1、第二章 法的概念、特征和本质第一节 法的概念第二节 法的特征第三节 法的本质问题/主旨：什么是法（法律）？/法律应当是什么？法律实际是什么？有没有普适的法概念与本质？/法本质是客观存在还是主观赋予？/我们何以获致法本质的正确认识？杨白劳与黄世仁债务纠纷的法理审视从法概念与本质理论角度展开以卖豆腐为生的杨白劳借了财主黄世仁的钱，因家境困难，无法偿还，只得外出躲债。大年三十回到家里，本以为这笔债务今年就躲过去了，想过一个安稳年。没想到大年三十的晚上，黄世仁还是派了管家穆仁智上门讨债。在杨白劳无法偿还的情况下，强迫杨白劳同意以其女儿喜儿抵债，并强行将喜儿带走。杨白劳走投无路，喝卤水自尽。喜儿在黄家受
2、尽欺辱，逃进深山，头发变白，成为白毛女。问题：黄世仁的债权该不该受法律保护？为什么？/为何人民痛恨的是债权人并同情和支持债务人？法国民法典及其启示：拿破仑执政后，于1800年8月12日设立民法典起草委员会，4个月形成草案，交司法机关征求意见后送立法机关审议。1804年3月21日，拿破仑签署并定名为法国民法典，习称拿破仑法典。该法典确立了以下基本原则：全体公民民事权利全体公民民事权利平等原则；资本主义私有财产权无限制和不可侵平等原则；资本主义私有财产权无限制和不可侵犯的原则；契约自由原则；过失责任原则犯的原则；契约自由原则；过失责任原则。问题：从法国民法典的诞生及其基本原则可以获得哪些启示？美国
3、的谢尔曼法案及其启示：1890年7月2日，美国联邦政府通过第一个联邦反垄断法，被称为谢尔曼法案，后经1914年、1936年、1950年等多次修订补充，不仅不允许一家公司独霸市场，还禁止几家大企业暗中达成协议、逃避竞争。【一百多年来，IBM公司、微软公司等几十家大公司曾被控垄断经营】启示？美国政府制定反垄断法的原因：经济：反垄断；政治：反对权力过于集中，保障民主稳定；道德：竞争有利于激发人的奋发向上精神，垄断则可能打击这种精神。教学目的：通过本部分内容教学，帮助学生较为全面和深刻地把握法的概念、特征和本质，初步树立科学和正确的法世界观。教学要求：要求学生掌握几种典型的法的定义，掌握法的基本特征，
4、了解人类认识法的本质的总体进程，着重了解当代中国法学界关于法本质问题的主要分歧，对法的本质要有一个基本认识。教学重点：法的概念、基本特征，马克思主义法的本质观。教学难点：法的概念和基本特征，法的本质。第一节 法的概念一、汉语中的“法”及相关概念二、西文中的“法”及相关概念三、西方法学家的法定义四、马克思主义法学的法定义一、汉语中的“法”及相关概念（一）中国古代法的词义1、“法”。刑也，平之如水，从水，所以触不直者去之，从去。”（说文解字）。独独角角兽兽灋张永和：“灋义探源”，法学研究2005年第3期。朱苏力：“法的故事”。王锴：“法辨之辩（法字的原义与大禹治水）”，民主与科学2005年第1期，
5、原题为 2、“律”。律字的含义较接近于“规范”。“律，均布也”（说文解字）。所以范天下之不一而归于一。3、与“法”相通用、连用的字为“刑”、“辟”。4、“礼”。除上述几字与法字有关外，古代之“礼”，许多为真正的法律。作为礼的法，重在“规范”本身，而不是象作为“刑”的法那样重于“罚”。5、“法律”如何理解从“法”、“律”到“法律”？“马建忠的法律探原是近代中国第一部法理学著作,是一部未受日译法律语词影响的文本。该书采用法、律分立的语词结构,法指一切规范及原则,律指制定法。随着日译语词体系的传入和实证主义法学的盛行,法律一词逐渐占据中心地位,从而取消了马建忠继承传统法思想并结合西方法所开创的法学思
6、考方向。简要追溯中西法学史,证明法、律分立结构对应的法观念具有真实性,法、律保持意义差异和对立的张力是必要的。法律替代法 和律,不是法律语词现代化问题,而是一个人为干涉语词自然发展的不成功的案例。”俞江：“法律：语词一元化与概念无意义？以法律探源中的法、律分立结构为立场”，政法论坛2009年9第5期。综上所述，中国古代法本有规范含义，但是在发展过程中暴力、惩罚的含义日益突出。起码在秦汉大一统的社会形成以后，法的词意首要的是“暴力”、“惩罚”，其次方为规范，而此规范主要指执行惩罚的规范。法律应有的灵魂正义被淹没在暴力的喧嚣声中了。二、西文中的“法”及相关概念西方语言中的法的词意与汉语中法的词意大
7、异其趣。古罗马时期用jus，意为得到国家权威或强力支配的正确的东西，法同时指权利，法即正义。中世纪用lex一词，意为“规则”，公正的选择，更多地指制定法以区别于客观的、自然的jus。至11世纪，国家权威被理性战胜，jus又被大量使用，作为一般法的代名词，以区别于法律规则lex。jus是法和权利的总和。英语中，法与规则用同一词：Law。A law指单体法，The law指整体法。另有指法律规范的norm和法律规则的rule。德语之Retcht一词兼有法和权利双重含义。严存生：“规律、规范、规则、原则西方法学中几个与法相关的概念辨析”，法制与社会发展(双月刊)2005年第5期。l从上述介绍可知，西
8、方法词意的核心是正义，其次是权利，最后是规则。法律的行使需要暴力，但暴力本身不是法，暴力必须受制于法。而且西方学者强调对主观法与客观法、法与法律等进行区分。如果将上述我国法的词义和其他国家的法的词义相比较，法这一词均有如下共同含义：（1）法与事物的常态有关，表示稳定的关系或做法、常态；（2）法表示一定的规范或权利义务；（3）法表示与规范相关的一定的后果。1.中国的法的含义重制定法，制定法以上的道义有另外的词表示，而其他国家法均有我国的法和正确、正义的双重含义；2.中国的法特别是秦汉以后重制裁，其他国家的法则重规范本身，即中国的法词意有很强的主观性，其他国家的法这一词有客观性中立性的含义。中国法
9、的词义与其他国家相比，又有二个特点：中国法的词义与其他国家相比，又有二个特点：三、西方法学家的法定义1.规则说以哈特哈特为代表的现代西方法学中的法律实证主义者普遍认为，法律是一个社会为着决定什么行动应受公共权力加以惩罚或者强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。哈特认为法律是由主要规则和次要规则（承认规则、改变规则、审判规则）组成。命令说早期分析法学理论的集大成者奥斯丁奥斯丁认为“法律是无限主权者的命令”（J.Austin,The Province of Jurisprudence Determined,Weidcamillan Co.,1921,pp,84-85）。英国哲学家、分析法学的先
10、驱人物霍布斯霍布斯说：“法律是国家对人民的命令，用口头说明，或用书面文字，或用其他方法所表示的规则或意志，用以辨别是非，指示从违。”（T.Hobbes,Leviathan,quoted from G.C.Christie(ed.),Jurisprudence:Text and Readings on the Philosophy of law,West Publishing Company,1973,pp.336-337）。分析法学的另一鼻祖边沁边沁说，法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令。判决说美国法学家格雷格雷说：“法只是指法院在其判决中所规定的东西，法规、判例、专家意见、习惯和道德只是
11、法的渊源。当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。”（J.C.Gray,The Nature and Source of the Law,Macmillan Co.,1921,pp.84-85.）美国法学家卢挨林卢挨林说：法律不是本本上的官方律令，官员们关于争端所做的裁决就是法律。（See K.N.Llewellyn,The Bramble Brush:On Our Law and Its Study,Oceana Publications,1930,p.3）美国现实主义法学家弗兰克弗兰克说：“就任何具体情况而言，法律或者是（1）实际的法律，即关于这一情况的一个过去的判决；或者是（2）大概的法
12、律，即关于一个未来判决的预测。”（J.N.Frank,Law and Modern Mind,Coward McCann,Inc.,1930,pp.51-52.）行为说如：美国后现代主义法学家、法律行为主义论者布莱克布莱克认为：“法律存在于可以观察到的行为中，而非存在与规则中。”（D.Black,The Boundaries of Legal Sociology,The Yale Law Journal,vol.81,p.1096.）意志说如：卢梭卢梭认为，法律是社会契约的产物，在签定社会契约时，人们让渡全部自然权利，交给主权者群体。而人民主权就意味着执行公意，公意的所有表现形式是经由多数决策
13、的方式达致的。（卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印书馆1963年版，第51页。）德国法哲学家黑格尔黑格尔认为法律即意志的表现，“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国。”“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般说来，法就是作为理念的自由。”（黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第10、36页。）权力说美国法律人类学家霍贝尔说：“这样的社会规范就是法律规范，即如果对它置之不理或违反，按例就会遇到拥有社会承认的、可以这样行为的权力的人或集团，以运用物质武力相威胁或
14、事实上加以运用。”（E.D.Hoebel,The Law of Primitive Man:A Study in Comparative Legal Dynamics,Harvard University Press,1954,p.28.）社会控制说美国法学家庞德庞德说：“我把法律理解为发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式一种通过有系统有秩序地适用于社会强力的社会控制。在这意义上，它是一种统治方式，我称之为法律程序的统治方式。”（R.Pound,My Philosophy of Law,in C.Morris(ed.),The Great Legal Philosophers:S
15、elected Readings in Jurisprudence,University of Pennsylvania Press,1959,p,532.）事业说 美国新自然法学派的代表人物富勒富勒说：“法律是使人们的行为服从规则治理的事业。”（L.Fuller,The Morality of Law,Revised Edition,Yale University Press,1969,p.106）四、马克思主义法学的法定义马克思、恩格斯在德意志意识形态中指出，在一定的物质生产关系中“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国
16、家意志即法律的一般表现形式”。“他们的个人统治必须同时是一个一般的统治。他们个人的权力的基础就是他们的生活条件，这些条件是作为对许多个人共同的条件而发展起来的，为了维护这些条件，他们作为统治者，与其他的个人相对立，而同时却主张这些条件对所有的人都有效。由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律。”（马克思恩格斯全集第3卷，人民出版社1960年版，第378页）马克思和恩格斯在共产党宣言中针对资产阶级法指出：“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”列宁：“法律是什么呢？法律是统治阶级的意志的表现。”（列宁全集第17卷，
17、人民出版社1988年版，第145页）“法律就是取得胜利并掌握国家政权阶级的意志的表现。”（列宁全集第17卷，人民出版社1988年版，第292页）A维辛斯基：1938年7月16日至19日，在莫斯科召开了第一次全苏法律科学工作者会议，时任苏联科学院法律研究所所长、苏联检察长的A维辛斯基在会上作了题为苏维埃社会主义法律科学的任务的报告。他说：“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权所认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序，以强制力量保证它的施行”。（苏A维辛斯基：国家与法的理论问题，法律出版社1955年版，第100页。
18、）“法是由一定物质生活条件决定的统治阶级意志的体现，它是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的规范体系，它通过对人们的权利和义务的规定，确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。”（孙国华主编：法学基础理论，法律出版社1982年版，第62页。）法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。“法”与“法律”关系之论争：季金华著：当代中国法律本质理论的历史逻辑，法律出版社2008年版，第215277页。关于“法律”的外延：孙国华、杨思斌：“习惯法与
19、法的概念的泛化”，皖西学院学报2003年第3期。翟小波：“软法及其概念之证成以公共治理为背景”，法律科学(西北政法学院学报)2007年第2期。我们认为：法是由一定社会的物质生活条件决定的政权主体意志的体现，是由一定公共权力组织制定或认可和解释并由其强制力依据一定程序保证实施，通常以法律形式表现出来的具有普遍效力的行为规则的总和。其目的就是通过对社会关系主体权利和义务的规定，通过政治职能和社会职能的发挥，确认、保证和发展对政权主体有利的社会关系和社会秩序。”法律是体现决定于一定社会物质生活条件的政权主体意志，由一定公共权力组织制定或认可和解释并由其强制力依据一定程序保证实施，通常以法律条文形式表
20、现出来的规范性文件的总和。其目的就是通过对社会关系主体权利和义务的规定，通过政治职能和社会职能的发挥，确认、保证和发展对政权主体有利的社会关系和社会秩序。”“法”与“法律”的区别：性质不同法内容法律形式构成不同 法基本细胞是法律规范、法律原则、法律概念 法律基本细胞是法律条文“法”与“法律”的联系：二者有较强的一致性：二者有较强的一致性：肯定的、明确的、普遍的、规范的法律同作为“自由的肯定存在”的法可能一致，并且更多的是一致，也可能不一致。二者基础一致：二者基础一致：二者的基础都只能是一定社会物质生活条件。二者阶级本质一致：二者阶级本质一致：都是一定政权主体意志的体现。前者决定后者：前者决定后
21、者：作为客观存在的、作为内容的“法”决定了作为主观范畴的、作为形式的“法律”一、法律的基本特征一、法律的基本特征二、关于法律的正当性与强制性二、关于法律的正当性与强制性 研究法律基本特征的方法问题：首先应当尽可能将各种法源纳入观察对象，防止以偏概全。其次应当注意法特征的相对性。法律是一种社会现象，它与其他社会现象存在交叉，在法律与道德、政策、习俗之间必然存在灰色地带，即法律与其他现象存在相似性，这种相似性就使任何法律的特征都只具相对性。这就决定了区别法律与非法律现象不能从某一特征为标准，只能将法律的特征作为一组特征为复合的标准。一、法律的基本特征1法律是社会规范，具有普遍约束力规范性的体现：法
22、对人的行为有明确指示内容具有一般性和概括性法能反复适用法的调整对象：社会关系【人的外在行为？】分析:2法律是出自社会和国家的 法律是出自于国家并植根于社会基础上的具有相对独立性的社会规范。法律创制的主要方式是国家制定和认可 3法律是以正义为价值导向，以权利和义务双向调整为机制的社会关系调整器权利和义务是表征法律进而使之区别于道德、宗教、习惯和纪律等其他社会调控方式的因素。法律调整社会关系正是将各种社会关系所体现的社会利益，以法律上的权利和义务的形式固定下来。4法在总体上以强制力为后盾法律具有功能上的强制性和本体上的正当性。l是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。国家强制性是法
23、与其他社会规范的根本区别。l强制论建立在人性恶的基础上。在法律基本模式上，视法律为主权者的命令。在权利和权力关系中，视统治者权力至上。三、法律的正当性与强制性（一）法律的正当性的最低要求 1、立法权的正当来源。即掌握立法权的人的地位来自民众选择或起码被民众认可，这种正当性以神授、禅位、继承、天赋、民选等观念和实践体现出来。2、立法权的正当行使。即立法的程序、立法内容、立法目的被民众接受或默认为正当。3、强力的适当使用。法律强力不是压迫者的强力，它或者有法定上级权力为依据、或以上位阶法律为依据，强制权力的行使应遵守法定程序。法治社会里人们对法律的正当性尤为关注，对正当性提出了更高的标准。在立法权
24、的来源上，要求必须是民选的机构才享有立法权；在立法权的行使方面，要求遵守严格的立法程序、充分的公民参与、最大的公开性；在立法目的方面要求以全体人民的最大幸福为立法目标；在立法内容上要求立法的内容正当（保障基本人权）、形式正当（不能溯及既往、明确、不矛盾、严密的法律位阶体系等等）。严存生：“法的合法性问题研究”黄金荣：“法的形式理性论以法之确定性问题为中心”，比较法研究2000年第3期。刘星：“法律“强制力”观念的弱化当代西方法理学的本体论（二）正确理解法律的强制性在理解法律强制性是法律的特征之一的同时，我们应当防止把法律与强权、与赤裸暴力相等同的错误倾向。正确把握法律的强制性应当注意：（1）应
25、当把法律的强制性与正义导向性或正当性联系起来考察，不可脱离正义导向性去强调强制性。（2）强制只是指法律整体而言，并不是所有的法律都具有强制性。（3）法律以强制力为后盾，并不是说法律的实现主要靠强制，更不是只能靠强制。（4）法律的强制并不完全是国家强制，否则将会导致对非国家法律的法律性的否认。（三）法律的正当性优于强制性1在法律本体上，法律的强制性源自正当性。2在法的执行层面上，强制力源于正当性，正当性是评价强制效力的标准。3在法的遵守层面上，正当性占主导地位。周永坤：“论法律的强制性与正当性”，法学199807案例：恶意告密者的案件.案例恶意告密者的案件（-法与正义和道德等）.doc一、法学发
26、展史上具有代表性的几个一、法学发展史上具有代表性的几个法本质观法本质观二、新中国法学对法本质问题的曲折二、新中国法学对法本质问题的曲折探索探索三、法本质研究的局限性和必要性三、法本质研究的局限性和必要性四、法本质问题研究中应注意的方法四、法本质问题研究中应注意的方法问题问题 1 1神定说和人定说神定说和人定说神定说认为，法律是神创造的，是神的理性或意志。人定说认为法律是人创制的，体现了人的意志、理性或经验。2 2意志说、理性说和客观关系说意志说、理性说和客观关系说认为法律体现的是意志抑或理性。这是从法的精神内涵的角度来认识法律本质的。意志说和理性说在有些学者那里相容，但更多的是相对立的。p 意
27、志说意志说认为法律体现的是意志。（1）统治者意志说。认为法律是帝王意志、统治者的意志。（2）统治阶级意志说。（3）共同意志说。当为代西方大多数宪法所宣称。p 理性说理性说认为法律体现了理性。（1）人理性说。（2）神理性说。p 客观关系说客观关系说认为法的精神内涵是某种客观外在的关系，法只是对这种关系的表述，其中以马克思、恩格斯的经济关系说影响最大。3 3工具论、社会工程论和预测论工具论、社会工程论和预测论p 工具论认为法律是达到某种目的的工具，它可以是一部分人手中的工具，也可以是全社会的工具。（1）伦理工具论：法是驱人向善的工具。（2）认识工具论：法是统一思想的工具。（3）政治工具论：法是统治
28、工具、统治者手中的工具。中国古代为此种思想的大本营。（4）技术工具论：法是规范行为的工具或法的目的是规范人的行为。p 社会工程论者认为法律是一项社会工程。典型代表是美国现代最伟大的法学家庞德。p 预测论者认为法律是对行为后果的预测，美国现实主义法学派认为官员解决纠纷的行为是法律，法律是对可能判决的预测。中西方历史上法本质观的比较：总体上，总体上，西方的思想家们是从自然、理性、正义西方的思想家们是从自然、理性、正义、自由的角度思考法，法由单纯的手段变为目的，、自由的角度思考法，法由单纯的手段变为目的，把法推向了宇宙本体论的高度，从而宏扬了法的无把法推向了宇宙本体论的高度，从而宏扬了法的无上权威，
29、当西方人用蕴含理性、正义的自然法标准上权威，当西方人用蕴含理性、正义的自然法标准去评判实在法的优劣时，可以感到这种二元分立的去评判实在法的优劣时，可以感到这种二元分立的法文化理论所具有的内在发展潜力及其开放性价值法文化理论所具有的内在发展潜力及其开放性价值取向。取向。在法律内在精神上，中国传统法文化把法仅看成是禁止性规范，是惩恶的工具，与西方法文化把法看成是目的、是权利、是管理存在冲突；在法律的价值取向上，中国传统法律文化追求秩序与和谐的取向与西方法文化憧憬自由和正义的取向相冲突；在法律与权力的关系上，中国传统法文化的人治主义，权大于法的格局与西方法文化中的法治主义，以法治权存在冲突；在法律的
30、原则上，中国传统法文化的义务本位，重群体与西方法文化中的权利本位，重个人相冲突；在法律与其他社会规范的关系上，中国传统法文化的“礼法结合”，法与道德、法与政治不分与西方法律的相对分化、自治和独立性相冲突；在法律体系的内在结构上，中国传统法律文化的“诸法合体”，实体法与程序法不分与西方法律注重形式合理性，注重法律 公法与私法的划分，注重实体法与程序法的分立的冲突；在法律实施的运作机制上，中国传统法文化的司法与行政不分与西方法律文化中的司法独立，法律职业化、司法程序化的对立。（一）（一）2020世纪世纪8080年代以前的主要争论年代以前的主要争论（二）（二）2020世纪世纪8080年代以后的主要争
31、论年代以后的主要争论（三）马克思主义法本质观（三）马克思主义法本质观新中国法学关于法本质问题讨论的基本命题：核心问题：核心问题：如何对待法是统治阶级意志体现的命题。也即法的阶级性。基本立场：基本立场：法的阶级意志性是法的唯一或最为根本的属性。具体包括以下基本命基本命题题：法和国家具有相同的阶级本质；法是统治阶级镇压被统治阶级的阶级斗争工具；法是依靠国家强制力来保障实施；法仅仅存在于阶级社会，原始社会和共产主义社会都没有法；等等。（一）20世纪80年代以前的主要争论u主导观点：主导观点：法是统治阶级意志的集中体现。u质疑：质疑：法对过于强调法是统治阶级意志体现和阶级斗争工具的观点。理由：（1）不
32、同的法律规范具有不同的性质，有的有阶级性，有的则没有；（2）法律具有继承性，新旧法律之间有着密切的联系，旧法也可以对新中国法制建设有积极意义；（3）重视并强调政治文化等因素对法律的影响；（4）法可以反映多个阶级的意志，而不局限于统治阶级的意志；（5）随着阶级斗争在社会主义革命后的逐步结束，就不必法制的专政作用了。u对对“质疑质疑”的批判及其论证：的批判及其论证：捍卫法的统治阶级意志论的正确性：（1）任何法律规范都是具有阶级性的；（2）法不是超阶级的，必须与旧法划清界限，不能借口法的继承性而为旧法招魂；（3）不能以经济决定论或者文化决定论来反对法的阶级意志论；（4）法对被统治阶级有利并不能表明法
33、没有阶级性和没有反映统治阶级意志。u57年反右扩大化以后，以阶级斗争为纲的观念一统天下（二）20世纪80年代以后的主要争论1.1.质疑法的统治阶级意志论命题质疑法的统治阶级意志论命题（1）法不是阶级社会的特有现象（2）对共产党宣言中著名论断的曲解和误读才得出了法的阶级意志论（3）法的社会性高于阶级性（4）法的统治阶级意志论不适用于社会主义社会【从我国当代的社会阶级来看，法的阶级意志论无法解释社会主义法的本质；从社会主义法的社会公共职能的首要性来看，法已不是统治阶级意志了；从社会主义法是全体人民公意和公益的体现角度看，法的统治阶级意志论也不合适了】2.2.对法的阶级意志论的坚持和完善对法的阶级意
34、志论的坚持和完善（1）原始社会没有法律（2）法只能反映统治阶级意志（3）法的阶级性与法的社会性相互渗透，不能以法的社会性对抗法的阶级性（4）法的阶级意志论与物质制约性的相结合才体现法的全面本质（5）社会主义法依然适用法的阶级意志论【在没有完整被统治阶级情况下，依然可能有统治阶级存在；社会主义法的阶级统治职能仍然存在，甚至还是主要职能】p法本质层次论：法本质层次论：（1）“法的第一级本质，就是被奉为法律的统治阶级的意志。”“法的第二级本质，是被一定历史条件所决定的人们的行为自由与纪律，这种自由和纪律表现为一种事实上的社会权利与义务。”“法的第三级本质是社会生活、特别是经济发展的客观需要。”（孙国
35、华、朱景文主编：法理学，中国人民大学出版社1999年第1版，第3940页）。（2）“法是国家意志的体现是法的本质的第一个层次。”“社会物质生活条件是法的第二层次的本质。”“法的第三层次的本质是经济以外的各种因素”（沈宗灵主编：法理学，北京大学出版社1996年第1版，第3337页）（3）“法是国家意志的表现，说明了法的初级本质。”“法是掌握国家政权的阶级意志的表现是法的二级本质。”“法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。这是法的深层本质。”（卢云主编：法学基础理论中国政法大学出版社1994年第1版，第3543页）。法本质层次论的依据：马克思：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的
36、产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们的这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们的这个阶级的物质生活条件来决定的。”马克思恩格斯选集，人民出版社2版，第卷，第89页。列宁：“人的思想由现象到本质，由所谓初级本质到二级本质，不断深化，以至无穷”。列宁全集（中文第二版），第55卷，第213页。事实上，“法本质层次论”不仅就其“阶级意志论”等内容源自前苏联相关法学理论的直接继受，“法的多级本质”主张也是深受前苏联法学相关主张的影响（比如，前苏联法学家雅维茨在20世纪80年代初就曾将法的本质划分为三个层次。参见：苏.雅维茨：法的一般理论哲学和社会问题，朱景文译，辽宁人民出版社1986年版，第70
37、79页）。2020世纪9090年代后其他代表性观点：“市民社会理论市民社会理论”：“法是以国家意志形式表现法是以国家意志形式表现出来的，调整普遍利益和特殊利益关系的强制性出来的，调整普遍利益和特殊利益关系的强制性社会规范的总和社会规范的总和。”马长山：从市民社会理论出发对法本质的再认识，法学研究9401“法本质是一种实在还是一种虚无法本质是一种实在还是一种虚无”。法律文化研究中心：“法律的本质：一个虚构的神话”，法学年第期。文称：“基于后现代哲学尤其是语言分析哲学对基础主义或本质主义的批评，朱苏力认为，法律仅仅由于使用的方便而具有家庭相似，它们并非指的是同一个东西。法律可能指的是法典、家庭法、
38、习惯法、法官创造的法，等等；它们仅仅有共同的名称而已，并没有一个共同的、不变的本质，法律的本质实际上是由使用者加入法律这一对象的。因此，应当抛弃人为虚构的本质，将语词从形而上学带入日常生活之中。”法的本质是法的本质是“分配社会权利并规范其运用行为分配社会权利并规范其运用行为”。童之伟：当代中国应当确立什么样的法本质观法的本质研究之三，法学1998法在本质上是法在本质上是“理理”与与“力力”的结合的结合（“理理”：真理、公：真理、公理、道理、合理性；理、道理、合理性；“力力”：国家权力中的立法权、司法权：国家权力中的立法权、司法权、执法权）、执法权）“法的本质：利益关系调整论法的本质：利益关系调
39、整论”“法是大多数人的意志的体现法是大多数人的意志的体现”“法是共同体意志的体现法是共同体意志的体现”法的本质是法的本质是“契合理性的公共意志即理性意志契合理性的公共意志即理性意志”“法的本质是部分社会成员共同意志的体现，这种共同意志法的本质是部分社会成员共同意志的体现，这种共同意志内容归根到底有社会物质生活条件决定。内容归根到底有社会物质生活条件决定。”法法“本质上是一种隐含于法律又超然于法律的公民意志本质上是一种隐含于法律又超然于法律的公民意志”“法是被统治阶级意志的体现法是被统治阶级意志的体现”“代议制下的法律不是多数人意志的体现，而是少数人意志代议制下的法律不是多数人意志的体现，而是少
40、数人意志的体现的体现”“法的本质在冲突社会首先是暴力集团的意志，而在合作社法的本质在冲突社会首先是暴力集团的意志，而在合作社会则更多社会理性。法本质最终是利害格局的历史发展要求会则更多社会理性。法本质最终是利害格局的历史发展要求”“法的本质法的本质在具体语境下很可能只是指某些在具体语境下很可能只是指某些法法的共的共同特征同特征”法的本质是自由法的本质是自由 “法的最大个性就是衡平与妥协法的最大个性就是衡平与妥协”“善法善法”、“恶法恶法”法的法的“知识本质观知识本质观”“三个代表三个代表”与与“社会主义法的本质社会主义法的本质”“人本法律观人本法律观”以以“本质属性本质属性”取代取代“本质本质
41、”“法律是理性和意志的复合体法律是理性和意志的复合体”“人民性是社会主义法的本质属性人民性是社会主义法的本质属性”（三）马克思主义法本质观“统治阶级意志论统治阶级意志论”：（）1 1法律是统治阶级意志的体现法律是统治阶级意志的体现（1 1）法是）法是“意志意志”的体现。的体现。“意志是指为达到某种目的（如满足一种要求、获得某种利益）而产生的自觉的心理状态和心理过程，是支配人的思想和行为并影响他人的思想和行为的精神力量。”（2 2）法是）法是“统治统治”阶级意志的反映。阶级意志的反映。（3 3）法是统治）法是统治“阶级阶级”的的 意志的反映。意志的反映。（4 4）法是）法是“被奉为法律被奉为法律
42、”的统治阶级的意志。的统治阶级的意志。2 2法律所体现的意志的内容是由特定社会的法律所体现的意志的内容是由特定社会的物质生活条件所决定的物质生活条件所决定的社会主义法的本质：是工人阶级领导的广大人民群众的共是工人阶级领导的广大人民群众的共同意志和根本利益的集中体现，是阶级性同意志和根本利益的集中体现，是阶级性与人民性的有机统一。与人民性的有机统一。u把法的本质或定义归结为理性或意志在西把法的本质或定义归结为理性或意志在西方有悠久的历史。方有悠久的历史。u意志论在历史上有不同的表现形态。意志论在历史上有不同的表现形态。按意志的主体为标准，可以分为统治者（帝王）意志论、集团（阶级）意志论、全民意志
43、论；从对现行法律的态度来分，可以分为批判的（否定的）意志论和辩护的（肯定的）意志论。u统治阶级意志论在理论上的缺陷：统治阶级意志论在理论上的缺陷：1新意志论的研究对象过窄，因而犯了以偏概全的逻辑错误。2思想方法的片面性和绝对化，违反唯物辩证法。新意志论从主观的原则出发，而不是从实际出发，所以只能将丰富多彩的现实世界片面化、绝对化。3否认全球化带来的全球法律趋同以及世界性立法的出现。u统治阶级意志论隐含的立法唯意志论对立法产生了统治阶级意志论隐含的立法唯意志论对立法产生了一系列消极影响：一系列消极影响：首先，它导致控权立法的极端落后。首先，它导致控权立法的极端落后。其次，新意志论压抑了民法的发展
44、。其次，新意志论压抑了民法的发展。再次，新意志论阻碍程序法的产生和发展。再次，新意志论阻碍程序法的产生和发展。最后，新意志论迟缓了法律合理化进程。最后，新意志论迟缓了法律合理化进程。u统治阶级意志论降低了法律实施的质量：统治阶级意志论降低了法律实施的质量：首先，新意志论将法定位为统治工具，首先，新意志论将法定位为统治工具，这意味着统治需要高于法律。这意味着统治需要高于法律。其次，新意志论缩小了法律的社会支持基础。其次，新意志论缩小了法律的社会支持基础。再次，抽掉了法律的道德基础。再次，抽掉了法律的道德基础。最后，新意志论阻却程序法的落实，在整体上最后，新意志论阻却程序法的落实，在整体上 降低法
45、转化为社会现实的质量。降低法转化为社会现实的质量。（一）法律本质研究确实存在诸多不确定因素（一）法律本质研究确实存在诸多不确定因素（二）法本质研究的必要性（二）法本质研究的必要性 科学的法本质研究起码具有两大价值：科学的法本质研究起码具有两大价值：1.1.有助于确立正确的法律观念，树立法律信仰有助于确立正确的法律观念，树立法律信仰 2.2.对立法和司法活动具有价值指引作用对立法和司法活动具有价值指引作用 当代中国法本质研究特别应当注意以下方当代中国法本质研究特别应当注意以下方法问题：法问题：1尽量减少主观因素对认识的干扰2注意法本质的层次性、多样性3注意法的本质的流动性4反对教条主义，坚持实践
46、是检验真理的标准“法本质是一个永远在途中的问题法本质是一个永远在途中的问题”！首先，各个时代的理论家只能而且必须针对特定形态的法进行概念和本质界定。其次，法概念和法本质两问题间存在着相互制约、相互依赖地内在联系。最后，理论家对法概念和法本质问题的描述是有关法现象自身客观属性和理论家自身价值选择和价值判断的有机统一。总之，身处特定时代背景的理论家们，凭借其已有的知识和经验，基于不同的价值评判标准，为了不同的意志需要和利益目标，采用不同的研究和分析方法，通过对法的概念和本质问题做出不同的解读，并在此基础上构建起不同的法学理论学说。然而，“法律如象，而以获取对法律的理解为己任的法学家便是那摸象之盲人
47、。不仅每一个法学家，而且每一法学流派，注定只能为人类提供关于法律的有限智识。理论分析：请结合法的本质的理论分析请结合法的本质的理论分析:马克思、恩格斯在德意志意识形态中指出，在一定的物质生产关系中“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予它们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”马克思、恩格斯在共产党宣言中论述到资产阶级观念时，他们更为明确地指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系从产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”结合苏格拉底案、法国公安委员
48、诉乔治结合苏格拉底案、法国公安委员诉乔治-雅克雅克丹东案以及对萨达姆、米洛舍维奇、卡拉季奇的国丹东案以及对萨达姆、米洛舍维奇、卡拉季奇的国际刑事法庭审判等思考下列问题：际刑事法庭审判等思考下列问题：法律究竟是或者应该是代表和体现哪些人的根本利益与需求？法律及其实践是否应该且能表征公共性的社会正义？法律及其实践如何对待普遍的社会正义与特殊正义？法律及其实践是否以及如何体现公共舆论与社会偏见？法律、权力、秩序之间究竟是或者应该是一种什么样的关系？法律及其实践的工具意义与价值意义的关系究竟应该如何理解？法律及其实践之于革命的真实意义究竟为何？革命之于法制和法治的意义又何在？不公正的法律以及依据不公正的程序下所做出的判决，应该得到严格的遵守吗？不公正的法律以及依据不公正的法律在非常公正的程序下所做出的判决，应该得到严格的遵守吗？遵守恶法是对法治的贡献还是对法治的败坏？思考题：1.比较和分析中西法学对于法概念的不同理解及其启示？2.正确把握法本质问题的理论及实践意义？3.如何运用我国法学界通行的法概念与本质理论分析和认识国际法、民间法、宗教法等法形式？
