1、民法典合同编第十八章规定了建设工程合同，共计21个条文。体例上，该章规定沿袭了合同法第十六章建设工程合同章的相关规定（该章共计19条）。内容上，民法典建设工程合同章比合同法建设工程合同章新增了两个条文，具体为第793条和806条。两个新增条文分别是对最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称施工合同司法解释）第2条、第3条和施工合同司法解释第8条、第9条、第10条的选择性吸纳；其余19个条文中，有11个条文未作修改，有8个条文则与合同法建设工程合同章的相关规定有所不同。本文详细比较前后相关规定，分别从修改、吸纳和民法典出台后相关建设工程领域司法解释的命运三个角度展
2、开，分析民法典建设工程合同章的新变化及其背后原理。一、民法典建设工程合同章对于合同法建设工程合同章的修改观察民法典建设工程合同章内容，对于合同法建设工程合同章有修改的条文共计8条（新增的第793条和第806条将在本文第二部分论及），具体改动情况详见下表。合同法民法典第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。第七百八十九条建设工程合同应当采用书面形式。第二百七十一条建设工程的
3、招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。第七百九十条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第
4、三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
5、禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百七十三条国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。第七百九十二条国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。无第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：(一)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；(二)修复后的建
6、设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。第二百七十四条勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。第七百九十四条勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。第七百九十五条施工
7、合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。第二百七十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。第七百九十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。第二百七十七条发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随
8、时对作业进度、质量进行检查。第七百九十七条发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第七百九十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；
9、未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第七百九十九建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第二百八十条勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。第八百条勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者
10、免收勘察、设计费并赔偿损失。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第八百零一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第二百八十二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。第八百零二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。第二
11、百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第八百零三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。第八百零四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积
12、压等损失和实际费用。第二百八十五条因发包人变更计划,提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。第八百零五条因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。无第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，
13、承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该
14、工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。第八百零八条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。对于上述改动分析如下：1 . 民法典第791条将原合同法第272条的“肢解”改为“支解”，“几个”改为“数个”。此处值得注意的是，无论是建筑法，还是住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知一直都使用的是“肢解发包”的表述。且在民法典出台之前，也未见建设工程领域的相关规范使用“支解发包”的表述。故在上述法律规范未做修改之前，本条中的“支解”和上述规范中的“肢解”
15、应做相同理解。2 . 民法典第794条将原合同法第274条的“文件（包括概预算）”改为“概预算等文件”。此处改动使得本条中一般列举的表述更加精准。立法语言中，一般列举常采用“包括A、B等C”的句式(C是A、B的种类概括)，例如民法典第770条第2款“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”；几乎不会采用“C（包括A、B）”（C是A、B的种类概括）这样的句式，纵观整个民法典，也未在一般列举之处采用这样的句式。3 . 民法典第794条将原合同法第274条的“勘察、设计合同的内容包括”改为“勘察、设计合同的内容一般包括”，第795条将原合同法第275条的“施工合同的内容包括”改为“施工合同
16、的内容一般包括”，即在对建设工程合同内容的一般列举之前加入了“一般”进行限定。检索发现，民法典中采取这种“某某合同内容一般包括”的表述共计18处。除此处的两条外还包括：合同编通则中对于合同内容的规定；合同编典型合同分编中对于买卖合同、供用电合同、借款合同、保证合同、租赁合同、融资租赁合同、保理合同、承揽合同、物业服务合同等典型合同内容的规定；物权编对于建设用地使用权合同、居住权合同、地役权合同、抵押合同、质押合同等物权合同内容的规定。可以看出，民法典在对上述合同进行合同内容的一般性列举时均在之前用“一般”进行限定，即民法典中上述关于合同内容的列举并非是封闭的，而是可以根据具体案情进行扩张解释。
17、此处在勘察、设计合同和在施工合同处的做如此改动，也是为了使民法典在内部表述上做到体例一贯。4 . 民法典第795条将原合同法第275条的“双方相互协作”改为“相互协作”。这一改动也是正确的。首先，实践中施工合同的主体未必是双方，可能是三方或者多方。此外，即便是双方签订的施工合同，也可以在合同约定第三人的配合协作义务，在此也就不仅是双方协作而是多方协作。而且民法典合同编通则部分对于利益第三人合同、第三人履行等制度，相比合同法作出了更加具体的规定，本条的修改也能呼应通则部分的新规范。5 . 民法典第796条将原合同法第276条的“本法”改为“本编”。这没有什么可说的，原来委托合同规定在合同法中故用
18、“本法”，现在委托合同规定在民法典合同编中，故用“本编”。6 . 民法典第798条、第801条、第803条、第807条分别将原合同法第278条、第281条、第283条、第286条中的“要求”、“申请”改为“请求”。这是请求权基础的思维方式被民法典采纳的体现。民法是私法，是权利法，而非权力法。民事权利来源于当事人约定和法律规定，民事权利的行使原则上以请求、抗辩的模式展开，若产生争议则由裁判机关居中裁判：请求权是否成立、抗辩权是否成立。故法律规范在赋予民事主体民事权利时，宜表述为“请求”，如此，相对方所享有的抗辩权就可以对等行使。纠纷发生后，“请求抗辩”的模式次第展开。而若采用“要求”这类刚性且带
19、有权力色彩的表述，相对方的抗辩权似乎天生就“低人一等”，不利于“请求抗辩”这一思维模式的形成。7 . 民法典第807条将原合同法第286条的“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外”改为“除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外”。此处“按照”改为“根据”颇有学问。无论是“按照”或者“根据”都具有参照、比照的含义。但是在民法典下，其参照、比照的对象并不相同，其参照、比照的程度也不尽相同。笔者检索发现，在民法典中，“根据”之后搭配的都是“合同性质”、“债务性质”、“原则”、“交易习惯”、“履行情况”等并非具体明确的“参照物”；而“按照”之后搭配的则是“当事人约定”、“国家规定”等具体明确的“参
20、照物”。在参照的程度上，“按照”一般没有空间，直接适用当事人、约定国家规定，“根据”一般会有一定的空间，只要不违背合同性质、债务性质、交易习惯均属于法律规定的“根据”。“按照”和“根据”的区别，在民法典第509条的规定中尤其明显，该条第1款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第2款规定“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一款规定的是当事人如何履行合同主义务，即直接按照合同约定；第2款规定的是当事人如何履行附随义务，则要根据合同性质、目的和交易习惯等具体认定。实践中，当事人一般会对于合同的主要义务例如数量、期限、价款等明确约定，但往往
21、不会对相关的附随义务例如协助、通知等具体细化。根据该条，主义务“按照”约定直接适用，附随义务“根据”性质、习惯参照适用，符合交易现状。第807条此处改动看似微小，但做到了法典内部的前后融贯和表意的精准。8 . 民法典第802条将原合同法第282条的“造成人身和财产损害的”改为“造成人身损害和财产损失”；将“承包人应当承担损害赔偿责任”改为“承包人应当承担赔偿责任”。合同法第282条规定的“人身和财产损害”拆分开来就是“人身损害和财产损害”，民法典将其改为“人身损害和财产损失”，即民法典认为财产应搭配损失，人身应搭配损害。单从文义解释上看似有一定道理。施工过程所造成的人身伤害一般指造成他人受伤或
22、死亡，受害人身体权、健康权或生命权受损。单就生命、身体、健康的受损，难说是一种损失，毋宁是一种因伤害行为造成的损害身体、健康甚至生命再难恢复到伤害之前的状态。而财产的贬损用损失似乎更为合适，财产的直接贬值或者因承包人原因导致发包人额外支出的费用，都可以理解为一种受害人责任财产的贬损。检索民法典全文，可以发现民法典没有一处使用“财产损害”的表述，也没有一处使用“人身损失”的表述，均是使用“财产损失”和“人身损害”。本条的改动，也与民法典的前后表述保持一致。但是，本条改动的意义不仅在于使法典内部前后表述一致，本条还能起到请求权聚合规范的作用。对此需要回答一个问题，本条规定中承包人承担的是侵权责任还
23、是违约责任？可能有人认为本条属于合同编项下，自然是违约责任。其实不然，本条规定并不禁止第三人直接向承包人主张权利，但违约责任项下主张赔偿的主体只能是合同当事人。如因承包人原因，导致建筑物外墙脱落砸伤路人的，该路人完全可以本条作为请求权基础向承包人主张赔偿。此时，无论如何都不能说承包人向路人承担的是违约责任。仔细研读可以发现，本条并未采用“发包人有权请求承包人承担赔偿责任”的表述，亦即本条并未直接写明权利主体。而对比之前的第801条，我们又能发现，明确写明了“发包人可以请求施工人施工人应当承担违约责任”。显而易见，第801条项下规定的是违约责任，而本条至少不一定或不完全是违约责任。那么本条规定的
24、是否是侵权责任？检索民法典侵权责任编的规定，我们可以有所发现。侵权责任编第1165条（即开编第一条）规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，第1179条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿”，第1182条“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿”。可见，侵权责任编中是将民事权益受损以损害来表述，典型的就是人身损害，而财产损失是作为人身损害之后的次位概念出现的。根据侵权责任编的上述规定，侵权责任项下权利人可以同时主张人身损害赔偿和财产损失赔偿。据此，民法典第802条可以作为要求承包人承担侵权责任的完全法条，“因承包人的原
25、因”可以解释为侵权责任编第1165条规定的“行为人因过错”致使建设工程在合理使用期限造成被侵权人人身损害或者财产损失的，被侵权人可以请求承包人承担侵权责任。此时，无需承包人存在作为的侵权行为，解释上该条规定成为民法典侵权责任编的特别法。与此同时，笔者认为该条规定同时也能起到违约责任规范的效果。事实上，本条规范的表述非常类似德国法中的积极侵害债权。积极侵害债权是指，违约方存在违约行为，该违约行为不仅造成守约方的财产损失，还造成了守约方其他利益的损害（此处的其他利益学理上称为固有利益）。本条规范的事实构成完全符合积极侵害债权的构成要件，如承包人交付的建设工程质量存在问题，不仅导致发包人额外支出了修
26、补费用，还因为外墙脱落导致发包人工作人员因此被砸受伤，发包人就此赔付了相关医疗费用和残疾损害赔偿金。其中修补费用是财产损失，医疗费用和残疾赔偿金就是固有利益。而适用到本条中，发包人完全可以依据本条的规定向承包人主张修补费用（作为财产损失）、医疗费用和残疾赔偿金（作为人身损害）的赔偿。因此，本条规范其实可以同时作为权利人主张侵权责任或主张违约责任的请求权规范，起到请求权聚合规范的作用。从司法实践角度看，在因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成他人人身损害和财产损失的情形下，无论是作为合同相对人的发包人还是非合同相对人的第三人均可以直接根据本条规范主张权利，而无需另行从侵权责任编或合同编通
27、则中寻找法规范。这种功能化的立法技术，不仅在本条中，在民法典有关动产担保的条文中也有具体体现，是民法典立法的进步所在。二、民法典建设工程合同章对于施工合同司法解释规定的吸纳相较于合同法建设工程章，民法典建设工程章中的第793条和第806条是新增条文。该两条分别规定了建设工程施工合同无效之后的法律后果，以及建设工程合同中法定解除权的行使条件和相应后果，是对施工合同司法解释有条件的吸纳。其中，第793吸纳并修改了施工合同司法解释第2条、第3条的规定；第806条吸纳修改了施工合同司法解释第8条、第9条、第10条的规定。具体改动详见下表。建设工程施工合同司法解释民法典第二条建设工程施工合同无效，但建设
28、工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第七百九十三条第一款建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：(一)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；(二)修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承
29、包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助
30、义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建
31、设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。对于第793条的解释和适用，笔者有如下观点：1 .本条是民法典第157条的特别法。民法典总则编第157条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”第157条规定的是一般的民事法律行为无效后的法律后果，而本条规定的是建设工程施工合同无效后的法律后果，且第157条明确规定“法律另有规定的,
32、依照其规定”。故本条即属于此处的“法律另有规定”，是第157条规定的特别法，优先适用。2 .本条作为第157条的特别法，优先适用的范围仅及于该条第一句有关相互返还和折价补偿的规定，不包括第二句有关损失赔偿的规定。本条确定了施工合同无效，但经验收合格的，参照有效合同工程价款条款折价补偿的规则，同时又规定了验收不合格后折价补偿的处理方式，这些规则均超出了第157条规定的内容，属于特别法，优先适用。但是本条并未提及施工合同无效时过错一方的赔偿损失责任。体系上看，损失赔偿规则仍应适用第157条作为一般法的规定。且，如此解释也能解决实践问题。因为本条规定的参照适用，仅指参照合同中有关“工程价款的约定”，
33、其余不得参照，且大多数实务人士目前仍秉持“无效合同不存在违约责任”的教条，这一观念根深蒂固，甚至导致了一种无效合同不存在损害赔偿的执念。这一观念会导致个案处理的偏差。如施工合同因招标违法而无效，但经验收合格，按照本条规定承包人可以参照原合同有关工程价款的约定主张权利。但在合同履行过程中，因发包人原因导致工期延误，承包人遭受了大额的停窝工损失。由于有关工期延误，停窝工损失的约定是在原合同的违约责任条款中，故对于这一停窝工损失，有观点可能以无效合同不存在违约责任为由不予支持，如此显然不合理。按照笔者解释，将本条作为特别法的范围限定在第157条第一句，而157条第二句有关损失赔偿的规定依然能够直接适
34、用，那么此时承包人可以依据第157条第二句向发包人主张损失赔偿，没有任何疑义。该等损失赔偿在学理上不属于违约责任，通说认为属于缔约过失责任。但笔者认为，此处的损失赔偿责任与民法典第500条规定的缔约过失责任相比较，无论从事实构成还是法律后果上均有区别，将其概念化纳入缔约过失责任范畴并无实益。相反，不去过多拘泥责任概念，直接将其视为法定的损失赔偿责任，直接将该句作为请求权基础规范予以适用，反倒不会产生类似“无效合同不存在违约责任”这一教条所产生的负面效果。3 .区分“竣工验收合格”与“验收合格”。本条中，将原施工合同司法解释中“竣工验收合格”的表述改为“验收合格”，看似只删去了“竣工”二字，但对
35、于实务影响较大。建设工程的中的验收程序种类较多，大致可分为检验批验收、分项工程验收、分部工程验收、单位工程验收、专项工程验收、交工验收、竣工验收。从流程上看，竣工验收是最后一道验收程序，一般认为竣工验收合格，该项整体工程就算完成了全部施工任务。但是对于各分项分部工程、隐蔽工程、专项工程而言，未必需要等到竣工验收合格，才视为完成施工任务。在分项分部工程验收合格之后，也可以视为相关分项分部工程完成了施工任务。实践中存在大量的“半拉子”工程，承包人完成了部分工程的施工，且经过分项分部工程验收合格，但由于各种原因，工程停工，也无法进行竣工验收。此时若严格按照原施工合同司法解释中的表述，承包人只能等“竣
36、工验收合格”才能主张工程款显然不合理。本条修正后，承包人对于已经验收合格的部分工程，可以直接主张工程款，可以保障承包人合法权益。至于哪一类验收属于本条中规定的“验收合格”，此处所指的验收合格中的验收对象可以小到多少范围的工程，则有待司法实践根据个案予以具体认定。4 .本条仅适用于建设工程施工合同，而非所有的建设工程合同。故而，勘察、设计、监理合同不适用本条。建设工程分包合同虽然在民事案由规定中是与建设工程施工合同并列的四级案由，但其合同内容和性质与施工合同无异，故也应当适用。至于装饰装修合同是否适用，笔者认为民事案由规定中的装饰装修合同更多是指小规模或者说家庭装修，不应适用。对于大额的装饰装修
37、合同，例如精装楼盘的精装修施工，则应属于民事案由规定中的建设工程施工合同或建设工程分包合同，直接可以适用本条。对于第806条的解释和适用，笔者有如下观点：1 .本条赋予了发包人、承包人的法定解除权。民法典合同编通则第563条规定了合同的法定解除权。这是民法典有关合同的法定解除权的一般规则，而在合同编典型合同分编中，民法典就各典型合同的性质，规定了合同法定解除权的特殊规则。例如民法典第716条规定了承租人转租的，出租人的法定解除权。又如第772条规定了承揽人未经定作人同意将主要工作交由第三人完成的，定作人的法定解除权。2 .本条修改之后，可以作为民法典第563条的特别法。本条第1款、第2款是对施
38、工施工合同司法解释第8条、第9条的修改。原第8条规定的发包人解除权的条件有四项：“（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”本条只保留最后一项“将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”仔细研读可以发现，前三项的规定分别与民法典第563条第1款“第（二）项在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；第（三）项当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；第（四）项当事人一方迟延履行债务
39、或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”这三项规定完全吻合。第8条在此实际是一种重复规定，单就该三项而言不能作为合同法定解除权的特别法。而第四项“将承包的建设工程非法转包、违法分包的”，则未被民法典563条有关法定解除权的规则容纳。故本条第一款对施工合同司法解释第8条作出取舍，使得本条可以作为合同法定解除权的特别法优先适用。同理，本条第2款亦是对施工合同司法解释第9条的有条件取舍。本条第2款删去了第9条的第（一）项“未按约定支付工程价款的”，保留了第（二）项“提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的”；第（三）项“不履行合同约定的协助义务的。”比较发现，发包人“未按约定支付工程价
40、款”，“且在催告的合理期限内仍未履行”本身就属于民法典第563条第一款第（三）项规定的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，故该项规定不能成为合同法定解除权的特别法。而本条所保留的第（二）项“提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的和第（三）项“不履行合同约定的协助义务的”，均针对的是发包人的附随义务而非主义务，即发包人不履行建设工程合同的相关附随义务且经催告后仍未履行的，承包人享有解除权。这和民法典第563条第1款第（三）项规定的违约方不履行合同主要债务时守约方享有的解除权并不一致。而且，学理上通说也认为违反附随义务时一般不产生解除权。故本条所保留的施工
41、合同司法解释第9条的两项规定，完全可以作为民法典第563条有关合同法定解除权一般规则的特别法，在建设工程合同领域优先适用。3 .本条删除了施工合同司法解释第10条第2款的“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”的表述，并不是因为民法典摒弃了此处合同解除后守约方依然可以主张违约责任的规则。相反民法典通过在合同编通则第566条新增的第2款规定认可了这一规则，该款规定“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但当事人另有约定的除外。”民法典此处甚至比施工合同司法解释第10条第2款更进一步，合同解除后守约方不仅可以主张损失赔偿的违约责任，还可以主张其他例如支付违
42、约金等违约责任。既然合同编通则部分已对“合同解除后违约责任依然存在”这一规则作出了更加合理的规定，自然没有必要在典型合同分编中再行提及，这也是大陆法系潘德克顿体系中常用的提取公因式的立法技术。三、民法典出台后相关建设工程领域司法解释的命运民法典出台后，施工合同司法解释及施工合同司法解释二的命运如何，值得关注。两部司法解释共计五十四条，民法典建设工程合同章只选择性采纳了其中的五条。那么，是否意味着其余四十九条在民法典时代就无法适用了？可能不尽然。首先，从标题上，看两部司法解释的抬头均为“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”，即并不是针对原合同法建设工程合同章的司法解释
43、，而只是对审理建设工程施工合同案件适用法律问题的司法解释。故不同于最高人民法院关于适用若干问题的解释等司法解释，并不因民法典的出台而自然废止。其次，两部司法解释中的相关规则，例如施工合同司法解释第26条有关实际施工人向发包人直接主张工程款的规则，施工合同司法解释二第21条有关优先受偿权的期限规则，均已成为司法实践中的重要法源，直接弃用显然不现实。那是否意味着该两个司法解释将继续保持原样，与民法典并行适用？笔者认为也不妥当。如上文所述,民法典建设工程合同编第793条、第806条已经对施工合同司法解释的第2条、第3条、第8条、第9条、第10条进行了选择性取舍、修改。至少就该五条而言，往后就不能直接
44、适用，或者说需要通过法律解释后再以适用，这显然会带来民法典与司法解释之间的冲突，给本来就不擅长解释工作的裁判者出了难题。故而笔者认为，最高法院还是应当对上述两个司法解释进行梳理，在修改其与民法典冲突部分的同时，还可顺带对其他不甚合理条款予以修正，修改梳理之后再行颁布适用。2020年4月，最高法院出台了2020年度司法解释立项计划，其中第38项就是关于民法典相关司法解释清理工作，这两个司法解释也可纳入清理范围。四、结语通过以上解读，本文基本将民法典建设工程合同章对于原合同法建设工程合同章的改动内容和对于施工合同司法解释相关条文的选择性吸纳内容逐一厘清。事实上，民法典对于建设工程合同的影响不仅于此，合同编通则部分的新变化相较于建设工程合同章的变化对于建工领域的影响可能更甚。此外，相关司法解释可能的清理工作也是一个不可忽略的因素。这对于建设工程领域的法律从业者提出了更高的要求，但更是一个契机。法律一旦颁布，所有的立法论争尘埃落定，剩下的就是法律解释工作。解释工作应当力求达到民法典内在价值体系和外在形式逻辑的统一，本文的思考和写作也正是在此方向上作出的努力和尝试。
