1、目录本章开篇讨论了一个极其重要的问题，董事本章开篇讨论了一个极其重要的问题，董事会的功能范畴与功能定位问题。董事会的功能定会的功能范畴与功能定位问题。董事会的功能定位原则，也就是公司治理整个系统的定位原则。位原则，也就是公司治理整个系统的定位原则。随后，本章对董事会制度整体运行情况进行随后，本章对董事会制度整体运行情况进行了介绍，包括其组织结构和议事规程。此外还说了介绍，包括其组织结构和议事规程。此外还说明了董事会制度设计的全部维度，这其中多数因明了董事会制度设计的全部维度，这其中多数因素乃是目前学术研究的热门主题。素乃是目前学术研究的热门主题。在董事治理一节，介绍了加强董事自身治理在董事治理
2、一节，介绍了加强董事自身治理的多个重要环节，其中关于董事承担义务的理解的多个重要环节，其中关于董事承担义务的理解是一个难点，它也是公司治理制度体系的重点。是一个难点，它也是公司治理制度体系的重点。最后，本章单独介绍了独立董事制度，论述最后，本章单独介绍了独立董事制度，论述了独立董事制度的特殊性。了独立董事制度的特殊性。5.1 董事会的功能范畴与功能定位董事会的功能范畴与功能定位 5.1.1 董事会的董事会的“今生今生”与与“前世前世”5.1.2 董事会的功能范畴董事会的功能范畴 5.1.3 董事会的功能定位董事会的功能定位5.2 董事会治理董事会治理 5.2.1 董事会的组织结构董事会的组织结
3、构 5.2.2 董事会的议事规程董事会的议事规程 5.2.3 董事会制度设计维度董事会制度设计维度5.3 董事治理董事治理 5.3.1 董事的义务与责任董事的义务与责任 5.3.2 董事的选聘与激励董事的选聘与激励5.4 独立董事制度独立董事制度 5.4.1 独立董事的界定独立董事的界定 5.4.2 独立董事制度运行独立董事制度运行东华大学 吴炯 引导案例舒眉：舒眉：央企嬗变：第一家董事会浮出水面央企嬗变：第一家董事会浮出水面，载载南方周末南方周末，2005-11-10外部人来了外部人来了国资委归位国资委归位外部董事库已建立外部董事库已建立如果这两篇报道基本准确的话，央企如果这两篇报道基本准确
4、的话，央企董事会的构建与运行原则在董事会的构建与运行原则在4年间发生了年间发生了重大的变化。至少在董事应该选择外部重大的变化。至少在董事应该选择外部人还是内部人上，存在根本性的分歧。人还是内部人上，存在根本性的分歧。2005年，还以年，还以“外部人来了外部人来了”作为改革作为改革的标志。而到了的标志。而到了2009年，年，“少用外人少用外人”却成为新的动向。这是试错过程中的反却成为新的动向。这是试错过程中的反复？还是理性的演化？复？还是理性的演化？央企董事会嬗变央企董事会嬗变康怡、王宝宁：康怡、王宝宁：“多用自己人多用自己人”新一轮央企新一轮央企董事会试点启动董事会试点启动，载，载经济观察报经
5、济观察报，2009-8-8少用少用“外人外人”“专职化专职化”加速加速5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.1 董事会的董事会的“今生今生”与与“前世前世”一、现代董事会的在公司治理体系中的角色一、现代董事会的在公司治理体系中的角色现代公司制企业的公司治理问题集中在两方面，一是代理型公司治理问题，二是剥现代公司制企业的公司治理问题集中在两方面，一是代理型公司治理问题，二是剥夺型公司治理问题。夺型公司治理问题。对于前者，公司需要一种机制可以控制住经理的代理问题；对于后者，公司也需要对于前者，公司需要一种机制可以控制住经理的代理问题；对于后者，公司也需要一种机制能防止股东的权利滥用。一种机制
6、能防止股东的权利滥用。这一机制在现代公司内部就集中这一机制在现代公司内部就集中反映到反映到董事会制度董事会制度安排上。安排上。5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.1 董事会的董事会的“今生今生”与与“前世前世”一、现代董事会的在公司治理体系中的角色一、现代董事会的在公司治理体系中的角色对于代理型公司治理问题，董事会扮演着对于代理型公司治理问题，董事会扮演着监管者监管者的角色。的角色。l当股东将公司的法人财产交给经理人后，股东面临着如何确保法人财产上的资产经当股东将公司的法人财产交给经理人后，股东面临着如何确保法人财产上的资产经营权不被经理滥用的问题。营权不被经理滥用的问题。l如果这时的
7、股东只有少数的几个，董事会是不必要的。股东大会就可以承担起监管如果这时的股东只有少数的几个，董事会是不必要的。股东大会就可以承担起监管的职责，将经理的行为控制在允许的范围内。的职责，将经理的行为控制在允许的范围内。l如果股东人数众多，受到参会成本的限制，受到决策能力良莠不齐的限制，受到集如果股东人数众多，受到参会成本的限制，受到决策能力良莠不齐的限制，受到集体决策中体决策中“群体思维群体思维”和和“群体偏移群体偏移”的限制，股东大会不可能满足监管需要。的限制，股东大会不可能满足监管需要。l因此，公司需要一个相对常设的机构受托于股东来履行监管职责，这个机构就是董因此，公司需要一个相对常设的机构受
8、托于股东来履行监管职责，这个机构就是董事会。事会。l法玛、詹森等人的研究认为，董事会是监督经理的成本最低的内部治理手段。法玛、詹森等人的研究认为，董事会是监督经理的成本最低的内部治理手段。5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.1 董事会的董事会的“今生今生”与与“前世前世”一、现代董事会的在公司治理体系中的角色一、现代董事会的在公司治理体系中的角色对于剥夺型公司治理问题，董事会扮演着对于剥夺型公司治理问题，董事会扮演着保护者保护者角色。角色。l有关有限责任制度的法律保护机制就像一道屏障，将超过股东投资额的风险屏蔽在有关有限责任制度的法律保护机制就像一道屏障，将超过股东投资额的风险屏蔽在股
9、东身外。股东身外。l这时候就需要一种对应机制，避免股东侵犯公司的独立性。这时候就需要一种对应机制，避免股东侵犯公司的独立性。l当公司股东成员较少时，股东间的相互博弈和力量制衡可以完成这一功能。当公司股东成员较少时，股东间的相互博弈和力量制衡可以完成这一功能。l如果股东人数众多，股东群体内部的相互管制就会遇到问题。如果股东人数众多，股东群体内部的相互管制就会遇到问题。l这时候，董事会作为公司法人资格的保护者出现了，它成为隔断股东与公司之间的这时候，董事会作为公司法人资格的保护者出现了，它成为隔断股东与公司之间的一层一层“面纱面纱”，起到屏蔽功能。，起到屏蔽功能。l在在“现代现代”公司中，董事会不
10、是代表各自股东公司中，董事会不是代表各自股东“选民选民”的的“竞技场竞技场”，而是维护全，而是维护全体股东利益的保护者。其保护行为通过屏蔽完成，这个屏蔽就将个别股东伸向公司体股东利益的保护者。其保护行为通过屏蔽完成，这个屏蔽就将个别股东伸向公司之手隔开，就是让公司法人真正独立起来。之手隔开，就是让公司法人真正独立起来。5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.1 董事会的董事会的“今生今生”与与“前世前世”二、董事会的起源二、董事会的起源l首先，在公司制度的萌芽期，出现了调停各方利益的机构。首先，在公司制度的萌芽期，出现了调停各方利益的机构。p公司，写作公司，写作Company，源自意大利语
11、，源自意大利语Compagnia。p在欧洲的中世纪时代，在资本主义兴盛之前，意大利等国出现了称作索塞特在欧洲的中世纪时代，在资本主义兴盛之前，意大利等国出现了称作索塞特斯和康孟达的一类合伙商业形态，被认为具有了公司现代公司特征的某些制斯和康孟达的一类合伙商业形态，被认为具有了公司现代公司特征的某些制度安排，比如，某些出资人的有限责任，以及负责经营的专职经理等。度安排，比如，某些出资人的有限责任，以及负责经营的专职经理等。p那时的这些那时的这些“公司公司”多数类似于今天的行会。合伙商人组合在一起，通过多数类似于今天的行会。合伙商人组合在一起，通过“公司公司”对外获取相关业务的特许权和垄断权，对内
12、的职责是解决相互之间对外获取相关业务的特许权和垄断权，对内的职责是解决相互之间的纠纷。这个的纠纷。这个“公司公司”具有了董事会的功能。具有了董事会的功能。5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.1 董事会的董事会的“今生今生”与与“前世前世”二、董事会的起源二、董事会的起源l其次，基于股份制特点，一般认为其次，基于股份制特点，一般认为1600年成立的英国东印度公司，以及同时期的一年成立的英国东印度公司，以及同时期的一批公司是现代公司制度的起点。批公司是现代公司制度的起点。p就在这一时期，董事会的雏形也开始出现了。就在这一时期，董事会的雏形也开始出现了。p这一时期公司的发展与殖民贸易密不可分
13、，东印度公司就是与在印度以东的这一时期公司的发展与殖民贸易密不可分，东印度公司就是与在印度以东的亚洲国家进行特许贸易的公司。亚洲国家进行特许贸易的公司。p殖民贸易活动就意味着公司行为发生在两处，一是公司发起所在的殖民地国殖民贸易活动就意味着公司行为发生在两处，一是公司发起所在的殖民地国家，二是公司业务开展的所殖民地国家。家，二是公司业务开展的所殖民地国家。p1606年在英国成立的弗吉尼亚公司（最初称为伦敦公司），开创先河地成立年在英国成立的弗吉尼亚公司（最初称为伦敦公司），开创先河地成立了两层理事会，在美洲大陆的一层负责殖民地的具体商务活动，而在英国的了两层理事会，在美洲大陆的一层负责殖民地的
14、具体商务活动，而在英国的一层则由发起人构成并具有最终的决策权，前者对后者负责。一层则由发起人构成并具有最终的决策权，前者对后者负责。p这些在殖民国家本土活动的机构就是董事会的雏形。这些在殖民国家本土活动的机构就是董事会的雏形。5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.1 董事会的董事会的“今生今生”与与“前世前世”二、董事会的起源二、董事会的起源l随后，在经济社会的发展中公司制度被接受，各国出台随后，在经济社会的发展中公司制度被接受，各国出台公司法公司法对公司制度的设对公司制度的设立和运行做出规则要求，包括有关董事会的条款。立和运行做出规则要求，包括有关董事会的条款。p英国英国1856年颁布
15、的年颁布的合股公司法合股公司法是第一个成型的公司法，对董事制度进行是第一个成型的公司法，对董事制度进行了初步的规制。了初步的规制。p在这段时间，董事会的设立不是被强制要求的，对其认识也在不断探索和发在这段时间，董事会的设立不是被强制要求的，对其认识也在不断探索和发展。展。p在在1808年的年的法国商法典法国商法典（也在德国被使用）中，公司的成立要经国家许（也在德国被使用）中，公司的成立要经国家许可，董事会也要在国家的监督机构可，董事会也要在国家的监督机构监察会的监督下行使职能。但是，到监察会的监督下行使职能。但是，到了了1897年的年的德国商法典德国商法典，对董事会提出独立性要求，确认董事会对
16、公司，对董事会提出独立性要求，确认董事会对公司的领导不再受股东及国家监督组织的影响，要独立指挥公司运行。的领导不再受股东及国家监督组织的影响，要独立指挥公司运行。5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.1 董事会的董事会的“今生今生”与与“前世前世”二、董事会的起源二、董事会的起源l最后，董事会作为公司必设机构的要求，其实是较近的事件。最后，董事会作为公司必设机构的要求，其实是较近的事件。p在英国，直到在英国，直到1947年的公司法才规定董事会是公司必设机关。年的公司法才规定董事会是公司必设机关。p在美国，在美国，1943年的年的示范公司法示范公司法也才规定，也才规定，“除另有股东协议外，
17、每个公除另有股东协议外，每个公司必须有董事会司必须有董事会”。p如果说公司法是有关公司制度的一套如果说公司法是有关公司制度的一套“通用通用”契约（公司章程属于特殊契契约（公司章程属于特殊契约），反映了人们对公司运行的某些环节的共同认识。那么，董事会存在的约），反映了人们对公司运行的某些环节的共同认识。那么，董事会存在的必要性、董事会制度设计的标准化要求，也是当代才达成共识，甚至是妥协。必要性、董事会制度设计的标准化要求，也是当代才达成共识，甚至是妥协。5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.1 董事会的董事会的“今生今生”与与“前世前世”二、董事会的起源二、董事会的起源l根据以上有关董事会
18、起源、演进的分析，可以发现董事会在其出现的早期，其功能根据以上有关董事会起源、演进的分析，可以发现董事会在其出现的早期，其功能与基于公司治理视角对现代董事会的认识有较大出入：与基于公司治理视角对现代董事会的认识有较大出入：p第一，董事会最初不是以监管者而是以决策者的身份出现的。以第一家设立第一，董事会最初不是以监管者而是以决策者的身份出现的。以第一家设立了董事会雏形机构的弗吉尼亚公司为例，其设立在英国本土的理事会由了董事会雏形机构的弗吉尼亚公司为例，其设立在英国本土的理事会由13人人组成，负责的是公司最高管理和指导。它对于发生在殖民地美国的公司业务，组成，负责的是公司最高管理和指导。它对于发生
19、在殖民地美国的公司业务，不仅是进行监督，更重要的是直接决策；不仅是进行监督，更重要的是直接决策；p第二，董事会最初的另一重身份不是保护者而是仲裁者。在早于东印度公司第二，董事会最初的另一重身份不是保护者而是仲裁者。在早于东印度公司等合股公司之前的具有行会属性的等合股公司之前的具有行会属性的“公司公司”中，董事会性质的机构并不保护中，董事会性质的机构并不保护公司的独立性，因为那时的法人地位尚在建立中。董事会主要负责确定和履公司的独立性，因为那时的法人地位尚在建立中。董事会主要负责确定和履行商人成员间的行为规则，解决商人成员间的内部纠纷。行商人成员间的行为规则，解决商人成员间的内部纠纷。5.1 董
20、事会的功能范畴与功能定位 5.1.1 董事会的董事会的“今生今生”与与“前世前世”三、董事会角色的演进三、董事会角色的演进决策者决策者董董事事会会的的角角色色监管者监管者经理人经营管理的职业化经理人经营管理的职业化仲裁者仲裁者保护者保护者股东投资风险（责任）的有限化股东投资风险（责任）的有限化法法人人财财产产使使用用处处分分法法人人财财产产收收益益分分配配5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.1 董事会的董事会的“今生今生”与与“前世前世”三、董事会角色的演进三、董事会角色的演进l董事会制度的发展变迁历程中，一共存在着四项角色：决策者、监管者、仲裁者和董事会制度的发展变迁历程中，一共存在
21、着四项角色：决策者、监管者、仲裁者和保护者保护者p决策者角色反映了董事会在公司经营管理活动中的任务，董事会要负责公司决策者角色反映了董事会在公司经营管理活动中的任务，董事会要负责公司的战略性决策活动；的战略性决策活动；p监管者角色体现了董事会对经理的管治作用，董事会要对经理及其行为履行监管者角色体现了董事会对经理的管治作用，董事会要对经理及其行为履行监督职责；监督职责；p仲裁者角色认为董事会要平衡好公司各方投资者的利益，董事会作为解决股仲裁者角色认为董事会要平衡好公司各方投资者的利益，董事会作为解决股东间纠纷的处理机关；东间纠纷的处理机关；p保护者角色说明董事会要代表全体股东利益，董事会成为屏
22、蔽各方私利而确保护者角色说明董事会要代表全体股东利益，董事会成为屏蔽各方私利而确保公司独立性的保护装置。保公司独立性的保护装置。5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.1 董事会的董事会的“今生今生”与与“前世前世”三、董事会角色的演进三、董事会角色的演进l这四项角色安排构成了董事会的功能空间。这四项角色安排构成了董事会的功能空间。l这四项角色在董事会制度演进的不同时期，这四项角色在董事会制度演进的不同时期，“戏份戏份”明显不同，且具有着密切联系明显不同，且具有着密切联系:p决策者角色和监管者角色都与公司的资产经营活动密切相关，是法人财产使决策者角色和监管者角色都与公司的资产经营活动密切相
23、关，是法人财产使用权和处分权的不同配置结果。但是，随着经理人经营管理的职业化发展，用权和处分权的不同配置结果。但是，随着经理人经营管理的职业化发展，也就是在经理革命的推动下，董事会的决策者角色渐渐淡去，其监管者身份也就是在经理革命的推动下，董事会的决策者角色渐渐淡去，其监管者身份日渐重要；日渐重要；p仲裁者角色和保护者角色都与公司的利益划分密切相关，反映了法人财产收仲裁者角色和保护者角色都与公司的利益划分密切相关，反映了法人财产收益权的不同规制方式。但是，随着股东投资风险的减少，或者说是股东责任益权的不同规制方式。但是，随着股东投资风险的减少，或者说是股东责任的有限化，即在有限责任制度和法人独
24、立制度的推动下，董事会的仲裁者角的有限化，即在有限责任制度和法人独立制度的推动下，董事会的仲裁者角色变得不合时宜，其保护者角色的重要性日渐凸显。色变得不合时宜，其保护者角色的重要性日渐凸显。5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.2 董事会的功能范畴董事会的功能范畴一、董事会干什么？一、董事会干什么？凌乱的现实和模糊的理论凌乱的现实和模糊的理论10%5%5%10%20%21%25%中间值中间值范围范围1%100%1%40%1%38%2%85%1%90%3%86%1%30%其他其他对外事务对外事务风险管理风险管理人力资源人力资源（包括（包括CEO的选择与报酬）的选择与报酬）运作控制运作控制财
25、务管理财务管理战略制定战略制定董事会花时间讨论的主题董事会花时间讨论的主题请留意三点：请留意三点：一是董事会活动内一是董事会活动内容的丰富性；容的丰富性；二是董事会任务的二是董事会任务的低层次性；低层次性；三是不同公司董事三是不同公司董事职能的差异性。职能的差异性。5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.2 董事会的功能范畴董事会的功能范畴一、董事会干什么？一、董事会干什么？凌乱的现实和模糊的理论凌乱的现实和模糊的理论其中第其中第8、第、第10、第、第11款规定比较模糊，也款规定比较模糊，也似乎干涉了公司的日常似乎干涉了公司的日常经营。反映了目前理论经营。反映了目前理论层面对董事会功能研究
26、层面对董事会功能研究的模糊。的模糊。第四十七条董事会对股东会负责，行使下列职权：第四十七条董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及
27、发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。（十一）公司章程规定的其他职权。5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.2 董事会的
28、功能范畴董事会的功能范畴一、董事会干什么？一、董事会干什么？凌乱的现实和模糊的理论凌乱的现实和模糊的理论l目前理论研究还未完整挖掘出董事会功能的系统成因目前理论研究还未完整挖掘出董事会功能的系统成因。l现实中的董事会做了太多现实中的董事会做了太多“理论上理论上”不应该做的事情。不应该做的事情。l宁向东认为董事会有两大职能，一是由财产托管而来的监管职能，二是参谋职能。宁向东认为董事会有两大职能，一是由财产托管而来的监管职能，二是参谋职能。但是，这里的参谋职能虽然符合现实，却难以从公司治理理论分析中推演出来，于但是，这里的参谋职能虽然符合现实，却难以从公司治理理论分析中推演出来，于是称是称“只有财
29、产托管责任的董事会才是现代公司意义上的董事会，仅仅具有参谋价只有财产托管责任的董事会才是现代公司意义上的董事会，仅仅具有参谋价值的董事会不是现代公司意义上的董事会值的董事会不是现代公司意义上的董事会”。5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.2 董事会的功能范畴董事会的功能范畴一、董事会干什么？一、董事会干什么？凌乱的现实和模糊的理论凌乱的现实和模糊的理论凌乱的现实和模糊的理论，为我们提出两个问题：凌乱的现实和模糊的理论，为我们提出两个问题：第一，董事会作为公司治理核心机构，为什么在现实中要承担一些非公司治理的职第一，董事会作为公司治理核心机构，为什么在现实中要承担一些非公司治理的职责？责
30、？第二，为什么董事会所承担的这些功能在内容上、在力度上，在不同的公司间会千第二，为什么董事会所承担的这些功能在内容上、在力度上，在不同的公司间会千差万别？差万别？5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.2 董事会的功能范畴董事会的功能范畴一、董事会干什么？一、董事会干什么？凌乱的现实和模糊的理论凌乱的现实和模糊的理论其实，之所以出现这两个问题，在于人们的两点认识误区其实，之所以出现这两个问题，在于人们的两点认识误区：第一，将董事会的制度功能与董事会机构运转职责混淆起来。前者是董事会存在的第一，将董事会的制度功能与董事会机构运转职责混淆起来。前者是董事会存在的价值所在，是董事会本身内生出的权
31、变性功能，而后者是法律上认可了董事会的事实存价值所在，是董事会本身内生出的权变性功能，而后者是法律上认可了董事会的事实存在后，要求其承担的法定职责；在后，要求其承担的法定职责；第二个误区是人们认识上同时存在的董事会狭义化倾向与公司治理泛化倾向。所谓第二个误区是人们认识上同时存在的董事会狭义化倾向与公司治理泛化倾向。所谓董事会狭义化，是指人们在概念上习惯于仅仅把董事会理解为公司治理的机构。事实上，董事会狭义化，是指人们在概念上习惯于仅仅把董事会理解为公司治理的机构。事实上，历史上董事会所从事的任务与今天的公司治理目标无关，甚至相抵触。董事会狭义化思历史上董事会所从事的任务与今天的公司治理目标无关
32、，甚至相抵触。董事会狭义化思路下为了对现实情况自圆其说，进而同时就又发生了所谓的公司治理泛化的倾向，即把路下为了对现实情况自圆其说，进而同时就又发生了所谓的公司治理泛化的倾向，即把董事会一切的活动都董事会一切的活动都“扔扔”到公司治理这个到公司治理这个“筐筐”里。里。5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.2 董事会的功能范畴董事会的功能范畴二、董事会的两类功能二、董事会的两类功能推动现代公司制度产生和发展的力量主要来自于两次革命，一是经理革命，二是有推动现代公司制度产生和发展的力量主要来自于两次革命，一是经理革命，二是有限责任制度的确立。这两次革命的划时代意义无须赘述，可是这两次革命也有
33、着明显的限责任制度的确立。这两次革命的划时代意义无须赘述，可是这两次革命也有着明显的副作用。副作用。经理革命引致经理决策地位的显著提高，诱发了所有权与经营权的分离，形成了委经理革命引致经理决策地位的显著提高，诱发了所有权与经营权的分离，形成了委托托代理关系。哈特认为，所谓公司治理就是为了解决代理问题。这种思路就是公司治代理关系。哈特认为，所谓公司治理就是为了解决代理问题。这种思路就是公司治理研究的传统脉络，本书称其为代理型公司治理问题；理研究的传统脉络，本书称其为代理型公司治理问题；有限责任制度的副作用主要来自于事实上的有限责任制度的副作用主要来自于事实上的“无限无限”权力与法律上的权力与法律
34、上的“有限有限”责任责任的矛盾。现实中，存在着被称为控制股东的一种人，当公司经营尚可的时候，他们的行的矛盾。现实中，存在着被称为控制股东的一种人，当公司经营尚可的时候，他们的行为是剥夺，当公司难以为继的时候，他们则为是剥夺，当公司难以为继的时候，他们则“享受享受”有限责任，一走了之。这反映了股有限责任，一走了之。这反映了股东之间的矛盾。一些学者称其为第二类代理问题，而本书称其为剥夺型公司治理问题。东之间的矛盾。一些学者称其为第二类代理问题，而本书称其为剥夺型公司治理问题。公司治理的内涵与董事会的本质功能5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.2 董事会的功能范畴董事会的功能范畴二、董事会的
35、两类功能二、董事会的两类功能是经理制度和有限责任制度的革命促成了现代公司制度的确立，但其本身也有副作是经理制度和有限责任制度的革命促成了现代公司制度的确立，但其本身也有副作用，它诱发了公司治理问题。用，它诱发了公司治理问题。公司治理本质上不是对人的治理，也不是对事的治理，而是对公司这种企业制度的公司治理本质上不是对人的治理，也不是对事的治理，而是对公司这种企业制度的治理，治理的是公司制度的先天缺憾。治理，治理的是公司制度的先天缺憾。公司治理的功能是明确的：一是监督、管制、激励经理，降低代理成本，治理经理公司治理的功能是明确的：一是监督、管制、激励经理，降低代理成本，治理经理制度，姑且称其为监管
36、经理功能；二是确保公司的独立性，避免剥夺行为，治理有限责制度，姑且称其为监管经理功能；二是确保公司的独立性，避免剥夺行为，治理有限责任制度，姑且称其为法人独立功能。任制度，姑且称其为法人独立功能。由于董事会是公司治理机构的核心枢纽，因而，可把董事会的本质功能确定为其所由于董事会是公司治理机构的核心枢纽，因而，可把董事会的本质功能确定为其所承担的公司治理的功能。承担的公司治理的功能。公司治理的内涵与董事会的本质功能5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.2 董事会的功能范畴董事会的功能范畴二、董事会的两类功能二、董事会的两类功能董事会的形成有两种方式，一是作为制度演进内生出的，二是被公司法强
37、制要求设董事会的形成有两种方式，一是作为制度演进内生出的，二是被公司法强制要求设立的。立的。首先，有关董事会起源的分析表明，在董事会出现的早期，其角色是决策者和仲裁首先，有关董事会起源的分析表明，在董事会出现的早期，其角色是决策者和仲裁者而非监管者和保护者，其功能也与董事会所承担的公司治理本质功能无关。所以，初者而非监管者和保护者，其功能也与董事会所承担的公司治理本质功能无关。所以，初始的董事会制度与当时的公司制度相对应，解决的并非现代公司面临的问题。始的董事会制度与当时的公司制度相对应，解决的并非现代公司面临的问题。其次，当建立董事会等公司治理机构的必要性被普遍接受后，政府出面了，通过公其次
38、，当建立董事会等公司治理机构的必要性被普遍接受后，政府出面了，通过公司法对公司治理机构做统一的、一般性的安排。于是，现在一家企业要注册为公司，都司法对公司治理机构做统一的、一般性的安排。于是，现在一家企业要注册为公司，都要受到公司法的管治，都要有统一的公司治理机构。换言之，在今天，一些公司设立董要受到公司法的管治，都要有统一的公司治理机构。换言之，在今天，一些公司设立董事会并非源于公司治理方面的实际需要。事会并非源于公司治理方面的实际需要。董事会的起源与董事会的原生功能5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.2 董事会的功能范畴董事会的功能范畴二、董事会的两类功能二、董事会的两类功能所有的
39、董事会都在做公司治理的事情吗？显然，答案是否定的。所有的董事会都在做公司治理的事情吗？显然，答案是否定的。首先，作为制度演进内生的董事会，产生在经理革命之前，也产生在公司治理问题首先，作为制度演进内生的董事会，产生在经理革命之前，也产生在公司治理问题被正式认识并提出之前，它的最初功能就不可能是前文所界定的公司治理的本质功能。被正式认识并提出之前，它的最初功能就不可能是前文所界定的公司治理的本质功能。其次，目前许多被冠之以其次，目前许多被冠之以“公司公司”并按照法律要求设立了形式上完备的董事会的企并按照法律要求设立了形式上完备的董事会的企业，其实并不满足现代公司的基本特征。也就是说，这些公司并未
40、面对严重的公司治理业，其实并不满足现代公司的基本特征。也就是说，这些公司并未面对严重的公司治理问题，也就没有强烈的公司治理意愿。于是，这些公司的董事会就会借鉴历史的做法，问题，也就没有强烈的公司治理意愿。于是，这些公司的董事会就会借鉴历史的做法，去执行其他职责，至少一部分其他职责。去执行其他职责，至少一部分其他职责。董事会的起源与董事会的原生功能5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.2 董事会的功能范畴董事会的功能范畴二、董事会的两类功能二、董事会的两类功能现实中的董事会不仅仅承担公司治理的本质功能，还要承担现实中的董事会不仅仅承担公司治理的本质功能，还要承担“原生功能原生功能”。第一项
41、原生功能，我们称为决策制定功能，即董事会要承担制定经营决策的职责，第一项原生功能，我们称为决策制定功能，即董事会要承担制定经营决策的职责，至少要在决策制定中发挥参谋作用。至少要在决策制定中发挥参谋作用。l首先，决策制定功能不是公司治理的本质功能，而是赋予董事会的一种原生功能。首先，决策制定功能不是公司治理的本质功能，而是赋予董事会的一种原生功能。l其次，董事会执行这项功能对于已经完成经理革命的现代公司而言是不合理，经理其次，董事会执行这项功能对于已经完成经理革命的现代公司而言是不合理，经理革命导致的企业家职能的分解已将这种职责交给了经理。革命导致的企业家职能的分解已将这种职责交给了经理。l但对
42、于经理革命不彻底地，进而未建立起委托但对于经理革命不彻底地，进而未建立起委托代理关系的所谓公司而言，由公司代理关系的所谓公司而言，由公司法既定的董事会承担某些经营决策的制定却是合理的，是符合劳动分工的效率原则的。法既定的董事会承担某些经营决策的制定却是合理的，是符合劳动分工的效率原则的。l换言之，现实中的董事会并不完全负责公司治理，它还是公司管理系统中的组织结换言之，现实中的董事会并不完全负责公司治理，它还是公司管理系统中的组织结构的一部分。构的一部分。董事会的起源与董事会的原生功能5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.2 董事会的功能范畴董事会的功能范畴二、董事会的两类功能二、董事会的
43、两类功能第二项原生功能，称为利益仲裁功能，即董事会负责处理股东间的利益纠纷，或者第二项原生功能，称为利益仲裁功能，即董事会负责处理股东间的利益纠纷，或者是大股东寻求额外风险溢价而控制公司的机关，或者是制衡股东间利益斗争的场所。是大股东寻求额外风险溢价而控制公司的机关，或者是制衡股东间利益斗争的场所。l严格地说，董事是全体股东的代表，而不是某些股东的代言人。董事会不应该是利严格地说，董事是全体股东的代表，而不是某些股东的代言人。董事会不应该是利益群体的讨价还价场所，不应该是某些股东控制公司的枢纽。益群体的讨价还价场所，不应该是某些股东控制公司的枢纽。l但是，一些董事会承担原生的利益仲裁功能也具有
44、一定的合理性。仲裁的前提是某但是，一些董事会承担原生的利益仲裁功能也具有一定的合理性。仲裁的前提是某些股东存在个人的利益诉求。在现实世界里，股东对公司的付出是不一样的，尤其是股些股东存在个人的利益诉求。在现实世界里，股东对公司的付出是不一样的，尤其是股东承担的责任和风险是不一致的，甚至某些股东单边承担不完备契约的风险。某些股东东承担的责任和风险是不一致的，甚至某些股东单边承担不完备契约的风险。某些股东的责任相对于另外一些股东并非是真正的责任相对于另外一些股东并非是真正“有限有限”时，公司的有限责任特征就是不完全的，时，公司的有限责任特征就是不完全的，这时一定个人利益维护就合理了，而围绕了个人利
45、益维护的纠纷和仲裁就发生了。这时一定个人利益维护就合理了，而围绕了个人利益维护的纠纷和仲裁就发生了。l当然，如果股东完全具备有限的、平等的责任和风险后，董事会仍维护个别股东的当然，如果股东完全具备有限的、平等的责任和风险后，董事会仍维护个别股东的利益，则就会出现剥夺型公司治理问题。利益，则就会出现剥夺型公司治理问题。董事会的起源与董事会的原生功能5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.2 董事会的功能范畴董事会的功能范畴三、董事会的功能外延三、董事会的功能外延现实中的董事会承担着两类四项功能：第一类是本质功能，包含监管经理功能和法现实中的董事会承担着两类四项功能：第一类是本质功能，包含监管
46、经理功能和法人独立功能两项，第二类是原生功能，包含决策制定功能和利益仲裁功能两项。人独立功能两项，第二类是原生功能，包含决策制定功能和利益仲裁功能两项。本质功能反映出，董事会是为公司治理服务的，是公司治理功能实现的组织机构载本质功能反映出，董事会是为公司治理服务的，是公司治理功能实现的组织机构载体。这意味着，在纯粹的公司治理意义上，董事会的功能外延要小于公司治理的功能外体。这意味着，在纯粹的公司治理意义上，董事会的功能外延要小于公司治理的功能外延。延。董事会制度与公司治理制度的功能外延董事会制度董事会制度公司治理制度公司治理制度5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.2 董事会的功能范畴董
47、事会的功能范畴三、董事会的功能外延三、董事会的功能外延现实中的董事会承担着两类四项功能：第一类是本质功能，包含监管经理功能和法现实中的董事会承担着两类四项功能：第一类是本质功能，包含监管经理功能和法人独立功能两项，第二类是原生功能，包含决策制定功能和利益仲裁功能两项。人独立功能两项，第二类是原生功能，包含决策制定功能和利益仲裁功能两项。原生功能说明，董事会还承担着其他责任。对于经理革命未完成，进而代理型公司原生功能说明，董事会还承担着其他责任。对于经理革命未完成，进而代理型公司治理需求不强烈的公司而言，它是公司决策体系的一部分；而当股东承担较大风险责任治理需求不强烈的公司而言，它是公司决策体系
48、的一部分；而当股东承担较大风险责任且其分配不均时，公司的内部治理机构就应该是风险承担者的利益维护机构。所以，在且其分配不均时，公司的内部治理机构就应该是风险承担者的利益维护机构。所以，在现实中，我们往往看到的董事会的外延又大于公司治理的外延。现实中，我们往往看到的董事会的外延又大于公司治理的外延。董事会制度与公司治理制度的功能外延董事会制度董事会制度公司治理制度公司治理制度5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.1.2 董事会的功能范畴董事会的功能范畴三、董事会的功能外延三、董事会的功能外延关于董事会本质功能和原生功能的客观存在早已为人所洞悉，但在几乎所有的研究关于董事会本质功能和原生功能的客
49、观存在早已为人所洞悉，但在几乎所有的研究中，这两类功能被表述为一种互补性的关系，甚至将原生功能作为中，这两类功能被表述为一种互补性的关系，甚至将原生功能作为“公司治理功能系统公司治理功能系统的发展和更新的发展和更新”。可是，从这两类功能的起源来看，两者非但不是互补的，而是替代的，甚至是互悖可是，从这两类功能的起源来看，两者非但不是互补的，而是替代的，甚至是互悖的关系。的关系。首先，没有经理革命就没有代理型公司治理问题，而经理革命的就是让公司的决策首先，没有经理革命就没有代理型公司治理问题，而经理革命的就是让公司的决策权向经理集中，这是经济制度进化的效率要求和基本规律。既然决策是经理的职能，再权
50、向经理集中，这是经济制度进化的效率要求和基本规律。既然决策是经理的职能，再让董事会制定决策，不是自相矛盾吗？让董事会制定决策，不是自相矛盾吗？其次，当公司的所有出资人的责任都是平等的其次，当公司的所有出资人的责任都是平等的“有限有限”，进而公司应该独立，但事，进而公司应该独立，但事实上又未独立的时候，就产生了剥夺型公司治理问题，所以董事会的法人独立功能与利实上又未独立的时候，就产生了剥夺型公司治理问题，所以董事会的法人独立功能与利益仲裁功能（背后是利益的个别维护）更是一种矛盾。益仲裁功能（背后是利益的个别维护）更是一种矛盾。董事会本质功能与原生功能的关系5.1 董事会的功能范畴与功能定位 5.
