1、1国际私法课程国际私法课程 课程编号：课程编号：课程名称：国际私法（课程名称：国际私法（Private International Law）总学时数：总学时数：51学时学时 学学 分：分：3学分学分 课程类别：专业必修课程类别：专业必修 主主 讲讲 人：人：2国际私法课程简介国际私法课程简介n先修课程：法理学、宪法学、行政法学、刑法学、民法学、先修课程：法理学、宪法学、行政法学、刑法学、民法学、民事诉讼法学、经济法学、国际公法学民事诉讼法学、经济法学、国际公法学n内容概要：在处理涉外民商事关系时，因所涉及的各国立法内容概要：在处理涉外民商事关系时，因所涉及的各国立法的不同，在许多问题上都会发生
2、法律冲突，从而需要做出法的不同，在许多问题上都会发生法律冲突，从而需要做出法律选择。国际私法主要是以涉外民事关系为调整对象，以解律选择。国际私法主要是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个的实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。独立的法律部门。n本课程主要涉及国际私法的调整对象、调整方法、调整范围，本课程主要涉及国际私
3、法的调整对象、调整方法、调整范围，国际私法的渊源、性质和基本原则，国际私法的历史（理论国际私法的渊源、性质和基本原则，国际私法的历史（理论与立法），冲突规范及其有关制度，国际私法的主体，涉外与立法），冲突规范及其有关制度，国际私法的主体，涉外物权、涉外知识产权、涉外债权、涉外婚姻家庭、涉外继承物权、涉外知识产权、涉外债权、涉外婚姻家庭、涉外继承权的法律适用，国际民事诉讼和国际商事仲裁等内容。权的法律适用，国际民事诉讼和国际商事仲裁等内容。n教教 材：李双元、欧福永主编，材：李双元、欧福永主编，国际私法国际私法，北京大学出，北京大学出版社，版社，2015年第年第4版版34教材内容简介n国际私法国
4、际私法是根据教育部是根据教育部1998年年全国高等学校法学专业核全国高等学校法学专业核心课程教学基本要求心课程教学基本要求，为适应，为适应21世纪国际私法教学的需要，世纪国际私法教学的需要，为高校法学专业核心课程编写的教材之一。为高校法学专业核心课程编写的教材之一。n本书采用了国际上普遍接受的国际私法学体系，结合大量国内本书采用了国际上普遍接受的国际私法学体系，结合大量国内国际立法、司法实践和理论研究的最新成果，深入系统地阐述国际立法、司法实践和理论研究的最新成果，深入系统地阐述了国际私法的基本理论和基本制度。全书共分了国际私法的基本理论和基本制度。全书共分5编编18章，第一章，第一编是编是“
5、总论总论”，第二编是，第二编是“财产权财产权”，第三编是，第三编是“债权债权”，第，第四编是四编是“婚姻家庭与继承婚姻家庭与继承”，第五编是，第五编是“国际民事争议的解国际民事争议的解决决”。n本书运用比较的方法对上述内容进行了深入透彻、多层面和多本书运用比较的方法对上述内容进行了深入透彻、多层面和多角度的、繁简适度的阐述和论析，反映了国内外国际私法学研角度的、繁简适度的阐述和论析，反映了国内外国际私法学研究的最新成果。在理论创新、体系建构、文风改进和注释规范究的最新成果。在理论创新、体系建构、文风改进和注释规范等方面，亦有新的进展和突破。等方面，亦有新的进展和突破。n本书可作为高等学校法学专
6、业本科生和研究生的教科书，亦可本书可作为高等学校法学专业本科生和研究生的教科书，亦可供其他专业学生选用和社会读者参考。供其他专业学生选用和社会读者参考。5参考书目 n韩德培主编：韩德培主编：国际私法国际私法，高等教育出版社和北京大学出版社，高等教育出版社和北京大学出版社，2014年第年第3版版n李双元、欧福永主编：李双元、欧福永主编：国际私法教学案例国际私法教学案例，北京大学出版社，北京大学出版社，2012年第年第2版版n李双元、欧福永、熊之才编：李双元、欧福永、熊之才编：国际私法教学参考资料选编国际私法教学参考资料选编，北京大学出版社，北京大学出版社，2002年年n邹国勇：邹国勇：外国国际私
7、法立法精选外国国际私法立法精选，中国政法大学出版社，中国政法大学出版社，2011年年n李双元：李双元：国际私法（冲突法篇）国际私法（冲突法篇），武汉大学出版社，武汉大学出版社，2001年年修订版修订版n黄进主编：黄进主编：国际私法国际私法，法律出版社，法律出版社，2005年第年第2版版n李双元：李双元：涉外民事关系法律适用法的制定研究涉外民事关系法律适用法的制定研究，湖南人民出，湖南人民出版社，版社，2013年年n黄进、姜茹娇主编：黄进、姜茹娇主编：涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法释义与分释义与分析析，法律出版社，法律出版社，2011年年n齐湘泉：齐湘泉：涉外民事关系法律适用法涉外
8、民事关系法律适用法原理与精要原理与精要，法律出，法律出版社，版社，2011年年6参考书目 n杜涛：杜涛：涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法释评释评，中国法制出版，中国法制出版社，社，2011年年n屈广清、欧福永主编：屈广清、欧福永主编：国际民商事诉讼程序导论国际民商事诉讼程序导论，人民法，人民法院出版社，院出版社，2004年年nLawrence Collins and Others,Dicey,Morris&Collins on the Conflict of Laws,Sweet&Maxwell,15th ed.,2012.Available from Amazon,Hammick
9、s Legal,and Sweet&Maxwell.nPeter North and J.J.Fawcett,Cheshire and Norths Private International Law,14th ed.,Oxford University Press,2008.1390页页,$72.00,nSymeonides,American Private International Law，Kluwer Law International,2008.7Lawrence Collins and Others,Dicey,Morris&Collins on the Conflict of L
10、aws,Sweet&Maxwell,15th ed.,2012.89nPeter North and J.J.Fawcett,Cheshire and Norths Private International Law,14th ed.,Oxford University Press,2008.10第一章涉外民事关系与国际私法 国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，贯彻整个国际私法的一个核心问题是法律冲突问题。本章主要从整体上对国际私法的调整对象、范围、渊源、基本原则及体系等作了阐述。本章要掌握的重点是：涉外民事关系及其法律适用上的冲突涉外民事关系的调整方法 国际私法的名称、范
11、围和定义国际私法的基本原则国际私法的体系11第一章涉外民事关系与国际私法第一节 国际私法的调整对象第二节 国际私法的名称、范围和定义第三节 国际私法的渊源第四节 国际私法的性质第五节 国际私法的基本原则第六节 国际私法的体系及研究方法12第一节 国际私法的调整对象一、涉外民事关系二、涉外民事关系法律适用上的冲突三、涉外民事关系的调整方法13一、涉外民事关系（一）什么是涉外民事关系（一）什么是涉外民事关系n涉外民事关系，是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。n第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人，有时，外国国家
12、和国际组织也可能成为这种民事关系的主体；或者作为民事关系主体的一方或者双方的住所、居所、经常居所或者营业所位于外国。n第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。n第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。14一、涉外民事关系（一）什么是涉外民事关系（一）什么是涉外民事关系n1988年我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第178条对何为涉外民事关系作了解释，它指出：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民
13、事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”n在实践中对涉外因素的认定更宽松：也包括第三人涉外，当事人涉及港澳台，域外公司在中国内地开设的分公司，中国内地公司在域外开设的分公司。见郭玉军、徐锦堂：从统计分析看我国涉外民商事审判实践的发展，载 中国国际私法与比较法年刊2008年卷，第135136页。15一、涉外民事关系n但是，有些法院把某些涉外案件不当做涉外案件来处理其法律适用问题，例如涉及“三来一补”的企业纠纷。2008年年刊，第135页。n“三来一补”指来料加工、来样加工、来件装配和补偿贸易，是中国大陆在改革开放初期尝试性地创立的一种企业贸易形式，它最早出现于1978年的东莞。
14、“三来一补”企业主要的结构是：由外商提供设备（包括由外商投资建厂房）、原材料、来样，并负责全部产品的外销，由中国企业提供土地、厂房、劳力。中外双方对各自不作价以提供条件组成一个新的“三来一补”企业；中外双方不以“三来一补”企业名义核算，各自记账，以工缴费结算，对“三来一补”企业各负连带责任的。n补偿贸易是指国外厂商提供或利用国外进出口信贷进口生产技术和设备，由我方企业进行生产，以返销其产品的方式分期偿还对方技术、设备价款或信贷本息的贸易方式。16一、涉外民事关系（一）什么是涉外民事关系（一）什么是涉外民事关系n2012年最高人民法院年最高人民法院关于适用关于适用涉外民事关系法律适用法涉外民事关
15、系法律适用法若干问题的解释（一）若干问题的解释（一）n第一条第一条 民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：外民事关系：n（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；无国籍人；n（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；外；n（三）标的物在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；n（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人（四）产生、变更或者消灭民事关
16、系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；民共和国领域外；n（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。n2015年最高人民法院年最高人民法院关于适用关于适用民事诉讼法民事诉讼法的解释的解释第第522条规定的认定涉外民事案件可考虑的因素与上述第条规定的认定涉外民事案件可考虑的因素与上述第1条规定条规定的认定涉外民事关系可考虑的因素基本相同，只是其第的认定涉外民事关系可考虑的因素基本相同，只是其第1项的项的（把外国公民改为外国人；把外国法人改为外国企业，免去了（把外国公民改为外国人；把外国法人改为外国企业，免去了诉讼活动中对诉讼活动中对“外国法人外国法人”的定性
17、）和顺序有些区别：（一）的定性）和顺序有些区别：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的。的。17一、涉外民事关系（一）什么是涉外民事关系n【案例1.1】某中国公民的遗产涉外继承案n一中国上海女子在美国纽约嫁给一印度孟买男子，婚后定居孟买并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在上海和孟买均留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。n分析：上述案件所涉法律关系是否为涉外民事关系？18一、涉外民事关系（二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念n“涉外民
18、事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。n“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念。n 涉外因素中的“外国”(foreign)，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域。n【法域(territorial legal unit)】是指一国内具有独特法律制度的地区。19一、涉外民事关系（二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念（二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念n在中国，现阶段对于涉及台湾地区、香港地区、澳门地区在中国，现阶段对于涉及台湾地区、香港地区、澳门地区的私法关系，除有特别规定外，一般参照适用国际私法上的私法关系，除有特别规定外，一般参照适用国际私法上的
19、有关制度。例如的有关制度。例如2008年最高人民法院年最高人民法院全国法院涉港澳全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要商事审判工作座谈会纪要第第1条指出：人民法院受理涉条指出：人民法院受理涉港澳商事案件，应当参照中国港澳商事案件，应当参照中国民事诉讼法民事诉讼法第四编和最第四编和最高人民法院高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定定确定案件的管辖。确定案件的管辖。n2012年最高人民法院年最高人民法院关于适用关于适用涉外民事关系法律适用涉外民事关系法律适用法法若干问题的解释（一）若干问题的解释（一）第第19条规定，涉及香港特别条规定，涉及香港特别行
20、政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。照适用本规定。n2015年最高人民法院年最高人民法院关于适用关于适用中华人民共和国民事诉中华人民共和国民事诉讼法讼法的解释的解释第第551条规定，人民法院审理涉及香港、条规定，人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。用涉外民事诉讼程序的特别规定。20二、涉外民事关系法律适用上的冲突(一)法律冲突(conflict of laws)的含义n 普遍的意义：是指两个或两个以上的不
21、同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。n 国际私法上独特的含义：主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象。21二、涉外民事关系法律适用上的冲突(二)法律冲突的产生原因n 在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；n 所涉各国民法上的规定不同；n 司法权的独立；n 国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。22三、涉外民事关系的调整方法(一一)间接调整方法间接调整方法(冲突法的
22、方法冲突法的方法)n 1.通过国内冲突规范进行间接调整的方法通过国内冲突规范进行间接调整的方法【例例】2010年我国年我国涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法第第27条规定，条规定，诉讼离婚，适用法院地法律。诉讼离婚，适用法院地法律。n2.通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法 n 间接调整的方法的固有缺陷间接调整的方法的固有缺陷 n（1）缺乏确定性与可预见性：）缺乏确定性与可预见性：n1）冲突规范指引的只是某国的法律，它可能根本不存在或者）冲突规范指引的只是某国的法律，它可能根本不存在或者无法查明。无法查明。n2）当事人在争议诉诸法院之前，不
23、知道会适用什麽样的法律）当事人在争议诉诸法院之前，不知道会适用什麽样的法律来决定他们之间的权利义务，或者在知道这种命运到来之前去来决定他们之间的权利义务，或者在知道这种命运到来之前去挑选法院（挑选法院（forum shopping）。）。n（2）由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同，）由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同，可能导致判决结果的不一致。可能导致判决结果的不一致。n【案例案例1.2】某中国公民的遗产涉外继承案某中国公民的遗产涉外继承案n冲突法方式的局限性恰是实体法方式的优势。冲突法方式的局限性恰是实体法方式的优势。23三、涉外民事关系的调整方法(二二)直接调整方法
24、直接调整方法(实体法的方法实体法的方法)对于直接调整方法是否属于国际私法的方法，国内外存在分对于直接调整方法是否属于国际私法的方法，国内外存在分歧，本书持否定态度，具体将在本章第二节阐述。歧，本书持否定态度，具体将在本章第二节阐述。n1.国际统一实体法的方法国际统一实体法的方法 直接调整方法的局限性直接调整方法的局限性:（1）并不是所有的民商事领域都存在统一实体）并不是所有的民商事领域都存在统一实体 n 规范。规范。n （2）并非所有的国家都参加统一实体法公约，）并非所有的国家都参加统一实体法公约，n 在参加国中有的国家还提出保留，在保留的问题上还是存在参加国中有的国家还提出保留，在保留的问题
25、上还是存在法律冲突。在法律冲突。n （3）统一实体法公约并非都能做出全面、明确）统一实体法公约并非都能做出全面、明确 的规定。的规定。n （4）有些实体国际条约允许当事人排除适用，）有些实体国际条约允许当事人排除适用，n 国际惯例更是需要当事人选择。国际惯例更是需要当事人选择。24三、涉外民事关系的调整方法(二)直接调整方法(实体法的方法)n2.国内直接适用的法(Directly Applicable Law)的方法n弗朗西斯卡基斯认为，为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范
26、在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。如1987年瑞士联邦国际私法法规第18条规定：“不论本法所指的法律为何，因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定，应予以保留。”关于社会保障的某些瑞士法规定就是此类强制性规定。在日本，卡特尔法、外汇法、劳动标准法、工会法、最低劳动工资法、因公事故保险法、利息限制法、承租人保护法和关于消费者保护的特别法属于此类强制性规定。25三、涉外民事关系的调整方法(二)直接调整方法(实体法的方法)n我国我国2010年年涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法第第4条就规定
27、，中条就规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。用该强制性规定。n2012年最高人民法院关于适用年最高人民法院关于适用涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）若干问题的解释（一）n第十条第十条 有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定
28、，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。认定为强制性规定的其他情形。26n（三）两种调整方式的比较n1.冲突法调整方式是国际私法的调整方法，只要各国法律没有完全统一，就还需要这种调整方法
29、。n2.冲突法方式的局限性及实体法方式的优势n3.实体法方式的局限性n4.结论：两种方式优劣互补，在解决法律冲 突方面相辅相成。27第二节 国际私法的名称、范围和定义一、国际私法的名称二、国际私法的范围三、国际私法的定义28一、国际私法的名称一、国际私法的名称(一)法则区别说(theory of statutes)(二)冲突法(conflicts law)、法律冲突法(law of conflict of laws)或法律的冲突(conflict of laws)(三)涉外私法(foreign private law)(四)私国际法(private international law)(五)国
30、际私法(international private law)29一、国际私法的名称一、国际私法的名称 就国际私法的立法名称来说，旧中国称为“法律适用条例”(1918年)，中国台湾地区称为“涉外民事法律适用法”(1953年)，韩国原称“涉外私法”（1962年），现称“国际私法”（2001年），日本原称“法例”（1898年），现改称“法律适用通则法”。中国1986年民法通则第八章则冠以“涉外民事关系的法律适用”的名称，2010年全国人大常委会通过的法律称“涉外民事关系法律适用法”。从20世纪70年代起亦有直称为“冲突法”的，如1982年原南斯拉夫国际私法即称为“法律冲突法”（该法仍适用于塞尔维亚、
31、黑山、波黑和克罗地亚）。但更多的国家则称之为“国际私法”。30二、国际私法的范围二、国际私法的范围n国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。n（一）外国学者的观点（一）外国学者的观点n不同学者对该问题持不同的观点；主要有以下几种：不同学者对该问题持不同的观点；主要有以下几种：n1.普通法系国家：冲突法普通法系国家：冲突法+涉外民事案件管辖权的规范涉外民事案件管辖权的规范+外国民商外国民商事判决的承认与执行的规范事判决的承认与执行的规范n2.大陆法系一些国家尤其是法国：冲突规范大陆法系一些国家尤其是法国：冲突规范+适用于
32、国际关系中适用于国际关系中私法主体的所有规范私法主体的所有规范(如有关国籍与住所的规范如有关国籍与住所的规范)+管辖权的规范。管辖权的规范。近年来，也有些法国国际私法学家主张国际私法还应包括统一实近年来，也有些法国国际私法学家主张国际私法还应包括统一实体私法。体私法。n3.德国的学说一直认为国际私法只解决法律冲突问题，而把国籍德国的学说一直认为国际私法只解决法律冲突问题，而把国籍问题归入宪法，把外国人民事法律地位规范归入外国人法，把国问题归入宪法，把外国人民事法律地位规范归入外国人法，把国际民事诉讼程序规范归入民事诉讼法。际民事诉讼程序规范归入民事诉讼法。n4.原苏联、东欧国家和中国学者比较一
33、致的观点，是认为国际私原苏联、东欧国家和中国学者比较一致的观点，是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。31二、国际私法的范围二、国际私法的范围n（二）中国学者的主张（二）中国学者的主张n（1）“小国际私法小国际私法”观点，认为国际私法只是冲突规观点，认为国际私法只是冲突规范；范；n（2）“中国际私法中国际私法”观点，认为国际私法包括外国人观点，认为国际私法包括外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际民事诉讼与国际民事法律地
34、位的规范、冲突规范、国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范；商事仲裁程序规范；n（3）“大国际私法大国际私法”的观点，认为国际私法除包括上的观点，认为国际私法除包括上述三类规范外，还包括国际统一实体规范，甚至包括国述三类规范外，还包括国际统一实体规范，甚至包括国内法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范内法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范(或称国内法中的专用实体规范、直接适用的法或称国内法中的专用实体规范、直接适用的法)，这是，这是国内主流的观点。国内主流的观点。n本书持“中国际私法”观点。32三、国际私法的定义n 国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以
35、冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。33第三节 国际私法的渊源一、国内立法二、判例三、国际条约四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题34一、国内立法n国内立法是国际私法的主要渊源。n各国国际私法立法的模式主要有三种：n分散式立法模式；n专篇专章式立法模式；n单行法立法模式。35二、判例n判例是国际私法的重要渊源n英国学者戴西于1896年编著出版的冲突法论，到2012年已出至第15版。在美国，非官方的学术团体美国法学会承担了美国国际私法的编纂任务。1934
36、年由哈佛大学法学院教授比尔(Beale)任报告员出版了美国冲突法重述。1971年又由哥伦比亚大学法学院教授里斯(Reese)任报告员出版了美国第二次冲突法重述(Restatement of the Law,Second,Conflict of Laws,1971)，1986年美国法学会又对之进行了修订。目前，学界又有编纂第三次重述的萌动。n中国不承认判例作为法的渊源。但在国际私法领域，我们必须高度重视判例的重要性。36三、国际条约n（一）国际条约是国际私法的重要渊源n目前，国际公约越来越成为国际私法规范赖以存在的基本形式之一。n作为国际私法渊源的条约的适用，有以下几个值得注意的问题：1.尽管国
37、际法要求有关缔约国必须善意地履行条约的义务，但是履行条约的国内程序仍然得由各国自己决定。n2.在如何处理条约与国内法的关系上，即条约与国内法的相互地位问题，各国实践不尽一致，大体上有四种做法。3.在规定国内法与条约地位平等的国家中，如何处理两者的抵触问题。4.目前越来越多的有关冲突法和程序法的国际私法条约规定了“例外条款”或“排除条款”。37三、国际条约n世界上包含有国际私法规范的国际公约有很多，大致可归纳为以下几大类。n(1)关于外国人法律地位的公约。n(2)关于财产权的公约。n(3)关于知识产权国际保护的公约。n(4)关于国际投资和贸易的公约。n(5)关于国际运输的公约。n(6)关于国际支
38、付的公约。n(7)关于海事的公约。n(8)关于婚姻、家庭和继承方面的公约。n(9)关于民事诉讼程序的公约。n(10)关于国际商事仲裁的公约。38三、国际条约n(二二)中国缔结或加入的有关国际私法条约中国缔结或加入的有关国际私法条约n(1)在外国人民事法律地位方面。在外国人民事法律地位方面。n(2)在冲突法方面。在冲突法方面。n(3)在统一实体法方面。在统一实体法方面。n(4)在国际民商事程序法方面。在国际民商事程序法方面。39四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题n（一）“国际习惯”与“国际惯例”辨析n学者们之间的分歧主要源于对“international custom”和“internati
39、onal usage”翻译的不同。有的学者将“international custom”翻译为“国际习惯”，将“international usage”翻译为“国际惯例”，如王铁崖先生和梁西先生。而另外一些学者的译法恰恰相反，如陈安先生和周鲠生先生。n国际法院规约第38条被认为是关于国际法渊源的权威解释，根据该条规定，“international custom”是具有法律约束力的国际法的渊源之一，其形成必须包括两个要件；至于“international usage”，在具有最高权威的国际法巨著奥本海国际法中，被认为是不具有法律约束力的，因为尽管存在某种行为的惯行，但这种惯行不是在这些行动按照国
40、际法为必需的和正当的信念下形成的。显然，这是国际公法层面上“international custom”与“international usage”的区别。40四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题n在国际经济贸易实务领域，一般不对“习惯”（“custom”）和“惯例”(“usage”)做出具体区分，但意思非常明确，即指不具有法律约束力的贸易惯例，也即通常所称的商事惯例(commercial custom or usage)。这些商事惯例主要是在长期商业实践的基础上产生，后来又经国际商会等国际组织统一编纂和解释而得到统一。但是，国际商会曾特别警告说：这种惯例仅是私人机构所制定，不可轻率地肯定其具
41、有法源的地位或法律约束力，只有在当事人之间直接引用时，才对他们具有约束力。n综上所述，我们认为，为了避免理论和实务上的混乱，有必要统一“international custom”和“international usage”的译法，前者翻译为“国际习惯”，指具有法律约束力的国际习惯法规范，后者翻译为“国际惯例”，指尚不具有法律约束力的通例。而国际惯例主要为国际商事惯例，属于任意性规范，供从事国际商业交往的当事人任意选用。41四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题n（二）关于国际惯例作为国际私法的渊源问题n目前在立法上存在较大分歧，在学理解释上也颇为混乱。n【法条：2012年最高人民法院关于适用涉
42、外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）n第五条 涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据中华人民共和国民法通则第一百四十二条第三款以及中华人民共和国票据法第九十五条第二款、中华人民共和国海商法第二百六十八条第二款、中华人民共和国民用航空法第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。n民法通则第一百四十二条第三款规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。我们认为在冲突法领域并无国际惯例这一渊源，并不表明作为当前国际私法的一个重要组成部分的统一实体法也不能包含国际惯例这一渊源。42四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题n江苏南京中院
43、1997年“陆承业、蔡相女与张淑霞、陆青继承和保险赔偿金权属纠纷”案涉及到这一问题。该案判决认为：在国际私法领域，适用物之所在地法律来解决日益增多的涉外动产所有权的法律冲突已成为惯例。这一判决支持了后一种观点，即我国立法中的国际惯例既包括实体性惯例，也包括冲突法惯例。有人认为，在我国国际私法立法尚不健全完善的条件下，相信这一各方当事人都满意的判决能够为国际惯例是否包括冲突法惯例的理论纠纷划上休止符。43五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题n国际私法的一般原则、一般法理(或一般法律原则)、公平与善良原则及特定学者(或学派)的学说，亦可成为国际私法的渊源，不过得看有关国家的
44、法律或国际条约是否有这样的明确授权。44第四节 国际私法的性质n争论的焦点是：国际私法是国际法还是国内法?国际私法是程序法还是实体法?国际私法是公法还是私法?一、国际私法已兼具国际法和国内法的性质二、国际私法已兼具实体法和程序法的性质三、国际私法已兼具公法和私法的性质四、国际私法与邻近几个法律部门的关系45一、国际私法已兼具国际法和国内法的性质(一)普遍主义国际主义学派(universalisminternationalism),代表人物及理由（萨维尼、魏斯）(二)特殊主义国家主义学派(particularistnationalist),代表人物及理由（沃尔夫、戴西）(三)二元论或综合论学派(
45、comparative school),代表人物及理由（齐特尔曼）(四)我们的观点n国际私法在适应国际民事交往不断发展的过程中，其自身正在发展成为一个跨国际法和国内法的兼具双重性质的独立法律部门。46二、国际私法已兼具实体法和程序法的性质n在这个问题上，大体上亦可区分出三大派别，即：(一)程序法学派 (二)实体法学派 (三)综合论学派n 我们的观点：既然除了解决法律适用的冲突法外，国际私法还包括外国人民事法律地位法、以及解决涉外民事争议的程序法，显然，国际私法既包含了实体法，又包含了程序法。47三、国际私法已兼具公法和私法的性质n 国际私法虽在调整涉外民事关系的私法规范的基础上发展起来，但今天
46、已是一个以私法规范为主，同时兼有调整许多公法关系的公法规范的独立的法律部门。48四、国际私法与邻近几个法律部门的关系(一)国际私法与国际经济法的关系n国际私法与国际经济法同样是既有联系也有区别的。二者的联系表现在：(1)二者的产生都是国际关系发展到一定阶段的产物；(2)调整对象都具有涉外因素，最终都会涉及不同国家之间的利益；(3)都需要适用主权原则、平等互利原则、遵守国际条约原则和尊重国际惯例原则；(4)在解决争议方面都需要借助诉讼或仲裁方式。n二者的区别表现在：(1)调整对象的范围及性质不同。国际私法的对象是广义上的民事法律关系，即主要是私人之间的民商事法律关系，属私法调整的范畴。而国际经济
47、法的对象则是国家间的经济关系，属公法调整的范畴。(2)调整方法不同。国际私法的方法为间接调整方法，而国际经济法的方法为直接调整方法。49四、国际私法与邻近几个法律部门的关系(一)国际私法与国际经济法的关系n【评价如下观点】国际经济法的“内涵和外延，早已大大地突破了国际公法单一门类或单一学科的局限，而扩及于涉及到国际私法、国际商法以及各国的民法、经济法等，形成了一种多门类、跨学科的边缘性综合体”，并认为，作为法律冲突规范的国际私法，可以进一步划分为用以调整国际(涉外)私人间经济关系的法律冲突规范以及用以调整国际(涉外)私人间人身关系的法律冲突规范。前一类冲突规范用以间接地调整跨越一国国界的私人之
48、间的经济关系，因此，理应属于国际经济法的范畴，只有后一类调整私人间人身关系的冲突规范，由于其并非调整经济关系，才“不应纳入国际经济法的范畴”。50四、国际私法与邻近几个法律部门的关系(二二)国际私法与国内民法的关系国际私法与国内民法的关系n第一，两者所调整的全属民、商法关系。第二，国际私法最早是作第一，两者所调整的全属民、商法关系。第二，国际私法最早是作为国内民法的适用法而诞生的，因此每一国家民法的基本原则与制为国内民法的适用法而诞生的，因此每一国家民法的基本原则与制度都对该国的国际私法有着直接的影响，国际私法中的许多制度度都对该国的国际私法有着直接的影响，国际私法中的许多制度(如如识别、公共
49、秩序保留、法律规避等识别、公共秩序保留、法律规避等)也是为了保证国内民法基本原则也是为了保证国内民法基本原则不被违背而产生的。不被违背而产生的。n但二者的区别也是明显的，主要表现在：但二者的区别也是明显的，主要表现在：(1)国际私法所调整的民事国际私法所调整的民事关系都是含有关系都是含有“涉外因素涉外因素”的民事关系，而民法调整的是纯国内民的民事关系，而民法调整的是纯国内民事关系。事关系。(2)国际私法主要由间接性质的冲突规范所构成，而民法几国际私法主要由间接性质的冲突规范所构成，而民法几乎全为直接的实体规范。乎全为直接的实体规范。(3)在国内民事争议中，程序问题的解决在国内民事争议中，程序问
50、题的解决只适用一般民事诉讼法，而国际私法争议程序问题的解决，许多还只适用一般民事诉讼法，而国际私法争议程序问题的解决，许多还要适用国家关于涉外民事诉讼程序的特别规定。要适用国家关于涉外民事诉讼程序的特别规定。(4)在渊源上，国际在渊源上，国际私法还有国际条约和国际惯例等国际法渊源，而民法的渊源全为国私法还有国际条约和国际惯例等国际法渊源，而民法的渊源全为国内立法。内立法。(5)国际私法除了坚持民法的一些基本原则外，还特别需要国际私法除了坚持民法的一些基本原则外，还特别需要强调主权原则、内外国人和内外国法律平等等国际法原则。强调主权原则、内外国人和内外国法律平等等国际法原则。51第五节 国际私法
