1、各省高级法院对建设工程合同纠纷相关问题的规定一、建设工程合同效力的认定北京：1 未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的 工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。 但在一审法庭辩论终结前发包人 取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。2最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 释(以下简称解释)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用 有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形？ 具有下列情
2、形之一的，应当认定为解释规定的“挂靠”行为：(1) 不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建 筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；(2) 资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽 工程；(3) 不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑 施工企业的名义承揽工程；(4) 有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方 式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。3、如何认定是否属于必须招标的建设工程？解释第一条第(三)项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当 依据中华人民共和国招标投标法第三条的规定、中华人民共和国招标投标
3、法实施条例和原国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定 的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。4. 劳务分包合同的效力如何认定？同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：(1) 劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；(2) 分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线)；(3) 承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、 周转性材料租赁和主 要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。5如何认定建筑企业的内部承包行为？ 建设工
4、程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支 机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工， 承包人对工程施工过程及质量 进行管理， 对外承担施工合同权利义务的， 属于企业内部承包行为； 发包人以内 部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。安徽：4同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同 无效：(1) 实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级； (2) 实际施工 人以建筑施工企业的分支机构、 施工队或者项目部等形式对外开展经营活动， 但 与建筑施工企业之间没有产权联系， 没有统一的财务管理， 没有规范的人事任免、 调动或聘用手续； (3)
5、 实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收 取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。5符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同 无效：(1) 承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成； (2) 分包单位不具 备相应的资质条件； (3) 分包未经建设单位认可； (4) 分包单位将其承包的工程再 行分包。6同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效： (1) 实际 施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质， 承包 的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序； (2) 承包 的方式为提供劳务，
6、而非包工包料。7发包人未取得建设工程规划许可证， 与承包人签订建设工程施工合同的， 应认定合同无效， 但起诉前取得规划许可证的， 应认定合同有效。 违反建设工程 规划许可证规定超规模建设的， 所签订的建设工程施工合同无效， 但起诉前补办 手续的，应认定合同有效。重庆：10施工许可证对合同效力的影响。 有关施工许可证的规范属于管理性规范， 不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。浙江：1. 如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同， 将其承 包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工， 并在资金、技术、设备、 人
7、力等方面给予支持的， 可认定为企业内部承包合同； 当事人以内部承包合同的 承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。2. 如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？ 发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证， 与承包人签订建 设工程施工合同的， 应认定合同无效； 但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规 划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的， 不影响建设工程 施工合同的效力。3. 如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？ 建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然
8、与建设工程计价依据不 一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。4. 如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效 力？建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省 规定的最低期限的，该约定应认定无效。福建：1问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力 ?答: 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或 部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同， 属建筑施工企业的一种内 部经营方式， 法律和行政法规对此并不禁止， 承包人仍应对工程施工过程及质量 等进行管理， 对外承担施工合同的权利义务。 当事人以内部承包合同
9、的承包方无 施工资质为由主张合同无效的，不予支持。2问：如何区分劳务分包与转包、违法分包 ? 答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程 中的劳务作业 （ 包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、 模板、焊接、水暖、钣金、架线等 ） 发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是 承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。 分包是承包人将所承包的 建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中建筑法与建设工 程质量管理条例第七十八条所列的四种行为属违法分包。 劳务分包既不是转包， 也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。江苏
10、：3. 具有下列情形之一， 当事人要求确认建设工程施工合同无效的， 人民法院 应予支持：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。4.有以下情形之一的， 应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑 施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠” ）：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建 筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
11、（ 二 ） 资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（ 三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承 揽工程；（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工 程的情形。5. 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂 靠”：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。6. 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、 行政法规规定的最低期限，当事
12、人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。四川：1.对建设工程必须进行招标而未招标， 或者中标无效的， 人民法院应当严格 按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一条的规定，认定建设工程施工合同无效。山东： 14人民法院在审理建筑工程承包合同纠纷案件中应当尊重当事人的真实意 思表示， 对当事人签订的合同只要不违反法律、 法规和政策的禁止性规定， 即应 确认合同的法律效力。15. 要注意审查合同的形式要求，对符合法律、法规要求应当具备的形式和 履行了有关审批手续的合同， 应当依法确认其有效。 如合同欠缺一般行政部门所 要求的具有行政管理性质的有关形式要件， 除合同当
13、事人有特别约定外， 一般不影响合同的效力16. 按照中华人民共和国建筑法的规定，签订合同时发包方必须具有施 工许可证或开工报告， 承包方必须具备法人资格和资质证书。 凡当事人双方或一 方不具备上述条件而签订的建筑队工程承包合同，应认定无效。17. 按照建设部村镇建筑工匠从业资格管理办法的规定，从事村镇房屋 建筑工程的建筑工匠，必须取得村镇建筑工匠资格证书。未取得该证书的， 所签订的建房合同应认定为无效。 但一九九六年十月一日以前所订立的村镇房屋 建筑合同除外。18. 建设单位的内部职能部门以自己的名义对外签订的建筑工程承包合同， 一般应认为定为无效， 但法人予以追认的或者表示反对并已实际履行的
14、， 可确认 有效。19. 经过合法批准成立的临时机构或筹建单位对外签订的建筑工程承包合 同，应认定为有效。20. 建筑施工企业使用、冒用、盗用他人营业执照，资质证书以及他人名义 所签订的建筑工程承包合同，应认定为无效。21. 建筑施工企业超越经营范围和资质等级所签订的建筑工程承包合同，应 认定为无效。但在合同履行期间如该建筑施工企业取得与所承包的工程相应的资 质等级，可认定合同有效。22. 不具有资质证书或不具有相应资质证书的建筑施工队伍挂靠其他建筑施 工企业承揽建筑工程， 无论是以自己的名义签订合同， 还是以挂靠单位的名义对 外签订合同，应一律认定无效。 但被挂靠单位以自己的名义与建设单位签
15、订建筑 工程承包合同， 将承揽的工程交给挂靠单位施工的， 不影响建筑工程承包合同的 效力。23. 建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外签订的建筑工程承包合同， 一般应认定为无效。24. 对两个或两个以上的建筑施工企业联合承包建筑工程，应审查每一个承 包人的承包资格， 并按照资质等级低的施工企业的业务许可范围签订合同， 符合 上述条件的共同承包合同，应认定有效。25. 合法总分包，必须具备下列条件：（1）总包合同合法；（2）分包单位具备与分包工程相应的资质等级；（ 3）对外分包工程须在总包合同中约定或经建设单位认可；（4）建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成；（ 5）分包单位不得将分包工
16、程再行分包。不符合上述条件的总分包合同，应认定无效。26. 建筑施工企业将承揽的建筑工程转包的， 不论建设单位是否同意或认可， 应一律认定为无效。合同一方当事人将建筑工程承包合同中的全部或部分权利和义务转让给第 三人，符合下列条件的，可认定转让有效。（1）被转让的合同必须是有效合同； （2）合同转让应当取得合同另一方的同意；（3）受让人必须是具有相应资质的建筑施工企业；（4）转让方不得牟利和违背法律、损害社会公共利益；（5）合同转让应当符合法律规定的程序。法律规定和合同约定不得转让的建筑工程承包合同，其转让行为无效。27.1996 年 6月 4 日建设部、国家计委、财政部发出关于严禁带资承包工
17、 程和垫资施工的通知 以后，建筑工程承包合同的双方当事人在合同中约定带资 承包工程或垫资施工的，该约定条款应认定无效。28. 在审理建筑工程承包合同纠纷案件中，如果双方当事人对合同效力不予 主张，法院也应审查合同的效力，并在法律文书中予以确认和说明。山东（会议纪要）：1. 关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效应当如何把握的问题。 最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一 条第三项规定， 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的， 应当根据 合 同法五十二条的规定认定无效。这里规定的“应当招标的建设工程”的范围应 当依据招标投标法第三条的规定，并参照原国家
18、计划委员会工程建设项目 招标范围和规模标准规定 和原建设部 房屋建筑和市政基础设施工程施工招标 投标管理办法 的规定加以确定， 主要审查项目用途和资金来源等因素， 否则不 宜轻易认定建设工程施工合同无效。根据招标投标法 第五章规定的中标无效的六种情形， 由于中标通知书对 当事人双方具有法律约束力，因此，中标无效的，建设工程施工合同自然无效。深圳：1. 人民法院受理的建设工程施工合同纠纷， 在审理过程中， 一方当事人以涉 案工程无合法土地使用权或建设用地规划许可证、 建设工程规划许可证而主张合 同无效的， 在开庭前涉案工程仍未取得合法土地使用权及上述许可证， 应认定施 工合同无效； 开庭前已经取
19、得合法土地使用权及上述许可证， 但未取得施工许可 证的，应认定施工合同有效。二、诉讼主体的确定北京：18. 解释中“实际施工人”的范围如何确定？解释中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法 的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂 靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材 料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法 院应当严格实际施工人的认定标准， 不得随意扩大解释第二十六条第二款的 适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工 程款的，应当不予受理，已经受理的
20、，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定 及北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的 意见妥善处理。19. 违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的， 诉讼主体如 何确定？发包人的责任如何承担？实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职 权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当 追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或 转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的， 应当对此承担举证责任。20. 不具有资质
21、的挂靠施工人主张欠付工程款的， 如何处理？挂靠人又将工 程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理？不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂 靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债 权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。 因履行 施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人 主张欠付工程款的，按照北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答 之五第
22、四十七条规定处理。安徽：1.因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人索要工程款的， 一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包 人为第三人。因建设工程质量发生纠纷， 发包人仅起诉承包人或仅起诉实际施工人的， 人 民法院可依当事人申请，将实际施工人或承包人追加为共同被告。2实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被 挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的， 发包人可申请人民法院追加被挂靠单位 或实际施工人为案件当事人； 发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的， 人民法院 可依被挂靠单位或实际施工人的申请， 追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事 人
23、。3未经登记成立的工程项目部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目部的 法人或法人的分支机构为当事人。重庆：14挂靠施工的结算。 根据最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释 第二十六条的规定， 实际施工人可以直接起诉发包人， 请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任， 并追加承包人、 转包 人或者违法分包人为共同被告或者第三人。 此种保护实际施工人的规定在实践中 不应过于泛化。 如实际施工人未向发包人主张权利， 被挂靠的施工企业基于合同 关系向发包人请求支付工程款， 发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩 并拒绝支付工程款的， 人民法院不必然追加实际施工人
24、为第三人， 但应将诉讼情 况通知实际施工人； 发包人要求扣除其向实际施工人的已付款， 经审查确已支付 且付款正当的，可以支持。浙江：23实际施工人可以向谁主张权利？ 实际施工人的合同相对人破产、 下落不明或资信状况严重恶化， 或实际施工 人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院关于 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款的规 定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。江苏： 23.实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加 转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。 建设工程因转包、 违法分包导致建设工 程施工合同无效的， 实际施工人要求
25、转包人、 违法分包人和发包人对工程欠款承 担连带责任的，人民法院应予支持， 但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带 责任。实际施工人要求发包人给付工程款， 发包人以实际施工人要求给付的工程款 高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。山东：1在审理建筑队工程承包合同纠纷案件中，一般以合同的当事人为诉讼主 体。2. 建设单位内部不具备法人条件的职能部门或分支机构对外签订的建筑工 程承包合同，产生纠纷后合同当事人一方诉至法院的， 应以建设单位为诉讼主体， 起诉或应诉。如建设单位以内部职能部门或分支机构的名义起诉的，应告知其更换当事 人，如坚持起诉的，应裁定驳回起诉。承包方起诉建设单位
26、的分支机构，也应告知其更换当事人，如坚持起诉的， 应裁定驳回起诉。3. 建筑施工企业有营业执照的分支机构（如分公司、工程处、工区、项目经 理部、建筑队等）所签订的建筑工程承包合同，产生纠纷后诉至人民法院的，一 般以该分支机构作为诉讼主体。 如该分支机构不具有独立的财产， 应当追加该建 筑施工企业为共同诉讼人。建筑施工企业的分支机构无营业执照的， 产生纠纷诉至法院的， 原则上应以 该建筑施工企业为诉讼主体起诉或应诉。 该建筑施工企业的分支机构坚持以建筑 工程的承包方起诉的，应当裁定驳回起诉。建设单位起诉该建筑施工企业的分支机构的，可按本意见第 2 条处理。4. 建筑施工集团企业下属的具备法人资格
27、的企业对外签订建筑工程承包合 同的，产生纠纷后诉至法院的，应以该企业作为诉讼主体。5. 建筑施工企业转让， 出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名 义承揽工程产生纠纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应 诉。6. 因共同承包、联合承包而进行的建筑工程项目，产生纠纷后诉至法院的， 应以共同承包人、 联合承包人为共同诉讼人起诉或应诉； 发包方仅起诉一方承包 人或者仅一方承包人起诉发包方的，应通知或追加其他承包人参加诉讼。共同承包人、 联合承包人组成联营体且具备法人资格的， 则应以该联营体为 诉讼主体。7. 按照建筑安装工程总分包实施办法的规定进行建设的建筑工程项目， 因分包工
28、程产生纠纷后， 原则上以分包合同的主体确定诉讼当事人。 如建设单位 因分包工程起诉总承包人的， 应追加分包单位为共同被告， 如建设单位直接起诉 分包单位，应追加总包单位为共同被告。分包单位就分包合同起诉总包单位的， 若当事人的诉讼请求系追索工程款或 建筑材料、 建设单位有责任的， 可列其为第三人。 分包单位就分包工程直接起诉 建设单位的，应裁定驳回起诉。8. 因转包产生的建筑工程承包合同纠纷， 如建设单位起诉，应列转包人和接 受转包人为共同被告；如因转包合同产生纠纷，应以转包人和接受转包人为诉讼 主体，建设单位未履行合同约定义务的，可列为第三人；存在多层次转包的，除 诉讼当事人外，应将其他各方
29、列为第三人。9. 具有挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义 对外签订建筑工程承包合同，产生纠纷后一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共 同诉讼人起诉或应诉。10. 建筑施工企业实行承包经营的，该企业为承包人。因建筑工程承包合同 产生纠纷的，该企业是法人的，应由该企业为诉讼主体起诉或应诉， 如该企业不 具备法人资格，则应列发包人和该承包企业为共同诉讼当事人。11. 以筹建单位或临时机构的名义发包工程，产生纠纷后如该单位已经批准 成立，应由该筹建单位或临时机构，由设立或开办该单位的组织起诉或应诉， 临 时机构诉讼前已被撤销的，由撤销该临时机构或接管该工程的单位起诉或应诉。12.
30、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队与建设单位签订的建筑工程承包合同纠纷，如为个体建筑队，应以工商登记上注明的户主或业主为诉讼当事人，有字号的，应在法律文书中予以注明。如为个人合伙建筑队，原则上应以全体合伙人 为诉讼当事人，有字号的，应在法律文书中注明，如个人合伙建筑队经工商登记 为合伙企业，应以该合伙企业为诉讼当事人。13. 农村集体经济组织开办的建筑队对外承揽建筑工程发生纠纷后，不论该 建筑队是否有营业执照，均应以开办该建筑队的农村集体经济组织为诉讼主体起 诉或应诉。深圳：2. 两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程， 并对合作建设工程 享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建
31、设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。3. 建设工程施工合同的发包人并非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人应与发包人列为建设工程合同纠纷案件的共同原被告。工程代建合同的受托人以自己的名义与承包人签订并履行建设工程施工合 同的，应将工程代建合同的委托人与受托人列为建设工程施工合同纠纷案件的共 同原被告，但建设工程施工合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。三、建设工程价款的确定和支付北京:7当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的， 如何处理？当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议， 一方在诉讼中
32、要求重新结算 的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。建设工程施工合同无效， 但工程经竣工验收合格， 当事人一方以施工合同无 效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。8承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？ 施工合同履行过程中， 承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、 签证文 件上签字确认、 加盖项目部章或者收取工程款、 接受发包人供材等行为， 原则上 应当认定为职务行为或表见代理行为， 对承包人具有约束力， 但施工合同另有约 定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。9当事人工作人员签证确认的效力如何认定？ 当事人在施工合同中
33、就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认 的具体人员有明确约定的， 依照其约定， 除法定代表人外， 其他人员所作的签证 确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外； 没有约定或约定不明， 当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的， 对该当 事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有 代理权的除外。10工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？ 工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件， 涉及工程量、 工期及工程 质量等事实的， 原则上对发包人具有约束力， 涉及工程价款洽商变更等经济决策 的，原则上对发包人不具有约束力， 但施
34、工合同对监理人员的授权另有约定的除 外。11固定总价合同履行中， 当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款 予以调整的，如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算， 在实际履行过程中， 因 工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减， 当事人要求对工程价款予以调整 的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约 定不明的， 可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算， 无法参照约 定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准 结算。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、 实际工程量增 减的原因、数量等事实承担举
35、证责任。12固定价合同履行过程中， 主要建筑材料价格发生重大变化， 当事人要求 对工程价款予以调整的，如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算， 在实际履行过程中， 钢材、 木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化， 超出了正常市场风险的范围， 合同对建材价格变动风险负担有约定的， 原则上依 照其约定处理； 没有约定或约定不明， 该当事人要求调整工程价款的， 可在市场 风险范围和幅度之外酌情予以支持； 具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设 行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的， 在此期间的
36、建 材差价部分工程款，由过错方予以承担。13固定总价合同履行中， 承包人未完成工程施工的， 工程价款如何确定？ 建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施 工，其要求发包人支付工程款， 经审查承包人已施工的工程质量合格的， 可以采 用“按比例折算” 的方式， 即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完 工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款， 两者对比计算出相应系数， 再用 合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。当事人就已完工程的工程量存在争议的， 应当根据双方在撤场交接时签订的 会议纪要、交接记录以及监理材料、 后续施工资料等文件予以确定； 不能确定的
37、， 应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责 任。14承包人依据 解释第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价 款的，如何处理？建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定 期限内予以答复， 但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件， 承包人依 据解释第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。建设工程施工合同对此未作明确约定， 承包人仅以原建设部 建筑工程施工 发包与承包计价管理办法第十六条的规定，或者建设工程施工合同(示范文 本)(GF-1999-0201)通用条款第33.3条的约定为依据，要求按照竣工结算文 件结算工
38、程价款的，不予支持。15“黑白合同”中如何结算工程价款？ 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程， 或者未规定必须进行招标的 建设工程， 但依法经过招标投标程序并进行了备案， 当事人实际履行的施工合同 与备案的中标合同实质性内容不一致的， 应当以备案的中标合同作为结算工程价 款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程， 实际也未依法进行招投 标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案， 备 案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的， 应当以当事人实际履行的合同 作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、 行政法规的强
39、制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。16“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？ 招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、 计价方式、 施工工 期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为解释第二十一条规定的实质性 内容变更。 中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、 无偿建设住房配套 设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。备案的中标合同实际履行过程中， 工程因设计变更、 规划调整等客观原因导 致工程量增减、 质量标准或施工工期发生变化， 当事人签订补充协议、 会谈纪要 等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正
40、常的合同变更， 应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。17无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？建设工程施工合同无效， 但工程经竣工验收合格， 当事人任何一方依据 解 释第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的， 应予支持。 承包人 要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的， 应予支持。发 包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。21发包人主张将其已向合法分包人、 实际施工人支付的工程款予以抵扣的， 如何处理？承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款， 发包人主张将其已向 合法分包人、 实际施工人支付的工程款予以抵扣的， 不予支持，
41、 但当事人另有约 定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包 人、实际施工人支付的除外。22分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款 的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后， 总包人 再向分包人支付工程款的， 该约定有效。 因总包人拖延结算或怠于行使其到期债 权致使分包人不能及时取得工程款， 分包人要求总包人支付欠付工程款的， 应予 支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有 举证责任。23发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款 的，如何处理？建设工程施工合
42、同约定工程竣工验收合格后再支付工程款， 发包人收到承包 人提交的工程竣工验收资料后， 无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织 竣工验收，其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的，不予支持。发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的， 不予支持，但 合同另有约定的除外。安徽：8备案合同约定的价款与中标价不一致的， 如该工程属必须招投标的工程， 应按中标价确定工程价款； 如该工程不属必须招投标的工程， 当事人举证证明备 案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同， 可以备案合同的约定确定工程价9承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价 款的实质性变更， 应认定无效；
43、承包人就非招投标工程承诺予以让利， 如无证据 证明让利后的工程价款低于施工成本， 可认定该承诺有效， 按该承诺结算工程价10建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的， 承包人请求按结算文件 确定工程价款的，不予支持。11建设工程施工合同无效， 但工程经竣工验收合格的， 应当参照合同约定 确定工程价款。12建设工程施工合同终止履行， 工程未完工但质量合格的， 应参照合同约 定确定工程价款。13非法转包、 违法分包建设工程， 实际施工人与承包人约定以承包人与发 包人之间的结算价款作为双方结算依据的， 应按该约定确定实际施工人应得
44、的工 程价款；实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益 的，人民法院可根据实际施工人的申请， 依据承包人与发包人之间的合同及相关 签证确定实际施工人应得的工程价款。14建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的， 承包人应承担相应的工程保修义务和责任， 发包人可参照合同约定扣留一定比例 的工程款作为工程质量保修金。重庆：12“黑白合同”及备案合同。 经过招标投标的项目， 发包人与承包人签订 两份合同的（即所谓“黑白合同”），在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中 标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。不是必须招投标的项目， 实际也未经过招投标程序， 发包方
45、直接与承包方签 订建设工程施工合同， 并按照建设行政主管部门的规定， 将施工合同在相关行政 管理部门予以登记备案， 但由于种种原因， 登记备案的合同与发包方和承包方在 先签订的施工合同在价款、 质量和工期等方面存在较大差异的， 应当探究当事人 的真实意思和合同的实际履行情况， 确定一份合同作为结算依据， 登记备案的合 同并不必然作为双方的结算依据。 如果当事人在登记备案合同中减少工程款额的 目的仅是为了降低其缴费基数，则应认定以另一份合同作为双方的结算依据。15固定价合同的结算。 建设工程合同中当事人约定按固定价结算， 或者总 价包干，或者单价包干的， 承包人按照合同约定范围完工后， 应当严格
46、按照合同 约定的固定价结算工程款。 如果承包人中途退出， 工程未完工， 承包人主张按定 额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的， 应予支持。浙江：7. 发包人已经签字确认验收合格， 能否再以质量问题提出抗辩， 主张延期或 不予支付工程价款？发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格， 后又以工程质量存在 瑕疵为由， 拒绝支付或要求延期支付工程价款的， 该主张不能成立。 但确因承包 人施工导致地基基础工程、 工程主体结构质量不合格的， 发包人仍可以拒绝支付 或要求延期支付工程价款。10. 哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？ 双方当事人在建设工程施工过程
47、中形成的补充协议、 会议纪要、工程联系单、 工程变更单、 工程对帐签证以及其他往来函件、 记录等书面证据， 可以作为工程 量计算和认定工程价款的依据。11. 施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？ 要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。 除法定代表人和约定明 确授权的人员外， 其他人员对工程量和价款等所作的签证、 确认，不具有法律效 力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具 有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举 证证明该人员确有相应权限。12. 能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？ 建设工程施工
48、合同采用固定总价包干方式， 当事人以实际工程量存在增减为 由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应 调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。13. 建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合 同约定确定工程价款？建设工程施工合同无效， 但工程竣工验收合格， 按照最高人民法院 关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第二条的规定精神， 承 包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。14. 承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？ 建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期 限内予以答复， 且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的， 承包人可以请求按照 竣工结算文件进行工程价款结算。建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交
