1、友情提示上课时间请勿：-请将您手机改为“震动”避免在课室里使用手机-交谈其他事宜-随意进出教室请勿在室内吸烟上课时间欢迎：-提问题和积极回答问题-随时指出授课内容的不当之处说在前面的话 整理机会 自我提高 实战出真知 高手在一线 交流学习、互通信息 个人意见 浅漏粗疏 可个人交流，反对公开传播 农夫：我们不生产水，只是大自然的搬运工建设工程施工合同示范文本协议书通用条款专用条款GF20130201建设工程施工合同（示范文本）于2013年4月3日印发，自2013年7月1日起执行，原文本GF19990201同时废止施工现场责任人在专用条款中具体指定发包人代表 甲方代表承包人项目经理乙方代表授权范围
2、明确施工管理团队辨识价值异于众多具体劳务人员项目管理机构与施工现场管理人员（技术、造价、质量、材料、安全、其他）实际决定、推动建设工程进程讨论：无明确授权的 能否适用职务行为？规范的合同当事人总承包人劳务工程承包人分包专业工程的承包人钢结构专业工程承包人发包人变异的合同当事人总承包人（承包人）转包工程的承包人分包主体工程的承包人肢解工程的承包人发包人发包人指定的承包人挂靠他人资质的承包人建设工程OR建筑工程依国务院建设工程质量管理条例建设工程安全生产管理条例规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、机电（线路、管道、设备安装）工程及装饰装修工程。法定概念形大而实小限缩型为建筑法建设工程大概念涵盖房
3、屋建筑工程、水利工程、电信工程（脑补众多）法定概念中的建筑工程与土木工程专科与本科海洋钻井平台建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。通常表述更接地气房屋建筑工程指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、智能、防雷等配套工程。市政基础设施工程包括给水工程、排水工程、燃气工程、热力工程、城市道路工程、城市桥梁工程、城市隧道工程（指城市规划区内的穿山过江隧道、地铁隧道、地下交通工程、地下过街通道）、公共交通工程、轨道交通工
4、程、环境卫生工程、照明工程、绿化工程。军用房屋建筑工程、抢险救灾及其他临时性房屋建筑、农民低层住宅违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（六）建设单
5、位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（八）法律法规规定的其他违法发包行为。施工分包 住建部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第4条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”故分包合同中的分包人只能是承包工程的建筑业企业。依该规章第5条规定，专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。工程总承包人与具备资质的装饰公司就外墙保温这一专业工程所签
6、分包合同属合法分包合同。作为建设单位的工程发包人，无权对案涉工程另行分包。依住建部建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）（建市2014118号）第5条第6项，“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的”，应属违法分包。违法分包 存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承
7、包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施
8、工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定
9、的其他转包行为。发包人以承包人主张权利超过诉讼时效拒付工程款双方未就工程款决算达成一致工程款数额未确定承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字的“罚款”条款 建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据中华人民共和国合同法第一百一十四条的规定予以处理。讨论：合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款、出资方与承包人签订建设工程施工合同，与合作建房为内外合同关系，不宜突破合同相对性原则。但因出资方原因实际造成弱势群体利益及社会稳定问题、两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，
10、其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同 发包人（承租人）与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后，以自己的名义对外签订施工合同，承包人主张工程款的，应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。问题：发包人下落不明或丧失支付能力，且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，承包人是否可以建筑物所有权人为被告主张权利的，建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任？“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工
11、企业名义承揽建设工程”，即“挂靠”（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。实务中的挂靠（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人
12、之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；（
13、五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；（六）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。挂靠人与被挂靠人责任 挂靠人（向上）作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同相对方（发包人）主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予以支持。挂靠人（向下）以被挂靠单
14、位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持挂靠与内部承包 对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工（在册的项目经理等）签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利
15、义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，双方构成的是类似承包合同关系。二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，实际施工主体所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等方面进行判断。挂靠与内部承包下列情形可考虑综合认定是否属于内部承包：（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系
16、以及社会保险关系的；（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。直接从事建筑施工的劳动者建筑工人 对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的
17、劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定：实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系。实际施工人存在工程款关系，劳动者存在劳动报酬关系。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定妥善处理。但由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人，造成劳动者在转包、非法分包的工程施工中受到伤害的，工伤待遇可以参照适用劳动合同法第94条的规定，由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。“实际施工人”的范围“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应
18、当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，并非仅限于自然人。从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体 实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告；实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不追加发包人为诉讼当事人。发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，不与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任。实际施工人与承包人约定仲裁的情况下不能起诉发包人 实际施工人主张工程价款的基础法律关系是其与转包人、违法
19、分包人之间的合同关系。若双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权，那么实际施工人将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告起诉，违背了合同中仲裁条款的约定，也违反了仲裁法第五条的规定，人民法院不予受理。即使实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同因实际施工人不具有相关资质而无效，也不影响仲裁条款的效力。实际施工人与发包人直接结算 认定工程款支付主体应严守合同相对性原则，但如实际施工人与发包人形成合同关系，则前者可向后者主张权利。实际施工人与发包人之间存在直接的合同关系，退场、支付工程款，实际施工人可据此向发包人主张权利，此时不受最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第26
20、条限制。即使发包人与承包人结清工程款，其亦应履行退场协议中的义务。讨论：发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持？劳务分包 劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其包工程中的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方
21、式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。劳务分包 实务中，可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包：（一）劳务作业承包人具有劳务分包企业资质；（二）分包内容是劳务作业而不是工程本身；（三）劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；（四）劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算，不收取管理费。“必须进行招标”的建设工程 依据中华人民共和国招标投标法第三条、中华人民共和国招标投标法
22、实施条例、原国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定（2000年第3号令）、原建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法的规定加以确定，主要审查项目用途和资金来源等因素。法律、行政法规规定不是必须进行招投标的建设工程，但当事人自愿进行招投标的，应当受中华人民共和国招标投标法的约束。建设单位直接发包的工程，即建设工程无需招标的，但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合同到建设行政主管部门备案的，此后又签订与备案合同实质性内容不一致的合同，此种情形不适用“黑白合同”的认定规则。“黑白合同”招标的建设项目经过招标投标程序确定中标人后，需要向相关行政监督部门备案，这种备案制度并不意
23、味着中标合同必须经过备案后才生效，而只是从证据法意义上确定以备案的合同作为结算工程款的依据。虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示，但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案的效力，即不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。当事人违法进行招投标（串通、漏底），当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。“黑白合同”招投标双方在同一工程合同范围和条件下，另行订立的建设工程施工合同变更经过备案的中标合同约定的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量
24、标准等内容的，应当认定为司法解释第二十一条规定的与经过备案的中标合同实质性内容不一致。当事人主张按照该变更后的合同结算工程价款的，不予支持。中标合同备案后，承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。发包入主张按照该承诺内容结算工程价款的，不予支持。建设工程施工合同履行过程中，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需重新进行招投标并备案的，当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同“实质性内
25、容不一致”，当事入主张以该变更或补充内容结算工程价款的，应予支持。补充协议赔偿停工损失，属于对中标合同正常变更，依然以施工合同为主要合同依据继续履行让利承诺书效力 中标合同备案后，承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺，应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。发包入主张按照该承诺内容结算工程价款的，不予支持。“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”折价补偿原则 依据合同法第五十八条 该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额
26、价或市场价据实结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。发包人同样可以主张按合同约定支付工程款，无论发包人或承包人选择与否，均应参照合同约定。合同认定无效后，违约责任条款自然失去效力，因为违约责任是以合同有效为前提的。建设工程竣工验收 我国传统的由质量监督机构代表政府负责组织建设工程验收的制度已经废止，确立了由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位的竣工验收以及建设行政主管部门对建设工程质量进行备案的制度。工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告，并在法定期限内15日向建设主管部门备案，备案部门在规划、消防、环保等部门出具许可文件后出具单位工程竣工验收证明书。对于建设单位
27、拖延竣工验收的，可以参照建设工程施工合同（示范文本）32.3的规定予以处理，即发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收已被认可。承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程 工程竣工验收合格后，承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明确约定的除外。承包人依据合同约定拒绝交付工程，但其拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款，或者欠付工程款的数额不大，而部分工程不交付会严重影响整个工程使用的，对发包人因此所受的实际损失，应由当事人根据过错程度予以分担。合同约定的工程质量标准与国家强
28、制性标准不一致 当事人在建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家颁布的建设工程质量强制性标准的，该约定无效，建设工程发生质量缺陷的，承包人应当按照国家强制性标准承担修理或者返工、改建等责任；对于当事人约定的建设工程质量标准高于国家规定的强制性安全标准的，如约定获得“鲁班奖”等，应当认定该约定有效，承包人的工程质量不符合合同约定质量标准的，应当按照合同约定承担违约责任。质量保修期间质量缺陷的责任承担建设工程在保修范围和保修期限内发生质量缺陷的，施工单位应当履行保修义务，否则应承担相应的法律责任。但施工单位承担保修责任与建设工程质量缺陷责任不是同一概念，施工单位负有保修责任并不意味着承担建
29、设工程的质量缺陷责任。对于在建设工程保修期间出现的质量问题，虽由施工单位负责保修，但保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担。实务中，对于保修期间的质量责任划分和损失承担原则根据以下情形确定：(1)施工单位未按国家有关工程建设规范、标准和设计要求施工，造成质量缺陷的，应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。(2)属于勘察、设计方面的原因造成的质量缺陷，由施工单位负责返修，费用由建设单位支付，建设单位可向勘察、设计单位追偿。(3)因建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，属于施工单位负责采购的，由施工单位承担民事责任；属于建设单位负责采购的，但施工单位提出异议而建设单位坚
30、持使用的，由建设单位承担民事责任，如果施工单位没有验收或者验收不合格仍然使用的，由建设单位与施工单位共同承担责任。(4)因建设单位或者建筑物所有人使用不当造成的质量缺陷，由建设单位或者建筑物所有人自行负责。(5)因自然事故、社会事件等不可抗力造成的质量事故，由建筑物的所有人或者使用人承担责任。(6)对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的，由建设单位与施工单位共同承担责任。造成建设工程质量缺陷，承包人有过错的情形(1)承包人明知发包人提供的工程设计有问题或者在施工中发现设计文件和图纸有差错，而没有及时提出意见和建议，并继续进行施工的；（
31、2）对发包人提供的建筑材料、建筑构配件、设备等未按规定进行检验或者检验不合格仍予以使用的；（3）对发包人提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求，未拒绝而进行施工的。建设工程质量争议案件的诉讼主体和责任承担 承包人经发包人同意将自己承包的部分工程交由第三人完成，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以承包人、第三人为共同被告主张权利，承包人和第三人对工程质量向发包人承担连带责任。承包人转包，违法分包建设工程，建设工程质量发生争议的，发包人可以以转包人、违法分包人和实际施工人为共同被告主张权利，转包人、违法分包人和实际施工人对工程质量向发包人承担违带责任。建设工程质量保修
32、金和保证金 质量保修金对应的是质量保修期，而质量保证金对应的是缺陷责任期 质量保修期是指建设工程在正常使用条件下的法定最低保修期限，在此期限内承包人对建设工程出现的质量问题负有保修义务。而缺陷责任期是指质量保证金的预留期限，最长为2年。因二者期限不同，质量保修期长于缺陷责任期。财政评审中心所出具的审计结论 财政评审中心主要职责是对国家财政投资项目实施监督检查，检查监督建设单位有无违法违纪行为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，这种监督职能不能延伸到民事领域，更不能改变民事合同约定的内容。政府文件作为工程价款结算依据，被撤销或者失效 该政府文件已经转化为合同约定，仍应按照政府文件的规定作为结算
33、工程价款的依据。当地人民政府出台新的文件对原文件的规定进行调整和修改的，除当事人另有约定的外，仍应以原政府文件的规定作为结算工程价款的依据。承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据 建设施工合同格式文书通用条款第三十三条第三款规定的理解问题。该条款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函，明确：只有当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可
34、竣工结算文件的，才可以将承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据。利息也以此起计。当事人申请对工程造价进行鉴定 当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定；当事人双方均不申请鉴定的，法院应当予以释明，经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，应承担举证不能的不利后果。鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合，导致鉴定无法进行，经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的，应承担举证不能的不利后果。当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力 当事人
35、诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款规定的情形除外。当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款规定的情形，该鉴定意见不予采信。开具发票与支付工程款 根据双务合同性质，合同抗辩范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才有抗辩权。支付工程款与开具发票是不同性质义务，前者
36、是合同主要义务后者并非合同主要义务，二者不具对等关系，一方当事人以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不成立。延伸内容：施工方移交竣工验收资料及配合办理验收备案手续、施工资料，施工方不因业主拖欠工程款而享有同时履行抗辩权，法律法规规定施工方应当移交资料。建设工程价款优先受偿权 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。实务不同处理 分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。符合中华人民共和国破产法第十八条规定的情形，
37、建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。建设工程价款优先受偿权 建设工程在合同约定的竣工日期之后仍在继续施工，至诉讼时尚未全部施工完毕、没有实际竣工日期的情况下，可根据立法和司法解释精神，认定建设工程合同协商终止的时间为行使建设工程价款优先受偿权的起算点。在工程施工过程中，如因发包人原因导致承包人停止施工，未在合同约定的竣工日期完成施工的，承包人可以主张解除合同，承包人的优先受偿权自合同解除之日起计算。发包人能够提供证据证明双方对逾期未完工工程进行了工程结算的，该结算单可以证明双方已经终止履行工程，合同终止履行之日即为承包人行使优先受偿权的起算点，承包人未
38、在六个月内主张的，该优先受偿权丧失。建设工程款优先受偿具有物权追及效力 建设工程款优先受偿权属法定优先权，具有物权追及效力，故在工程款债权转让后，受让人亦应享有优先受偿权。建设工程款优先受偿权的功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保工程而存在，即使被担保工程发生转让，亦不影响承包人优先受偿权行使。建设工程优先受偿权行使范围，包括装饰装修工程 依国务院建设工程质量管理条例建设工程安全生产管理条例规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。装饰装修工程属于建设工程，可适用合同法第286条关于优先受偿权规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物所有人、承包人与该建筑物
39、所有人之间无合同关系的除外。小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力 施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的，可以建议有关行政主管部门予以处理。前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。农村建筑活动由国务院村庄和集镇规划建设管理条例及相关法规、法规调整。家庭住宅室内装饰装修或称居室装饰装修合同纠纷如何适用法律一直是我国立法中的空白。所谓家庭居室装饰装修是指居民为改善自己的居住环境，自行
40、或者委托他人对居住的房屋进行修饰处理的工程建设活动。家庭居室装饰装修活动不属于建筑法的调整范围，对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据合同法有关承揽合同的规定，并参照建设部2002年3月5日发布的住宅室内装饰装修管理办法予以处理。鼓励合同交易 彰显诚信 承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字的，发包人以此超过诉讼时效为由拒付工程款，不予支持。分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。裁判的价值 水至清则无鱼 争讼在于模糊处 如假定清晰则不存在讨论价值 法律理性不支持狂欢 了断纠纷何谓“及时”？谁来了断？观众当裁判？裁判产生的正当性 球员表演（模糊能耐）裁判内容纳入现场回放但法官无此支持法官裁判确信来源于当事人尤其是职业律师的支持 此案与彼案结果相同，必须前提相同 a狗裁判法 大道至简诚信无讼
