1、经济法学经济法学(第二版）第二版）经济法总论经济法总论第一章第一章 经济法学的入门知识经济法学的入门知识第一节经济法学的整体概貌一、经济法学的产生 经济法学，是以经济法为研究对象的法学学科。作为法学体系中的重要新兴学科，经济法学着重研究经济法的产生、发展规律。而经济法作为在现代市场经济条件下调整特定社会关系的一类法律规范的总称，则是一国法律体系中的重要组成部分，是经济法学产生和发展的制度基础。从历史上看，经济法的产生相对较为晚近。学界一般认为，现代意义的经济法是在市场经济从自由竞争阶段进入到垄断阶段以后才产生的，并体现为19世纪末20世纪初在美国、德国等国家制定的有关规范市场竞争行为的法律，如
2、美国1890年的谢尔曼法、德国1896年的反对不正当竞争法等。以经济法为研究对象的经济法学，产生要更为晚近，其较为全面的发端，是以20世纪20年代德国学者的研究为标志的。二、经济法学的发展 在现代市场经济条件下，随着各类市场失灵问题的不断出现，各国日益深切地感到需要有新的法律规范，来解决传统法律规范所不能有效解决的新型问题，经济法研究在其他一些国家迅速展开。经济法学的发展，在地域上并不均衡。经济法学在地域发展上的不均衡，是一种形式上的不均衡。如果把经济法分为实质意义的经济法和形式意义的经济法，则实质意义的经济法是普遍存在的。在实行市场经济的国家，实际上都有以实质意义的经济法为研究对象的经济法学
3、。经济法学不仅在市场经济国家存在，在计划经济国家也曾经存在。在中国20世纪的法制史和法学史上，经济法和经济法学的产生和发展，尤其令人瞩目。经济法学的发展历程表明，经济法学的产生和发展，是与经济、社会和法律的发展相一致的，以实质意义的经济法为研究对象的经济法学，在各市场经济国家是普遍存在的。三、经济法学的基本内容 随着经济法学的发展，经济法学的基本内容也逐渐确定。从法学学科的一般分类来看，经济法学可以分为经济法总论和经济法分论两大部分，每个部分又都包含着丰富的内容。经济法总论，或称经济法基础理论，是经济法学的总体上的、具有共通性的理论。作为经济法的一般理论，它是从经济法的各类具体制度中提炼出来的
4、，是经济法各个部门法理论的基础，对于经济法的各类具体部门法的研究，具有重要的指导意义。经济法总论主要包括本体论、发生论、价值论、规范论、运行论、范畴论等方面的内容。经济法分论，是对经济法各类具体制度的基本原理和基本理论的分析与分解。其中，经济法的各类具体制度主要分为两类：一类是财税调控制度、金融调控制度、计划调控制度等宏观调控制度，另一类是反垄断制度、反不正当竞争制度、消费者保护制度等市场规制制度。对于上述各类具体制度的原理和理论的分别阐释，就构成了经济法分论的主要内容。可见，概而言之，经济法总论主要是研究经济法总则部分的理论，而经济法分论则主要是研究经济法分则部分的理论。经济法学基本框架的确
5、立，是经济法学的发展日益成熟的重要标志。四、经济法学的学习方法 学习经济法学知识，要用到哲学方法、一般科学方法和具体科学方法。（一）哲学方法的运用 哲学方法通常有广阔的适用空间。它包括主观与客观相统一的方法、矛盾分析方法、因果关系分析方法等。（二）一般科学方法的运用 一般科学方法中的各类方法，大都是较为通用的学习方法。一般科学方法比哲学方法低一个层次，主要包括逻辑方法、经验方法、横断学科方法等。其中，逻辑方法包括比较方法、分类方法、类比方法、归纳与演绎相结合的方法、分析与综合相结合的方法、历史与逻辑相统一的方法等。经验方法包括观察方法、实验方法、调查方法、统计方法等。横断学科的方法包括系统论的
6、方法、博弈论的方法，等等。（三）专门科学方法的运用 专门科学方法，往往对于一些具体问题的深入学习，更有工具价值。所谓专门科学方法，即在某些具体学科（如经济学、社会学、历史学等）领域所运用的方法，它对于经济法研究往往具有直接的意义。第二节经济法学的分析框架在经济法学领域，许多理论研究和制度设计都离不开一些较为基本的分析框架，它们与经济法主体及其行为密切相关，对于理解经济法理论和制度非常重要。这些分析框架涉及经济学、政治学、法学等领域的相关知识，主要包括以下几类：一、一、“双手并用双手并用”的分析框架的分析框架“双手并用”的分析框架，与法学领域的公法与私法的划分、公法与私法的并用是内在一致的。该分
7、析框架强调：调节经济或配置资源的手段有两个，一个是市场的无形之手（通称“看不见的手”），另一个是国家（或称政府）的有形之手（实际上也是“看不见的”）。一个国家对于经济的调节需要双手协调并用。“双手并用”的思想不仅体现在经济理论上，而且体现在宪法的规定之中。二、二、“两个失灵两个失灵”的分析框架的分析框架 与“双手并用”的分析框架相一致，在经济法理论上还有“两个失灵”的分析框架，或称“双手失灵”的分析框架。所谓“两个失灵”，包括两个方面：一个是市场失灵，一个是政府失灵。要深入研究“两个失灵”的分析框架，必然涉及对失灵原因的探讨。此外，在研究“两个失灵”的分析框架的过程中，还会涉及重要的公共物品的
8、分析框架等问题，从而使公共物品理论、外部效应理论等都会对经济法学乃至整个法学的研究产生重要影响。需要提及的是，“两个失灵”的分析框架也导源于“有限理性的分析框架”。根据有限理性的分析框架，市场主体都是“理性的经济人”，都在为自己的利润或效用的最大化而努力。但是，其理性是有限的，因而并不能有效地抑制市场经济波动，并不能解决市场调节的滞后性、盲目性等问题。还应指出的是，两个失灵的分析框架不仅与有限理性的分析框架直接相关，而且在很大程度上又与另外两个分析框架利益主体的分析框架与博弈行为的分析框架有关。根据利益主体的分析框架，只有在各类主体都存在自身利益的情况下，才可能通过经济法的调整，来实现对各类主
9、体利益的分配和保护。而在分配各类主体的利益方面，恰恰可以充分体现出经济法不同于其他传统部门法的重要职能；同时，由于是对各类利益主体进行利益分配，因而要求经济法制度的实施必须尽量对各类主体的利益给予公平的、有效的保护，以实现各类主体利益的平衡。三、利益主体的分析框架三、利益主体的分析框架 利益主体的分析框架，即假定在经济法上，各类主体都有自己的独立利益，为了各自的利益，都会采取有利于自己的行动，都会努力使自己的利益最大化。从利益的性质来看，经济法上的主体，可以大略分为国家一方（调制主体），以及与国家相对应的另一方（调制受体），从而形成主体上的二元结构。此种假设，直接影响着经济法主体理论和行为理论
10、的发展，而主体理论和行为理论恰恰是经济法理论中亟待完善的重要部分。四、博弈行为的分析框架四、博弈行为的分析框架 经济法主体之间的博弈可能存在于各个领域。对微观层面的主体行动进行博弈分析是很有价值的。由于博弈行为既可能在国家与国家之间，以及国家机关之间展开，也可能在国家与国民之间展开，同时，还可能在市场主体之间展开，因而，对这些主体之间的各类博弈活动，很有必要作如下的博弈分析：首先，国家与国家之间的博弈，就是国家之间的竞争关系，它在很大程度上影响着一国经济法制度的形成和发展，也影响着经济法的法制建设的状况。其次，在经济法的主体中有一种特定的主体组合，即国家与市场主体（或称调制主体与调制受体）。在
11、国家与市场主体之间存在的宏观调控与市场规制方面的博弈关系，都是经济法的调整需要特别关注的。最后，市场主体之间的博弈，在垄断、不正当竞争等领域，体现得尤为突出。这些行为本身就是市场主体大量从事的博弈行为。与此相关的一个重要的分析框架，便是“理性预期的分析框架”。该分析框架提醒人们：任何主体都是有其理性的，特别是在经济领域，当国家要采取某种行动时，必须要分析该行动所影响的主体将会如何思想、如何行动。五、交易成本的分析框架五、交易成本的分析框架 按照上述的利益主体的分析框架和博弈行为的分析框架，既然各类主体都是利益主体，因而必然会关注自己的产权，必然要求产权界定明晰，也必然会关注为取得产权和保护产权
12、所花费的成本；同时，既然各类主体之间都在进行着博弈行为，则参加博弈的各方，便都会关注自己在博弈过程中的利益得失，而衡量在博弈过程中的利益得失的重要指标，便是交易成本的大小，或者是与其相对应的收益的多少。可见，在利益主体所从事的博弈行为过程中，交易成本是一个很重要的问题，在博弈行为分析框架的基础上有必要提出交易成本的分析框架。五种基本的分析框架为经济法学理论提供了基本的前提、框架、范围和基础，这也是上述的分析框架被称为“基本的分析框架”的直接原因。它们对于进一步深入研究相关问题有着重要的作用，特别有助于理论研究的深化。各类的分析框架与一些具体分析方法的内在联系也值得关注。现略举几例予以说明：1.
13、从“双手并用”的分析框架来看，如果一国仅用一只手，无论是左手还是右手，都不可能产生经济法。透过“双手并用”的分析框架，不仅有助于理解经济法的产生问题，而且也有助于理解经济法的调整手段、经济法与其他部门法对市场经济的综合调整等问题，从而不仅有助于认识经济法的独立性，而且也有助于认识其与相关部门法的内在联系。2.从“两个失灵”的分析框架来看，该分析框架实际上在经济法研究中已经占有重要地位。近些年来，经济法学界一般都把市场失灵的存在作为探讨经济法产生和发展的必要性的重要起点。按照目前较为流行的理论，在市场失灵的情况下，市场机制本身无法解决资源配置的效率问题，因而就需要由国家来介入或称干预。而国家介入
14、的法律形式，则主要是经济法。“两个失灵”的分析框架，对于探讨经济法的发生论问题很重要。它更有助于说明经济法产生和发展的必要性，更有助于认识经济法不同于传统部门法的特殊性。3.从利益主体的分析框架来看，在经济法研究中重视各类主体的利益，真正关注不同主体客观存在的利益，有助于认识经济法调整方面的问题。从规范的层面看，经济法主要是规定和解决相关主体的权力或权利的问题，但从更深的层面上看，则是相关主体之间的利益如何协调和平衡的问题。利益既是经济法得以产生和发展的重要动力，也是经济法不断完善的重要源泉。利益主体的分析框架，对于经济法制度和理论的发展非常重要。小小 结结经济法学，是以经济法为研究对象的法学
15、体系中的重要新兴学科，其产生相对较晚，一般是以20世纪20年代德国学者的研究为其发端。经济法学在不同法系国家的发展并不均衡，但即使是在英美法系国家，也会有以实质意义的经济法为研究对象的经济法学。随着市场经济的深入发展，各国在经济法学的一些基本方面，会存在很多基本的共识。经济法学的基本内容，包括经济法总论和经济法分论两个大的部分。其中，经济法总论，或称经济法基础理论，是经济法学的总体上的、具有共通性的理论。经济法分论，是对经济法各类具体制度的基本原理和基本理论的分析与分解。上述的总论和分论所构成的“二元结构”，就是经济法学的基本架构。经济法学的学习方法分为哲学方法和科学方法两大类，其中，科学方法
16、又可分为一般科学方法和专门科学方法。经济法领域存在着大量的“复杂性问题”，需要从多个维度，运用多元的方法来观察。学习经济法学知识，要用到上述多种方法。经济法学理论的展开，离不开一些基本的分析框架。这些分析框架主要包括“双手并用”的分析框架、“两个失灵”的分析框架、利益主体的分析框架、博弈行为的分析框架、交易成本的分析框架。这些分析框架为经济法学的理论研究和制度设计提供了重要的前提和基础。经济法学（第二版）经济法学（第二版）经济法总论经济法总论第二章第二章 经济法的概念与特征经济法的概念与特征第一节 经济法的概念从一般的意义上说，经济法的概念，是有关经济法的概括性的观念，是对经济法认识的高度浓缩
17、；它应当能够揭示经济法的内涵和外延，从而有助于人们进一步认识经济法的特征、本质、地位、体系、原则等诸多理论问题，在总体上回答“经济法是什么”的问题。要说明经济法的概念，就必须揭示其调整的对象，由此形成了经济法理论中的调整对象理论。一、调整对象的基本原理一、调整对象的基本原理 调整对象理论，则为经济法理论提供了重要的逻辑起点和分析框架。经济法调整对象理论的核心内容，就是揭示经济法概念中的“种差”，由此有助于人们看到经济法与其他部门法的联系与差别。经济法的调整对象，也只是诸多纷繁复杂的社会关系中的一部分社会关系；研究经济法的调整对象，尤其要研究经济法调整哪些具体的社会关系。随着人们认识的不断深化，
18、以及各种观点的客观性竞争的强化，有关经济法调整对象的共识也日益增加。不具有经济性质的人身关系、已由传统部门法调整的民事关系、行政管理关系等，都不属于其调整范围。此外，在经济法调整对象的具体确定方面，人们一般都认为应当“问题定位”和“客观定位”。另外，从法的产生及法与调整对象的关系来看，经济、社会等领域里的某些“新问题”的产生，需要法具备一定的“新功能”，即传统法所不具备的功能。二、经济法的调整范围二、经济法的调整范围 在当代世界各国，几乎都在实行市场经济体制，对于该体制的优劣得失，人们已有诸多共识。其中，市场机制在配置资源方面的低效或失效，即市场失灵问题，尤为引人注目。市场失灵，无论是缘于经济
19、领域的垄断、外部效应，以及公共物品、信息偏在等，还是缘于社会分配不公等，其带来的问题是全方位的。从宏观的角度来看，市场失灵会造成产业失衡，并由此带来经济结构的失衡；而各类经济结构的失衡，则会造成总量失衡，引发整体上的经济失衡，因而必须依据一定的经济目标和社会目标，进行有效的宏观调控。上述由市场失灵造成的法律上的问题以及相互之间的内在关联，可以大体上表示如下：市场失灵经济失衡宏观调控政府失灵依法调控宏观调控法 此外，市场失灵也需要微观层面上的规制。一般说来，市场失灵会导致竞争失效，因而需要对相关市场主体的市场行为进行规制，并进而实现对整个市场结构的规制。上述由市场失灵所造成的法律上的问题及其相互
20、间的关联，大体上可以表示如下：市场失灵竞争失效市场规制政府失灵依法规制市场规制法 市场失灵带来的重要制度创新，就是宏观调控法和市场规制法的产生，以及整体上的经济法的产生。从调整范围上看，经济法的调整对象包括两个方面，一个是宏观调控关系，一个是市场规制关系，可以分别简称为调控关系和规制关系，或者合称为“调制关系”。因此，经济法的调整对象，最简单地说，就是“调制关系”。三、调整对象的具体类型三、调整对象的具体类型 经济法的调整对象的基本类型，是宏观调控关系和市场规制关系，对此还可以作进一步的具体化。宏观调控关系可以分为财税调控关系、金融调控关系、计划调控关系，市场规制关系可以分为反垄断关系、反不正
21、当竞争关系、消费者保护关系。由于宏观调控和市场规制，都涉及相关的国家机关的权力分配问题，因而在宏观调控关系和市场规制关系中，还都包含着一类特殊的社会关系，即体制关系，如财政体制关系、金融体制关系，等等。四、经济法的基本定义四、经济法的基本定义 根据上述对经济法调整对象的认识和提炼概念应遵循的一般原则，可以认为，经济法是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。简单地说，经济法就是调整调制关系的法律规范的总称。上述对经济法概念的提炼，至少有助于理解以下几个方面的问题：第一，由于宏观调控和市场规制是现代市场经济不可或缺的，因而经济法具有突出的现代性，这是它与传统部
22、门法的重大不同。第二，基于经济法的宗旨和所要解决的主要问题，它主要是运用法律化的宏观调控和市场规制手段来进行调整，因此，与其他所有的部门法相比，它又具有突出的经济性和规制性。经济性、规制性与现代性，构成了经济法的突出特征。第三，上述的经济法概念，可以涵盖日益打通的国内经济法和国际经济法，这本身也是经济全球化的需要。第四，经济法不仅要像传统的民商法那样关注市场主体的经济利益，而且还要关注日益重要的体制问题，即它不仅调整市场主体之间的经济关系，还调整政府之间的分权关系或称体制关系，其背后不仅涉及个体私益，也涉及社会公益乃至国家利益。第二节 经济法的特征所谓经济法的特征，就是经济法区别于其他部门法的
23、特有征象，是表征经济法本质特点的概括性标志。一、对经济法特征的一般认识一、对经济法特征的一般认识 从调整对象的共识来看，经济法是根据经济规律来进行整体协调，以解决各种矛盾，保障社会经济良性运行和协调发展的法；经济法作为调整现代市场经济条件下的宏观调控关系和市场规制关系的法，其调整的调制关系是其他部门法都不调整的，这是经济法最突出的特点。从概括标准的共识来看，经济法的特征体现为以下几个方面：（1）经济法特征应当能够反映经济法的本质，而不应仅反映表象；（2）经济法特征应当是经济法所独有的，而不应是与其他部门法乃至所有法律或规范所共有的；（3）经济法特征应当是在经济法领域具有普遍性、包容性和基础性的
24、特征，而不应是局部性的个别特征；（4）经济法的特征，应当是以与之最相邻近的部门法为参照，来加以比对相较之最突出者。二、经济法的经济性和规制性二、经济法的经济性和规制性 经济性和规制性，是与经济法的调整对象中的两种社会关系（即宏观调控关系和市场规制关系）、两种调整手段（即宏观调控手段和市场规制手段）直接相联系、相对应的，现对于这两大特征的内涵、关联等简要分析如下：（一）两大特征的内涵与表现 1.经济法作用于市场经济，直接调整特定的经济关系；调整的目标是节约交易成本，提高市场运行的效率。2.经济法要反映经济规律。3.经济法是经济政策的法律化。4.经济法运用的是法律化的经济手段。5.经济法追求的是总
25、体上的经济效益。上述经济法的调整所体现出的经济性，可以贯穿于经济法的宗旨、原则以及各类具体规范；各类及经济法制度的制定和实施，都会体现出经济性，同时，也会体现出规制性。经济法的规制性，是指在调整的目标和手段方面，经济法所具有的把积极的鼓励、促进与消极的限制、禁止相结合的特性。如同经济性一样，规制性在宏观调控法和市场规制法方面体现得都很明显。（二）两大特征的内在联系 整个经济法制度从总体上说，是经济政策的目标及其工具的法律化，因而，在经济法的制度中，主要地或者大量地都是法律化的经济政策。经济性和规制性的紧密联系，体现了经济法宗旨和具体调整手段的密切联系。上述的经济性与规制性的统一，以及对传统法的
26、调整方法的超越，也是经济法作为现代法所具有的现代性的体现；同时，也体现了经济法对传统法的发展，以及由此形成的高级法的特点。（三）两大特征的提炼价值 经济性的特征，与经济法的调整领域、调整对象，调整目标、调整手段等都关联密切，反映了经济法的性质和时代特征；而规制性，不仅包括了消极的限制和禁止，也包括了积极的鼓励和促进，从而不仅可以揭示一般的市场规制的特征，而且也可以说明调控的特征。此外，它们还有助于说明经济法在调整方式、法律责任、与经济政策的密切关系等方面与其他部门法的不同。三、经济法的现代性特征三、经济法的现代性特征（一）经济法在精神追求上的现代性 经济法所追求的目标是一种从资源配置到财富分配
27、，从调整手段到调整目标的“和谐”或称“协调”，这种追求是经济法的一种基本理念，是经济法不同于传统部门法的一种基本精神。经济法的上述精神，导因于时代精神的改变，根源于人类经济生活和社会生活的实际需要。有关现代市场经济的理论或理念，主要形成于凯恩斯主义产生以后，它是与弥补市场失灵问题联系在一起的。很多影响经济法制度形成的理念，都滥觞于凯恩斯理论产生以后的大略相同的一段时期，从而使体现新理念的经济法更具现代性的特征。（二）经济法在背景依赖上的现代性 各个部门法的产生和发展，都离不开特定国家的特殊背景。就经济法而言，它之所以产生于传统部门法之后，就是因其特殊的理念和价值追求，使之只能产生于特定的时空背
28、景之下，而不是与传统部门法一起产生。经济法产生和发展的背景，主要体现为经济法赖以产生和发展的经济基础和社会基础。从总体上看，经济法的产生，其重要前提是市场经济的充分发展，以及需由新兴部门法加以解决的市场失灵等问题的存在。与上述的经济基础相对应，从社会的角度看，在现代社会的权利保护从个人本位向社会本位转变，同时，也促进了在传统的政治国家与市民社会之间的“社会中间层”的迅速发展，这些都为经济法的产生和发展提供了重要的社会基础。（三）经济法在制度建构上的现代性 1.制度形成上的现代性 能够灵活地及时应对各种复杂问题的经济政策，便得到了广泛的重视和运用。充分重视和广泛运用经济政策，是现代国家的普遍特点
29、。经济政策作为整个公共政策的重要组成部分，在当代各国都发挥着非常重要的作用。2.制度构成上的现代性 现代社会的重要特征是强调程序与效率，为此，在制度的构成上，就必须体现程序价值和效率理念，由此使现代经济法制度具有了突出的“自足性”。经济法制度的自足性，表现为在经济法的制度构成中，既有实体法制度，又有程序法制度，从而在制度供给或运作上是自给自足的。产生于现代市场经济基础上的经济法，直接对应的是一个“综合的时代”。3.制度运作上的现代性 在经济法制度的运行方面，随着执法机关权力的膨胀，以及经济法制度构成上的自足性的突出，使那些具有调制职能的执法机关成了经济法的主要执法主体。正因如此，经济法的制度运
30、作主要是体现在行政领域。应当看到，随着现代经济与社会的发展，整个法律制度已从过去的侧重于“秩序性法律”向重视“调制性法律”发展，而经济法等现代法正是现代国家“调制性法律”的主要表现形式。因此，经济法学的发展无疑会对整个法学的发展产生重要影响。小结小结本章着重介绍了经济法的概念和特征，它们是整个经济法理论展开的基础，并且，两者存在着密切的关联。其中，经济法的概念如何确定，是非常重要的，它决定着经济法的特征的概括和提炼；而在经济法的概念中所涉及的经济法的调整对象，更是重中之重，它是经济法理论展开的逻辑起点。正是由于对调整对象的认识的不同，才形成了各类不同的经济法理论。经济法的概念，是对经济法认识的
31、高度浓缩；要给经济法下定义，就必须明确经济法的调整对象，即揭示经济法概念中的“种差”，为此，应当注意“问题定位”和“客观定位”。从调整范围上看，经济法的调整对象包括两个方面，一个是宏观调控关系，一个是市场规制关系，两者合称为“调制关系”。由此可以认为，经济法就是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称，即调整调制关系的法律规范的总称。经济法的特征，就是经济法区别于其他部门法的特有征象，是表征经济法本质特点的概括性标志，应当从不同的角度、不同的层面来概括。其中，经济性和规制性的特征，是经济法区别于所有部门法的特征，因而更加具有基本特征的地位，它们是与经济法的调整
32、对象中的两种社会关系（即宏观调控关系和市场规制关系）、两种调整手段（即宏观调控手段和市场规制手段）直接相联系、相对应的。此外，经济法作为与传统部门法不同的现代法，更具有突出的现代性，这有助于更好地理解经济法领域的许多问题。背景资料：世界主要国家的经背景资料：世界主要国家的经济法学说济法学说经济法滥觞于20世纪初，随人类文明进入到一个新阶段而遽然问世，它是欧美社会经济发展的法律结晶。实质意义的经济法规范肇始于美国，但英美法系的传统并未使美国给它以“经济法”的命名。只是在第一次世界大战以后，德国学术界才开始使用“经济法”（Wirtschaftsrecht）一词，并由此推动了世界范围内的经济法的法制
33、构筑和法学研究。世界各主要国家从各自的社会政治、经济制度出发，依据现实的经济、社会化、历史、法律传统，形成了各具特色的经济法理论。一、德国的经济法学说一、德国的经济法学说 第一类理论主要包括以下几种理论：（1）组织经济法说，即“作为组织经济的法的经济法”理论，其代表人物是哥尔德施密特（Goldschmidt）。（2）企业管理法说，即“作为企业主的法的经济法”理论，其代表人物是卡斯凯尔（Kaskel）。（3）经济统制说，即“作为经济法的中心概念的经济统制”理论，其代表人物是彼姆（FBhm）和林克（Rinck）等。第二类理论主要包括以下几种理论：（1）“集合”理论，其代表人物是努斯鲍姆（Nussb
34、aum）,他认为经济法是一个集合的概念，是一系列法律规范的综合。（2）“世界观”理论，其代表人物是黑德曼（Hedemann），他认为法学研究应注意时代的精神，现代社会是以“经济性”为其时代精神。“经济性”就是现代法的特征，具有这种现代法的特征，渗透着现代的经济精神的法就是经济法。（3）“社会学方法”理论，其代表人物是盖勒（Geiler）和威斯特霍夫（Westhoff），他们认为经济法就是用社会学的方法来研究与经济生活相关的法律，它不过是一种用于法学研究的社会学方法而已。威斯特霍夫则认为，一切有关经济的法律都是经济法。二、日本的经济法学说二、日本的经济法学说 日本的经济法学说以第二次世界大战结束
35、为界，可分为战前、战后两个阶段。其战前阶段深受德国学说影响，主要是引进和介绍德国的各种理论，从而使日本在经济法领域也同样对德国有较强的依存性，并且在经济体制和经济政策类同的基础上，形成了法律和法学上的相似性。第二次世界大战以后，日本因战败而使国内的政治、经济发生了深刻变化，其法律和法学理论也随之发生了重大变化，这尤其体现为受美国的影响。日本战后阶段的经济法学说，依据是否以禁止垄断法为中心，可分为以下两类：一类是以金泽良雄、今村成和等为代表的“禁止垄断法非中心说”，另一类是以丹宗昭信、田中诚二等为代表的“禁止垄断法中心说”，即强调反垄断法在经济法中居于中心地位。日本的主要经济法学说，反映了日本在
36、法律和法学上的兼容性、依附性。三、英美法系国家的经济法学说三、英美法系国家的经济法学说 英美法系国家因其传统受判例法的影响较大，加之在哲学思想上受实用主义影响较大，故不重视一般的逻辑方法，不重视法律部门的划分，其经济法理论的研究同大陆法系国家相较，相去甚远。英美法系国家，尽管由于诸多原因，对于经济法的认识尚有诸多不同，但与大陆法系国家相同的实质意义上的经济法规范是客观存在的，这便为研究经济法的一般法理提供了重要素材；同时，这也是世界各国经济法协调统一和经济法理论研究的基础。经济法学（第二版）经济法学（第二版）经济法总论经济法总论第三章第三章 经济法的体系与定位经济法的体系与定位第一节经济法的体
37、系经济法的体系，通常是指各类经济法规范所构成的和谐统一的整体。由于经济法的体系是由不同类型的法律规范构成的，因而各种类型的经济法规范，便分别构成了经济法的一个部门法。一、经济法体系的基本构成一、经济法体系的基本构成 经济法体系首先由宏观调控法和市场规制法这两大部分构成，由此便形成了一个重要的“二元结构”，这与经济法调整对象上的“二元结构”是相对应的。宏观调控法包括三个部门法，即财税调控法、金融调控法和计划调控法，分别简称财税法、金融法和计划法；市场规制法也包括三个部门法，即反垄断法、反不正当竞争法和消费者保护法。上述的各个部门法都可以有具体的立法体现；各类具体的经济法规范，都可以分散到经济法的
38、上述各个部门法中。上述对经济法体系中的各个部门法的描述，可以大略概括为“财金计划调控法，两反一保规制法”。从总体上看，经济法体系的内在结构是一个层级结构。其中，第一层结构，是体现经济法的调整范围、机能或调整手段的两类规范群，即宏观调控法规范群与市场规制法规范群，简称宏观调控法和市场规制法；第二层结构，是分别体现宏观调控职能的三个部门法，以及体现市场规制职能的三个部门法，它们一般也被称为经济法的亚部门法；第三层结构，每个亚部门法还可进一步分为若干小的部门法。上述结构表明，各类经济法规范在数量比例关系及排列顺序上是较为合适的，同时，各层结构的各类规范之间都有着内在的协调互补的关系，而不是相互交叉、
39、重叠、冲突的关系，从而使经济法系统能够较为稳定地发挥其整体功效。二、对体系构成的进一步理解二、对体系构成的进一步理解 将经济法体系分为宏观调控法和市场规制法的“二分法”，是目前人们对于经济法规范作出的一个基本分类，将这两个部分作为经济法体系的最核心、最基本的部分，已经成为了经济法学界乃至整个法学界的“基本”共识。有学者认为应当再分出其他一种或一种以上类型的经济法规范，从而形成了关于经济法体系的“三分法”、“四分法”等“多分法”，主要涉及以下几个方面：第一，市场主体法。第二，市场运行法。第三，社会保障法。第四，政府投资法。此外，还有人主张应当将涉外经济法独立出来作为与宏观调控法等相并列的一部分。
40、以上只是列举了几个方面的关于法律归属的不同观点，对这些观点的不同态度，都会直接影响到经济法体系的具体结构。因而，即使把上述的“二元结构”作为经济法体系的核心框架，也必须看到经济法体系所应有的开放性，不断地发现和解决在体系结构上的新问题，以使体系理论不断地得到发展。三、某些特殊规范的归属问题三、某些特殊规范的归属问题 在经济法的两大类规范中，有一些被认为具有过渡性、模糊性的规范，它们与宏观调控法和市场规制法规范都密切相关。对于各类监管规范，究竟属于宏观调控法还是市场规制法，人们的认识并不一致。如果从调整的直接性和主体的特定性来看，监管规范更接近于市场规制法规范，是对特殊市场的特别规制。从广义上说
41、，可以把监管规范作为一类特殊的市场规制规范列入市场规制法中。有鉴于此，可以对市场规制法作出进一步的拓展，即市场规制法不仅包括通常意义上的一般市场规制法，在此基础上，还包括特殊市场规制法，如金融市场规制法（包括银行监管法、保险监管法和证券监管法）、电力市场规制法、石油市场规制法、房地产市场规制法等。从目前已有的立法来看，一些监管规范已经开始倾向于市场规制方面。价格规范、反倾销与反补贴规范等，也同宏观调控法和市场规制法都密切相关。从总体上说，在价格规范中，涉及价格总水平调控的，属于宏观调控法的规范，而一般的有关价格规制的规范，则属于通常的市场规制法规范。至于反倾销、反补贴规范，涉及宏观的财税调整的
42、，属于宏观调控法的规范，而对于影响价格形成机制的倾销行为和补贴行为的规制，则属于市场规制法的规范。第二节经济法的定位一、部门法维度的定位一、部门法维度的定位从部门法理论的角度来看，经济法是否能够成为一个独立的法律部门，直接关系到它在法律体系中是否有独立的地位，关系到其存在的合理性、合法性等问题。经济法不仅有自己独立的调整对象，而且所调整的主要是宏观调控关系和市场规制关系。在明确界定了调整对象的情况下，按照传统的部门法理论，经济法当然可以成为一个独立的法律部门，在整个法律体系中当然可以有自己独立的地位，并且是整个法律系统中日益重要的一个子系统。二、法域维度的定位二、法域维度的定位 从法域理论来看
43、，整个法律由公法和私法两大法域构成，这是对法律的一个基础性的划分。在传统的公法和私法这两大法域的基础上，有的学者提出了所谓的“公法的私法化”和“私法的公法化”的命题，进而提出了“第三法域”社会法。社会法往往被认为是一个包罗甚广的领域，它既可以包含经济法、劳动法、环境法等部门，也可以包含部门法意义上的社会法，因而是一个跨越诸多新兴部门法的“法域”。近些年来，“社会法”一词至少会在两个层面上被使用，一个是部门法层面，一个是法域层面。社会法作为一个部门法，与经济法是并列的关系，两者互不包含，也不应存在交叉重叠，而都应当是法律体系中的重要组成部分。从法域的角度来看，学者的认识并不一致。有人认为，经济法
44、作为一个部门法，既不属于公法，也不属于私法，而是属于独立的社会法法域。也有人认为，社会法法域是公法法域与私法法域的交集，因而经济法是公法与私法的混合法。此外，还有人认为，社会法法域与公法法域、私法法域并非处于同一个层面，而是位于传统的两大法域之上的一个层次，社会法法域内的各类法都是高层次的法。三、相邻关系维度的定位三、相邻关系维度的定位 所谓相邻关系，在这里是指经济法与其相邻近部门法之间的关系，它所揭示的是经济法的外部关系。在经济法与其他部门法的关系方面，较为引人注目的是经济法同宪法、民商法、行政法、社会法的关系。此外，经济法同诉讼法、刑法等部门法的关系，在某些方面也颇受关注。这反映了各个部门
45、法的分工及职能方面的差异。1.经济法与宪法的关系 从总体上说，两者之间是根本法与普通法的关系。宪法中的相关规范，是经济法规范确立的基础；经济法规范，是宪法规范的具体化。从制度形成上说，宪法确实为整个经济法提供了重要的基础；经济法的各类制度，不过是对宪法规定的具体化。2.经济法与民商法的关系 民法是典型的私法，而经济法在性质上不属于私法，两者调整对象的不同以及由此衍生出的各类区别是比较显见的。即使在承认商法独立的情况下，也应看到经济法与商法的区别是较为明显的，从总体上说，从民法到商法再到经济法的发展，是从任意法到强行法、从私法到公法的发展路径，从中可以发现它们之间的联系和区别。3.经济法与行政法
46、的关系 经济法与行政法的关系，也曾引起过人们的广泛关注。从差别的角度来看，两者的不同主要有：第一，调整对象不同。第二，宗旨、手段不同。经济法与行政法之间的密切联系是较为显见的。其实，行政机关作为执行机关，要执行多种类型的法，行政法只是其中的一种。因此，并非行政机关执行的法就都是行政法。经济法、社会法也需要由行政机关作为主要的执行主体。4.经济法与社会法的关系 经济法和社会法都属于现代法，都具有突出的现代性，并由此都具有一定的政策性、社会性，无论是基本理念还是制度构建，无论是产生的经济基础还是社会基础，两个部门法都存在着较多的一致性，从而体现出密切的联系。尽管如此，两者的区别也比较明显。经济法与
47、社会法作为两个独立的部门法，其调整对象不同，所要解决的问题也不同。5.经济法与诉讼法的关系 经济法与各类程序法，特别是与诉讼法的关系也较为密切。随着经济法研究的日益深入，有关经济法上的权利救济或纠纷解决等问题，如何通过诉讼的途径来解决，也自然会凸显其重要性。6.经济法与刑法的关系 刑法与各个部门法在调整对象、调整手段方面都存在着明显的差异，同样，经济法与刑法的不同之处也较为明显。此外，经济法与刑法都属于公法，两者在保护社会公共利益、国家利益等公益方面，具有一致性。从总体上说，经济法作为公法中的一类规范的总称，与宪法、行政法、刑法等传统的公法规范在某些原理上存在着内在的一致性，同时，经济法与私法
48、规范也存在着一定的互补性，经济法的有效调整，在很大程度上要以私法调整所形成的私法秩序为前提和基础。小结小结经济法的体系和定位，都是经济法理论中的重要问题。其中，经济法的体系与经济法的调整对象直接相关，因而直接影响人们对经济法，特别是经济法的内部结构的认识；而经济法的定位，则不仅关涉经济法在整个法律体系中的独立性、重要性，而且还影响经济法的外部关系，影响整个法律体系的协调共处和综合调整。经济法的体系和定位，是两个紧密联系的重要问题。由于经济法所调整的两类重要社会关系，是其他部门法都不调整或不能有效调整的，具有独特性，因而经济法在整个法律体系中具有独立的地位，是同民商法、行政法等部门法相并列的重要
49、部门法；基于经济法所调整的两类社会关系，经济法的体系可以分为两大部分，即宏观调控法和市场规制法，同时，每个部分又可以包括若干部门法，并且，无论在宏观调控法与市场规制法之间，还是在经济法的各个部门法之间，都存在着内在的密切关联，从而形成了经济法理论、经济法制度上的内在的紧密的逻辑联系。经济法学（第二版）经济法学（第二版）经济法总论经济法总论第四章第四章 经济法的宗旨与原则经济法的宗旨与原则第一节 经济法的宗旨一、经济法宗旨的概念一、经济法宗旨的概念经济法的宗旨，是经济法的调整所欲实现的目标，是经济法调整应当遵循的总体上的、根本性的意旨。依据一般的法理，经济法宗旨的基本位阶，是在经济法价值之下，而
50、在经济法原则之上。其中，价值是更为抽象的，经济法的宗旨必须要体现经济法的价值。此外，由于宗旨的位阶是在法的原则之上，因而，在经济法的原则中，又要体现经济法的宗旨，并再现经济法的价值。经济法的价值，可以分为两类：一类是内在的客观功用价值，简称客观价值、内在价值；另一类是外在的主观评判价值，简称主观价值。上述两类价值形成了一个二元结构，经济法宗旨则与其密切相关。从一定的意义上说，经济法的宗旨就是抽象的主观价值在立法上的体现。经济法的宗旨，作为整个部门法的总体上的宗旨，不仅同经济法的价值联系十分密切，而且还同经济法的各个部门法的宗旨密切相关。二、宗旨的确立标准与方法二、宗旨的确立标准与方法（一）经济
