人
26、决定债务人停止营业的，应说明停止营业有利于减少债务人财产损失的具体理由。（六）管理和处分债务人的财产 管理和处分债务人的财产，是管理人最重要的职权。此项职权涉及面甚广，例如，清理、回收债务人的财产、债权等，决定解除或继续履行债务人与对方当事人均未履行完毕的合同，对破产财产中非货币财产进行处理变现，审查、确认取回权、抵销权、别除权等权利，行使撤销权，等等。（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或其他法律程序 在破产申请受理前，涉及债务人的未结诉讼、仲裁或其他法律程序，在破产受理时需中止，待管理人就任后，由其代表债务人参加诉讼、仲裁或其他法律程序。此外，破产案件受理后，所有与债务人财产有关的诉讼、仲裁或者
27、其他法律程序，也均由管理人作为债务人的法定代表进行。管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或其他法律程序时，是以自己的名义进行?还是以债务人名义进行?或是其他名义?可以采取债务人的名字和管理人的名字并列的方式，但代表债务人的只可以是管理人 （八）提议召开债权人会议 第一次债权人会议由法院在受理破产申请后召集。管理人提议召开的只能是第一次债权人会议以后的债权人会议。管理人提议召开债权人会议时，应提出债权人会议的讨论议题。这些议题可以是核查债权、决定债务人的继续或停止营业、决定债务人财产的管理方案、决定破产财产的变价方案、决定破产财产的分配方案以及管理人认为应当由债权人会议讨论决定的其他议题。管理人提议召
28、开债权人会议，应当向债权人会议主席提出，但债权人会议主席不具有反对管理人提议的职权。（九）法院认为管理人应履行的其他职责 此项规定为对法院的授权性规定，允许法院根据案件情况决定管理人应履行的其他职责。应限于破产法没有明确规定但法院认为由管理人履行更为适当的职责。例如，关于债务人财产管理方案的拟订，法院可以认为是管理人应当履行的职责。二、对管理人的监督 破产法第23条：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。”对管理人的监督来自法院与债权人两方面。法院对管理人的监督，是监督其依法执
29、行职务，监督方式主要是由管理人向法院报告工作。包括定期性的常规工作报告与对特定事项的临时性报告。前者由法院确定报告的周期，后者则根据法律规定或案件具体情况确定。其中有些事项报告法院后，还需要其许可后才能执行，例如，管理人在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业，聘用必要的工作人员等。债权人对管理人的监督，主要来自债权人会议和债权人委员会，个别的债权人也可以依法对管理人进行监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。有需要紧急处理事项时，管理人可以向债权人会议主席提议召开债权人会议，以汇报工作。此外，管理人制定的债务人财产管理方案、破产财产变价方案、
30、破产财产分配方案，均需由债权人会议表决通过后，才可以执行。在债权人会议的闭会期间，债权人会议设置债权人委员会的，由债权人委员会负责对管理人的日常监督工作。为更好地维护债权人的利益，破产法第69条规定，管理人实施涉及债务人的土地、房屋、知识产权等重大财产管理行为，应及时报告债权人委员会。在第一次债权人会议召开之前，或债权人会议未设立债权人委员会的，管理人有上述行为之一的，应当经人民法院许可。三、管理人报酬的确定 （一）管理人取得报酬的权利 管理人享有取得报酬的权利，作为其所付出劳动和承担风险责任的对价。在管理人的报酬由谁确定。破产法第28条规定：“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的
31、报酬有异议的，有权向人民法院提出”。管理人报酬的决定权虽在法院，但债权人会议对管理人报酬的确定有知情权、协商权和异议权。（二）管理人报酬的确定办法 根据管理人报酬规定，管理人获得的报酬是纯报酬，即纯粹是因其付出劳动而获得的报酬，其中不包括因进行破产管理工作需支付的其他费用。法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬：（1）不超过一百万元（含本数，下同）的，在12%以下确定；（2）超过一百万元至五百万元的部分，在l0以下确定；（3）超过五百万元至一千万元的部分，在8%以下确定；（4）超过一千万元至五千万元的部分，在6%以下确定；（5）超过五千万元至一亿元的部分
32、，在3%以下确定；（6）超过一亿元至五亿元的部分，在1%以下确定；（7）超过五亿元的部分，在05%以下确定。担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。高级法院认为有必要的，可以参照上述比例在30%的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围，并通过当地有影响的媒体公告，同时报最高人民法院备案。在国外，确定管理人报酬的方法主要有两种，即按时计酬法和按债务人财产的标的数额计酬法，两种方法往往可以并存，由当事人选择。1按时计酬法，即依据不同级別管理从业人员的每小时报酬基数，按照管理人花费的总工作时间计算报酬。2.按标的额计酬法，即根据已变现或可分配的破产财产（或两者兼有
33、）价值的一定百分比计酬。两种计酬方法各有利弊。我国最高法院放弃了按时计酬方法，只采用按标的额计酬法一种方法。这主要是考虑实行按时计酬法的社会条件尚不成熟，缺乏配套制度，道德风险过高，社会认知度差，易生矛盾，目前难以规范解决。按标的额计酬方法计算：1以最终清偿财产额为计酬标的、以差额定率累进方式计算报酬比例 管理人报酬规定规定了差额定率累进计费方式。差额定率累进计费方式将管理人计酬的标的额从100万元以下至5亿元以上共分七档，每档分别规定：了不同的计费系数比例，最高为12%，最低为0.5%。2管理人报酬的比例限制 管理人报酬规定第2条规定了管理人报酬比例的上限，但未规定下限。如不设定上限，可能会
34、导致管理人的报酬无法控制，损害债权人的利益，所以必须作出明确规定。（三）担保物价值不计入计酬标的额 破产案件中，担保物往往是破产企业最主要的破产财产。根据管理人报酬规定，原则上担保权人优先受偿的担保物价值不计人管理人报酬的标的额。同时在第13条：管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，法院应当参照本规定第2条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%。（四）禁止管理人重复计酬 破产法第28条，管理人经法院许可，可以聘用必要的工作人员。实践中，管理人聘用的工作人员有多种：第一种是管理人自
35、己的员工，其工资由该社会中介机构（从管理人所得报酬中）支付。第二种是为维持企业的继续经营或维护破产财产而聘用的工作人员，一般破产企业原管理人员和财务人员、专业技术工作人员等必要的留守人员。因其工作是管理人无法完成的，法院同意管理人聘用时，其劳动报酬应作为破产费用从破产财产中支出。第三种是专业机构。管理人为执行职务可以聘用律师事务所、审计机构、评估机构和拍卖机构等从事专业工作。其聘用费用不纳入管理人报酬的范围，应作为破产费用从破产财产中优先支付。四、特殊情况管理人报酬的确定（一）以竞争方式指定管理人的报酬 采取竞争方式指定管理人时，参与竞争者必须提出自己的报酬报价。中介机构的报价表明了其对报酬的
36、预期，应具有约束力。法院可以根据中介机构提出的报价确定管理人报酬方案，但报酬比例不得超出规定的限制范围。上述报酬方案一般不予调整，但债权人会议异议成立的除外。（二）清算组的报酬问题 清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的不收取报酬。其他机构或人员的报酬根据其履行职责的情况确定。清算组为管理人时，清算组人员构成来自两方面：一是政府部门包括人民银行及金融监督管理机构，二是社会中介机构和金融资产管理公司。政府有关部门人员担任清算组成员期间，由原单位继续支付工资，实际上是国家承担了这些人员参与清算的费用，他们不需要也不能再领取额外的报酬。其他人主要是指社会中介机构或人员以及金融资产管理公司，他们
37、担任清算组成员应取得报酬。其报酬数额应当由法院根据其履行职责情况，参照司法解释规定的管理人报酬标准，将有关政府部门人员完成的工作量扣除后裁量决定。（三）管理人更换或承继时的报酬确定 管理人发生更换的，法院应分别确定更换前后的管理人报酬。其报酬比例总和不得超出规定的限制范围。更换管理人必须重新确定管理人报酬，不能继续适用原来的报酬方案，也不能简单交由更换前后的管理人根据最初决定的管理人报酬方案自行协商确定。由法院直接确定更换前后的管理人报酬，可以迅速解决双方之间存在的利益冲突。五、当事人对报酬方案的知情权、协商权与异议权（一）管理人报酬方案 法院受理破产申请后，应对债务人可供清偿的财产价值和管理
38、人的工作量作出预测，初步确定管理人的报酬方案，包括管理人报酬比例和收取时间等。法院根据案件的实际情况，确定管理人分期或最后一次性收取报酬，但是不能全部预付。这一报酬方案仅是预案，最终管理人收取的报酬还可以根据破产案件的进展变化情况而进行调整。由于当时可分配财产的数额本身仍不确定，故在管理人报酬预案中主要是根据当时债务人财产的状况预测确定报酬的领取比例，而不是报酬的具体数额。（二）当事人对报酬方案的知情权与协商权 债权人会议和管理人对于法院决定的管理人报酬方案应当享有知情权与协商权。法院应当自确定管理人报酬方案之日起3日内，书面通知管理人。管理人应当在第一次债权人会议上报告管理人报酬方案内容。债
39、权人对管理人的报酬方案有发表意见的权利。债权人对决定管理人报酬事项介入方式有两种：一是依破产法第28条，债权人会议对管理人的报酬有异议，有权向法院提出。以行使异议权方式保障债权人会议监督权。二是依管理人报酬规定第7条，管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可进行协商。双方就调整管理人报酬方案内容协商一致的，管理人应向法院书面提出具体的请求和理由，并附相应的债权人会议决议。法院经审查认为上述请求和理由不违反法强制规定，应按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。这一协商机制体现了当事人意思自治的原则。（三）债权人会议对管理人报酬异议的处理 债权人对管理人报酬的异议权应通过债权人会议决议的形式行
40、使，此项债权人会议决议应为一般性决议。债权人会议可以对管理人报酬的比例、数额和收取时间等提出异议，而不限于具体的报酬数额。一般情况下，异议权行使时间应在破产财产最终分配方案通过前。债权人会议行使异议权，必须提出书面申请，说明具体的请求和理由，并附上相应的证据材料，如认为管理人报酬过高，则应提出相应的可比市场价格，或提出具体的需要调整的因素，如管理人未尽职责的情形等。法院应当自收到债权人会议异议书之日起三日内通知管理人。管理人应自收到通知之日起三日内作出书面说明。法院认为有必要的，可以举行听证会，听取当事人意见。法院应当自收到债权人会议异议书之日起十日内，就是否调整管理人报酬问题书面通知管理人、
41、债权人委员会或者债权人会议主席。第四节第四节 债务人财产债务人财产 一、债务人财产的概念 债务人财产，是指在破产程序中被纳入管理人接管的为债务人所拥有的全部财产。破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。“债务人财产”在宣告破产后被直接称为“破产财产”，“债务人财产”和“破产财产”之间还是存在区别?有人认为，二者有区别，也有人认为无区别。以破产宣告为界限，破产宣告前，破产企业的财产称为“债务人财产”；而在破产宣告之后，则成为“破产财产”。现行破产法规定的破产财产内涵已经不同于1986年破产法中的破产财产内涵。有人认为，债务人财产应该是
42、窍属于债务人所有的财产，而破产财产只能是指债务人所有的可供债权人分配的财产。债务人财产比破产财产的范围要大。实际这是对现行破产法规定的误解。依照现行2006破产法，用于债权人分配的破产财产包括了两部分，一是担保债权人优先受偿的财产；二是一般债权人按清偿顺序和比例进行分配的财产。在2006年破产法中，债务人财产与破产财产的内涵没有实质性区别，只是以破产宣告为界限采取的不同称呼。“破产财产”是清算主义立法的概念，“债务人财产”是再建主义立法的概念。按照再建主义的立法理念，破产法对债务人的财产实行全程化的统一管理，并尽可能地提供企业拯救的机会。即使是被申请破产清算的案件，在受理后也存在转为重整或和解
43、的可能性。因此，在破产宣告以前，债务人的财产管理都服从于债务清理和企业拯救这两个目的。只有在破产宣告以后，债务人财产在别处权人行使别除权之后，才成为以清算分配为目的的破产财产。债务人财产以下特征：（1）须是债务人所有或者有权处分的一切财产。（2）是破产程序开始时至破产程序终结前债务人能够取得的一切财产。（3）是一种集合性财产。是一种财产集合体，而不某种具体财产，既包括已经设定抵押担保的财产，也包括未设定担保的为债务人所拥有或获得的其他财产。（4）它破产程序开始后由管理人占有和支配的财产。二、债务人财产的范围 破产法第30条：“破产申请受理时属于于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终
44、结前债务人取得的财产，为债务人财产。”1 破产申请受理时属于债务人的财产。2 破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。三、撤销权或追回权 （一）撤销权或追回权的意义 追回权亦称撤销权，是指债务人在破产案件受理前的法定时间内和受理案件后实施的，违反公平清偿原则并有损于债权人共同利益而处分的财产，依法应由管理人追回该财产的一种权利。破产法第34条，“因本法第31条、第32条、第33条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权取回”。债务人在处于破产状态或者预期待处于破产状态情况下,从事财产不当减少或者不公平清偿的交易，具有恶化债务人的资产和信用，损害多数债权人和其他利益相关者的利益作用，是
45、我国破产法严加规制的对象。（二）撤销权和追回权的追诉对象 破产法第31条至第33条规定了三类破产前交易，分别赋予其可撤销或者无效的法律效果。同时，第34条赋予管理人以追回权，以收回因这些交易而让与的财产。破产法第128条还规定，债务人的法定代表人和其他直接责任人员因实施这些交易应依法承担赔偿责任。1欺诈破产行为。破产法将欺诈破产行为分为两类一是可撤销的行为；二是无效行为。（1）可撤销的欺诈破产行为。第31条 （2）无效的欺诈破产行为。第33条 2个别清偿行为。第32条 （三）对企业管理层的特别追回权 破产法第36条规定：“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企
46、业财产，管理人应当追回。”四、取回权 （一）取回权的概念 取回权是指从管理人接管的财产中取间不属于债务人的财产的请求权。取回权的法律特征：(1)取回权是对特定物的返还请求权。(2)取回权是以物权为基础的请求权。(3)取回权是在破产程序中行使的特别请求权。(4)取回权标的物在被取回以前，视同为债务人财产，由管理人管理和支配。（二）一般取回权 一般取回权是破产法概括规定的取回权，指在破产申请受理前，标的物原物被债务人实际占有且仍存在，在法院受理破产申请后，权利人经管理人同意从债务人财产中直接取回的权利。破产法第38条规定就是一般取回权。（三）特殊取回权 是指在买卖关系中，在法院受理破产申请时，出卖
47、人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款，即债务人将要占有而尚未占有标的物情形下，出卖人可以取回尚未转移所有权的货物的权利。破产法第39条规定了特殊取回权。五、破产抵消权 （一）破产抵消权的概念 抵消权，是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务，不论其债权与所负债务的种类是否相同，债权是否已到期，均可以在破产分配前以破产债权抵消其所负债务的权利。破产法第40条，“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵消”。破产抵消权的特征：（1）享有并行使破产抵消权的人只能为债权人，不得为债务人。（2）与破产债权相抵消的债务，必须为破产债权人在破产申请受
48、理前对债务人所负的债务。（3）该破产债权与其对债务人所负债务的抵消，不受债的种类和履行期限的限制。（二）破产抵消权的行使 1行使抵消权，由破产债权人以抵消的单方意思表示向管理人提出。2行使抵消权的破产债权也须按法定期限申报债权。3.向管理人提出行使抵消权的意思表示，应在法定期限内，即应在破产申请受理后至破产财产最终分配前行使抵消权。（三）破产抵消权的禁止 破产法40条：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵消。但是，有下列情形之一的，不得抵消：以下四种情形不适用破产抵消：1债务人的债务人在破产申请受理后通过受让方式取得他人对债务人的债权，不得抵消。2债权人已知债务人有不
49、能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担的债务，不得抵消。3债务人的债务人在破产申请受理前，已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得的债权，不得抵消。4债权人在破产申请受理后对债务人负担的债务，不能抵消。六、破产费用和共益债务 （一）破产费用和共益债务的概念 1破产费用。破产费用，是指破产程序开始后，为破产程序的进行以及为全体债权人的共同利益而从债务人财产中优先支付的费用。2共益债务。亦称财团债务，是指破产程序中为全体债权人的共同利益而管理、变价和分配破产财产而负担的债务，与之相对应的权利为共益债权。破产费用和共益债务的特点：（二）破产费用与共益债务的范围 1破产费用
50、的范围。2共益债务的范围。（三）破产费用与共益债务的清偿 破产法第42条，破产费用与共益债务的清偿规则如下：破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿，在债务人财产足以清偿破产费用和共益债务时，二者的清偿不分先后。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，应先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。第五节第五节 破产债权与债权申报破产债权与债权申报 一、破产债权（一）概念和特征 破产债权是指法院受理破产申请时对债务人享有的债权。破产债权有以下特征：1破产债权为财产请求权。2破产债权成立于破产申请受理前。3破产债权须为能够强制执行的债权。4破产债权是必须依照
