1、劳动合同课件北京市中洲律师事务所2011年7月劳动争议案件在仲裁中应掌握的问题一、劳动关系的确认v 1、用人单位与劳动者未签订劳动合同时，对劳动关系的确认。v 如果同时具备以下情形的，仲裁一般会认定劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；（4）劳动者未与其他单位建立劳动关系。v未签订劳动合同，仲裁在认定双方存在劳动关系时一般还参考的凭证：v（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；v
2、（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；v（3）经用人单位审批的招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；v（4）考勤记录；v（5）其他劳动者的证言等。v其中（1）、（3）、（4）项的有关凭证仲裁会指定由用人单位负举证责任。v2、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，不受用人单位的管理、约束、支配，与用人单位没有身份隶属关系的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。v3、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权得、义务关
3、系。v4、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。v5、用人单位招用已达到法定退休年龄，但未能享受养老保险待遇的人员，双方形成的用工关系不能按照劳动关系处理。但劳动者在同一用人单位工作达到法定退休年龄后，用人单位因工作需要继续留用并继续为其缴纳社会保险费的，留用期间可按劳动关系处理。v6、劳动者已经与一个用人单位建立劳动关系（包括下岗、内退职工）又到其他用人单位工作，与其他单位发生劳动纠纷、以其他单位为被申请人请求仲裁的，仲裁委不予受理。v7、外国人、港澳台地区居民在中国
4、内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理外国人就业证、台港澳人员就业证的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。v8、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，就认定有关用工关系为雇佣关系。劳动争议案件在仲裁中应掌握的问题二、订立、解除、终止劳动合同v1、用人单位解除劳动合同未事先征求工会意见，应认定程序违法。v 但目前对征求工会意见的掌握尺度上可适当从宽。v2、用人单位与劳动者约定了竞业限制条款，但用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，或者劳动者依据劳动合同法第38
5、条规定解除劳动合同的，应认定该竞业限制条款对劳动者不再具有约束力。v第38条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：v（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；v（2）未及时足额支付劳动报酬的；v（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；v（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；v（5）因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；v（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。v用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动动者可以立即解除劳动合同，不需事先
6、告知用人单位。v3、用人单位招用非京籍人员并为其办理了本市户口，双方明确将其作为特殊待遇，并约定了服务期和违约责任，用人单位据此要求劳动者支付违约金的，仲裁委应认定该约定因违反了劳动合同法第25条的规定而无效，对其请求不予支持。v第25条：除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。v第22条是规定用人单位为劳动者提供专项培训费用，可以约定服务期，劳动者违反约定的，应当支付约定的违约金。v第23条是规定劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。v4、用人单位对劳动者做出除名 处理决定，劳动者对处理决定不服提出仲裁申请的，仲裁委应按劳动合同
7、法所规定的解除劳动合同的情形进行审查判定，而不应再适用企业职工奖惩条例v5、劳动合同法实施后，用人单位未按规定为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。v劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。v6、劳动者有下列情况的，可计算为本单位工作年限：v（1）因单位分立、兼并（合并）、合资、改变性质、法人改变名称或成建制调动等原因而改变工作单位，原单位未支付经济补偿金的，其原单位的工作时间计算为本企业工作年限，劳动合同有明确约定的从其约定
8、。v（2）经上级组织部门或行业主管部门指令性调动的职工，其调动前单位的工作时间与调动后本单位工作年限合并计算。v（3）复员、转业军人的军龄，计算为首次接收安置单位的工作年限。v（4）因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者有原用人单位的工作年限，合并计算为新用人单位的工作年限。劳动争议案件在仲裁中应掌握的问题三、劳动报酬问题v1、关于加班基数问题v加班工资基数的确认应严格按照北京市工资支付规定第44条的规定执行。如果用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定了工资标准，同时又约定了以本市最低工资标准作为加班工资基数、或低于劳动合同约定的工资标准作
9、为加班基数的，应认定此约定无效，并应认定劳动合同中约定的工资标准为加班工资基数。v如果按照劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数计算的加班和工资低于劳动者正常劳动应得工资的，应认定劳动者正常劳动应得的工资为加班工资基数。v北京市工资支付规定第44条关于加班基数的原则：v（1）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；v（2）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数确定；v（3）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。v依以上原则确定的加班工资基数不得低于本市最低工资标准。v2、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存两年备查。劳动者与用人
10、单位因劳动报酬问题产生争议时，在两年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。v“两年”是指：以发生劳动争议后，劳动者向仲裁委提出仲裁申请、主张权利之日起往前推算两年。v3、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。v4、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认一是否存在加班事实的依据。劳动者俊电子打卡记录要求认定存在加班和事实的，一般不予支持。v5、工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结
11、算支付周期届满后七日。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。v（如果有约定可以按照约定执行，这一点仲裁一般尊重合同的约定，但不能太过份）v6、下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：v（1）用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；v（2）用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。v在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等到支付相应待遇。v7、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工
12、资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。劳动争议案件在仲裁中应掌握的问题四、经济补偿金、赔偿金问题1、经济补偿金的计算 2007年12月31日前的经济补偿金依照劳动法及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。经济补偿金的基数，为职工离开企业前12个月的平均工资。2、赔偿金的计算 用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按照劳动合同法的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。未订立书面劳动合同加付的一倍工资不纳入经济补偿金中
13、赔偿金的计算基数。v 因该赔偿金是以经济补偿金为基础，故应先按经济补偿金的计算方法计算出经济补偿金，再乘以2计算赔偿金。v v本人对以上规定有不同意见，根据劳动合同法的规定，应当分段计算，而不是简单的在经济补偿金的基础上乘以2。v这个问题可以再探讨。v劳动合同法第87条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。v第97条第3款：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关
14、规定执行。v3、劳动者处在医疗期等特殊时期，在计算解除劳动合同经济补偿金的基数时，应按照劳动合同法的相关规定，以劳动者离开企业前12个月的平均工资计算。如其获得的工资是按照病假工资的标准支付的，应按病假工资的标准计算，但该标准低于最低工资标准的，按最低工资标准计算。v4、因用人单位的原因迟延转移档案，劳动者要求用人单位支付失业保险金损失的，应按照北京市失业保险规定及相关规范性文件的规定，确定给予劳动者赔偿的数额；因档案遗失，劳动者要求用人单位赔偿损失的，可按照35万元的标准酌情确定赔偿数额。v5、用人单位与劳动者就经济补偿金的给付达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者在领取后提出异议
15、，在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分的，仲裁委应予支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表示放弃权利的，对其主张不予支持。v6、用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，即使劳动者在协议中表示放弃部分权利，双方已实际履行，但劳动者在仲裁时效内主张权利，要求用人单位按法定标准补足差额部分，仲裁委应予支持。劳动争议案件在仲裁中应掌握的问题五、劳动争议仲裁程序方面的问题v1、属于劳动争议受理的范围：v（1）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，且无法补缴的，双方解除或终止劳动合同后，农民工要求用人单位承担赔偿责任的；v（
16、2）劳动者以用人单位未缴纳工伤、失业、生育、医疗保险导致其损失为由提出仲裁申请的；v（3）迟延转移档案或档案丢失，劳动者主张用人单位赔偿损失的。v2、不属于劳动争议受理范围：v（1）用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者要求予以补缴的；v（2）用人单位未按规定的工资基数为劳动者贵客缴纳社会保险，劳动者要求补足少缴部分或者要求补偿的；v（3）因住房公积金缴纳而发生争议的；v（4）劳动者要求用人单位办理退休手续而发生的争议；v（5）劳动者要求用人单位补建档案或补齐档案材料而发生的争议。v3、用人单位重新修订规章制度后，对长期不到岗人员，也应履行告知义务。用人单位按劳动合同中劳动者提供的地址邮寄送达有关决定书、通知书等，因地址不详被退回的，应按相关规定采用其他方式送达。与劳动关系有关的其他问题
