1、（一）担保的概念（一）担保的概念 是指法律为保证特定债权人利益实现而特别规定的以第三是指法律为保证特定债权人利益实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务，债权人实人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务，债权人实现权利的制度。现权利的制度。（二）担保的特征（二）担保的特征 a担保地位的从属性担保地位的从属性:效力上、移转上效力上、移转上 b担保履行的条件性担保履行的条件性 c担保设立上的自愿性担保设立上的自愿性 d担保债权的特定性担保债权的特定性 e担保的财产权性质担保的财产权性质 f担保的补充性担保的补充性二、担保的分类二、担保的分类（一）法定担保和约定担保一）法定担保
2、和约定担保（二）本担保和反担保（二）本担保和反担保（三）人的担保和物的担保（三）人的担保和物的担保（四）典型担保和非典型担保（四）典型担保和非典型担保（五）债务人担保和第三人担保（五）债务人担保和第三人担保 平等原则平等原则:所有的公民、法人及非法人组织在民事活动中具有同等的法律地位。自愿原则自愿原则:担保是一种自愿的民事行为，任何人不得以任何理由要求他人服从自己的需要提供担保。公平原则公平原则:在担保合同或担保条款中，各方当事人就担保涉及的权利义务关系应与债权人的利益基本相当。诚实信用原则诚实信用原则:当事人在进行民事活动时须将有关债权债务的真实情况无保留地告知对方；当事人就债权债务关系达成
3、协议后，必须按照协议确定的义务履行，不得在履行过程中反悔当初约定的义务。（一）在主合同中订立担保条款；（二）在主合同之外单独订立书面的担保合同；（三）担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真，债权人接收的。（四）保证人在主合同中以保证人身份签字的。（一）无效的情形（共性理由）（二）无效担保的责任 1、主体 国家机关、公益法人的保证人资格与物保的财产范围受到严格限制。2、标的 以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保。3、特别情形 如公司法规定，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。4、对外担保的特殊规定见担保法解释第六条规定的五种情形。1、主合同有效而担保合同无效的，又分两种情况
4、（担保法解释第7条）（1）债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任。（2）债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的1/2。2、主合同无效而导致担保合同无效的，又分两种情况（担保法解释第8条）（1）担保人无过错的，担保人免责；（2）担保人有过错的，担保人的责任限额是债务人不能清偿部分的1/3。3、无效担保合同之担保人承担过错赔偿责任后，仍可向债务人追偿相应责任。（一）概念（二）反担保的方式 反担保又可以称为求偿担保，是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。换言之，反担保人的责任就是保证丙对甲的追偿权的实现。反担保并非一种独立
5、的担保方式，而是相对于本担保而言并在既存本担保关系的基础上设立的，反担保适用担保法的规定。1.反担保人为债务人时，反担保方式有：抵押、质押；2.反担保人为第三人时，反担保方式有：保证、抵押、质押。3.特别提示：定金、留置不可为反担保方式。（一）关系类型（二）债务人提供的物保与保证竟存（三）第三人提供的物保与保证竟存 物保与人保并存时，如何实现人保与物保责任，是一个重大的理论和实践问题。先来看二者并存关系的类型：1.债务人提供的物保与保证并存。2.第三人提供的物保与保证并存。这里首先交代的讨论前提是：物保与人保都没有明确约定各自所担保的债权范围；如有约定，一切从约定，形成按份责任。1、先执行物保
6、，后执行保证。2、债权人放弃债务人提供的担保物权、担保物权顺位或变更担保物权的，保证人在债权人放弃优先受偿权益的范围内免除保证责任，除非保证人承诺仍然提供担保。3、债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物损毁的，适用第二项规则。4、担保物因不可抗力灭失且无代位物的，保证人承担全部担保责任。5、物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值内相应免责；债权人无过错的，保证人承担全部担保责任。例1、甲欠乙1000万元，甲以楼房一幢设抵押，丙为保证人。现甲不能清偿债务。楼房拍卖800万元，丙的保证责任是多少？例2、设例1情形下，若乙放弃对甲的抵押权，丙的保证责任是多少？例3、设例1
7、中，乙应于7月1日申请拍卖大楼，但是乙迟迟未主张，后9月1日被洪水冲走，片瓦未留。丙的保证责任是多少？例4、设例1中，主债务还未到期，大楼被洪水冲走，片瓦未留，丙的保证责任是多少？例5、设例1中，后法院查明甲的楼房乃违法建筑，乙在签订抵押合同时知情而丙不知情，则丙的责任是多少？1、面对债权人，在外部关系上，物保人与保证人负连带责任，被执行顺序上不存在先后之分。2、在内部份额上，若担保物价值不低于债务均额，推定各个担保人的份额为均额；若担保物的价值低于债务均额的，物保人的担保份额以担保物实际价值计，余额为保证人的份额。3、债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物损毁的，适用第二项规则。4、担保
8、物因不可抗力灭失且无代位物的，保证人承担全部担保责任。5、物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值内相应免责；债权人无过错的，保证人承担全部担保责任。这里首先交代的讨论前提是：物保与物保都没有明确约定各自所担保的债权范围；如有约定，一切从约定，形成按份责任。（一）债务人提供的物保与第三人提供的物保竟存。（二）两个以上的第三人提供的物保竟存 1、仍然先执行债务人提供的物保，不足清偿主债务的，再执行第三人提供的物保；2、债权人放弃债务人提供的担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，第三人在债权人放弃优先受偿权益的范围内免除担保责任，除非其他担保人承诺仍然提供担保。1、面对债
9、权人，在外部关系上，所有物保人负连带责任，被执行顺序上无先后之分，此之谓连带物保。2、在内部份额上，若每一个提供的担保物价值不低于债务均额，推定为各个物保人的份额为均额；若某一个提供的担保物价值低于债务均额的，该物保人的担保份额以担保物的实际价值计，余额为其他物保人承担。（一）保证的概念（一）保证的概念（二）保证合同的特征（二）保证合同的特征 保证是指第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人依约定履行债务或承担责任的担保方式。这里第三人是以自己的信用担保，实际上是以自己所有的财产作为债权人之债权实现的总担保。但该债权人是保证人的普通债权人，在地位上劣后于在该保证人特定财产上已设置担
10、保物权的债权人。1、保证合同是要式合同；2、保证合同是诺成合同；3、保证合同是从合同。保证合同围绕保证人展开。保证人资格的保证合同围绕保证人展开。保证人资格的有无，关涉保证合同效力的有无。在此意有无，关涉保证合同效力的有无。在此意义上，任何有关保证的项目，我们需要思义上，任何有关保证的项目，我们需要思考的第一要素就是保证人的身份问题。下考的第一要素就是保证人的身份问题。下面探讨保证人的主体资格。面探讨保证人的主体资格。法人；法人；其他组织；其他组织；（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（2）依法登记领取营业执照的联营企业；）依法登记领取营
11、业执照的联营企业；（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（4）经民政部门核准登记的社会团体；）经民政部门核准登记的社会团体；（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。自然人。自然人。以上三类人担任保证人时，具有以上三类人担任保证人时，具有“完全代偿能力完全代偿能力”不是必要不是必要条件，保证人一旦签订保证合同，又以自己没有代偿能力条件，保证人一旦签订保证合同，又以自己没有代偿能力为由免责的，法院不予支持。为由免责的，法院不予支持。国家机关国家机关事业单位、社会团体事业单位、社会团体企业法
12、人之职能部门。企业法人之职能部门。企业法人之分支机构。企业法人之分支机构。主合同当事人串通骗保的，保证人免责。主合同当事人串通骗保的，保证人免责。主债权人欺诈、胁迫保证人，保证人免责。主债权人欺诈、胁迫保证人，保证人免责。主债务人欺诈、胁迫保证人的，且债权人主债务人欺诈、胁迫保证人的，且债权人知情的，保证人免责。知情的，保证人免责。主债务人、保证人串通订立主合同、保证主债务人、保证人串通订立主合同、保证合同的，可撤销；保证人、主债务人承担合同的，可撤销；保证人、主债务人承担连带责任。连带责任。例：甲欠乙债例：甲欠乙债100万元，甲无财产。乙之友万元，甲无财产。乙之友丙富人焉。甲乙同谋，谓丙曰：
13、丙富人焉。甲乙同谋，谓丙曰：“甲，富甲，富豪人家，近来吾二人有生意往来，望君能豪人家，近来吾二人有生意往来，望君能做保人，担保一二。做保人，担保一二。”丙信之，欣然保证。丙信之，欣然保证。后甲果真到期不还。问：丙之责任如何？后甲果真到期不还。问：丙之责任如何？答案：免责。答案：免责。（担保法担保法第第30条）条）例：甲从乙处购货若干，贷款达百万元，例：甲从乙处购货若干，贷款达百万元，乙要求甲找担保，甲无力寻找担保。乙找乙要求甲找担保，甲无力寻找担保。乙找至丙，谓：至丙，谓：“若君不保，吾揭发汝贪污公若君不保，吾揭发汝贪污公款之事至反贪局！款之事至反贪局！”丙大骇。遂于保证书丙大骇。遂于保证书上
14、画押。后甲果真无力付款。乙诉丙。问：上画押。后甲果真无力付款。乙诉丙。问：丙如何承担责任？丙如何承担责任？答案：免责。答案：免责。（担保法担保法第第30条）条）例：甲从乙处购货若干，贷款达百万元，乙要求例：甲从乙处购货若干，贷款达百万元，乙要求甲找担保，甲无力寻找担保，乙不允。甲告乙：甲找担保，甲无力寻找担保，乙不允。甲告乙：“君不用怕我，我即找丙，让丙担保。君不用怕我，我即找丙，让丙担保。”乙曰：乙曰：“丙若不保，奈何？丙若不保，奈何？”甲：甲：“无妨，丙有受贿小无妨，丙有受贿小辫在我手中，他岂敢不保？辫在我手中，他岂敢不保？”乙默许。甲告丙曰：乙默许。甲告丙曰：“要麽作保，要麽告发至当局。
15、要麽作保，要麽告发至当局。”丙无奈，于保丙无奈，于保证书上签名了事。后来甲无力还款，乙诉丙。问：证书上签名了事。后来甲无力还款，乙诉丙。问：丙如何承担责任？丙如何承担责任？答案：免责。答案：免责。（担保法担保法解释第解释第40条）条）例：甲乃一皮包公司，与外地一彩电生产大王乙公司欲例：甲乃一皮包公司，与外地一彩电生产大王乙公司欲签订购销合同，约定乙先交货签订购销合同，约定乙先交货10001000台彩电，甲台彩电，甲3 3个月后付个月后付款。乙告甲：除非有担保，否则不签约，亦不发货。甲无款。乙告甲：除非有担保，否则不签约，亦不发货。甲无奈，求丙作保，丙也是一皮包公司。甲丙合谋包装丙为一奈，求丙作
16、保，丙也是一皮包公司。甲丙合谋包装丙为一财势雄厚者，与乙签订保证合同。乙信之，遂与甲签约、财势雄厚者，与乙签订保证合同。乙信之，遂与甲签约、发货。货到后，甲丙贱价处理，二一添作五，分钱高飞走发货。货到后，甲丙贱价处理，二一添作五，分钱高飞走人。后乙诉至法院。问：甲丙对乙的损失，承担何种责任？人。后乙诉至法院。问：甲丙对乙的损失，承担何种责任？答案：连带赔偿责任。（答案：连带赔偿责任。（担保法担保法解释第解释第41 41）条）条追偿权行使的时间追偿权行使的时间追偿范围追偿范围 特别情形特别情形 追偿权正常行使的时间是保证人承担保证追偿权正常行使的时间是保证人承担保证责任后；追偿权预先行使的情形是
17、债务人责任后；追偿权预先行使的情形是债务人破产，债权人未申报债权的，保证人可参破产，债权人未申报债权的，保证人可参加破产分配，此时若保证方式为连带共同加破产分配，此时若保证方式为连带共同保证的，各保证人作为一个主体申报债权。保证的，各保证人作为一个主体申报债权。但是如果债权人明知破产事实，既不申保但是如果债权人明知破产事实，既不申保债权也不通知保证人的，致使保证人不能债权也不通知保证人的，致使保证人不能预先行使追产权的，保证人在破产财产中预先行使追产权的，保证人在破产财产中可能受偿的范围内免责。可能受偿的范围内免责。依据依据担保法担保法第第21条的规定的保证范围：有约条的规定的保证范围：有约定
18、的从约定；无约定的，对全部债务承担责任包定的从约定；无约定的，对全部债务承担责任包括：（括：（1）主债权；（）主债权；（2）利息；（）利息；（3）违约金；）违约金；（4）损害赔偿金；（）损害赔偿金；（5）实现债权的费用。）实现债权的费用。在保证范围内，保证人实际承担了多少清偿责任，在保证范围内，保证人实际承担了多少清偿责任，就向债务人追偿相应的数额。如果保证人自己履就向债务人追偿相应的数额。如果保证人自己履行保证责任，其实际清偿额大于保证范围（主债行保证责任，其实际清偿额大于保证范围（主债权范围）的，只能就主债权范围内追偿。权范围）的，只能就主债权范围内追偿。主债权已经过诉讼时效，保证人仍为清
19、偿主债权已经过诉讼时效，保证人仍为清偿的，不得向债务人行使追偿权。的，不得向债务人行使追偿权。一般保证一般保证 连带保证连带保证 共同保证共同保证 最高额保证最高额保证 主合同变更时的保证责任的承担主合同变更时的保证责任的承担 若在保证合同中约定，在债务人不能履行债若在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，保证人才开始承担保证责任的，即务时，保证人才开始承担保证责任的，即为一般保证。为一般保证。债务人不能履行债务的含义债务人不能履行债务的含义（1）主债务人到期未清偿债务的；）主债务人到期未清偿债务的；（2）债权人已起诉或者申请仲裁主债务人）债权人已起诉或者申请仲裁主债务人（3）债权人并已申请
20、强制执行主债务人的；）债权人并已申请强制执行主债务人的；（4）强制执行后，仍未满足债权的。）强制执行后，仍未满足债权的。一般保证人享有的上述权利即先诉抗辩权，先诉抗辩权是一般保证人所所独有的。但是在以下三种情形下，该权利丧失：（1）债务人住所变更，致使债权人主张债权发生重大困难的；（2）债务人破产案件法院已经受理，中止执行程序的；（3）保证人书面放弃的。在连带保证中，一旦主债务人到期不偿还在连带保证中，一旦主债务人到期不偿还债务的，债权人可请求债务人履行债务，债务的，债权人可请求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任，也可要也可以要求保证人承担保证责任，也可要求债务人、保证人承担连带责任
21、。求债务人、保证人承担连带责任。产生连带保证的方式产生连带保证的方式（1）保证合同直接约保证合同直接约定为连带保证的；定为连带保证的；（2）保证合同未约定保保证合同未约定保证方式或约定未明的，推定为连带保证。证方式或约定未明的，推定为连带保证。保证人为两人或者两人以上的保证。保证人为两人或者两人以上的保证。按份共同保证按份共同保证 指各保证人与债权人订立合同时指各保证人与债权人订立合同时约定了各自的保证份额，约定的方式有（约定了各自的保证份额，约定的方式有（1）和）和债权人共同约定债权人共同约定;（2）与债权人分别约定。）与债权人分别约定。连带共同保证连带共同保证 指债务人不能到期清偿时，各保
22、指债务人不能到期清偿时，各保证人就保证责任承担连带责任。连带共同保证的证人就保证责任承担连带责任。连带共同保证的产生的方式有产生的方式有 （1）各保证人明确约定连带责任；）各保证人明确约定连带责任；（2）各保证人未约定保证份额的，其中又有两）各保证人未约定保证份额的，其中又有两种情况种情况 a 各保证人同时与债权人订约时未约定份各保证人同时与债权人订约时未约定份额的；额的；b 各保证人分别与债权人订约时未约定份各保证人分别与债权人订约时未约定份额的。额的。保证人与债权人协议在最高债权额限度内保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项就一定期间连续发生的借款合同或者
23、某项商品交易合同订立的保证合同为最高额保商品交易合同订立的保证合同为最高额保证合同。证合同。最高额保证的特征最高额保证的特征：（：（1）保证合同成立在）保证合同成立在前，主合同成立在后；（前，主合同成立在后；（2）保证的主债权）保证的主债权具有不确定性。具有不确定性。原则上，主合同内容发生变更的，应经保原则上，主合同内容发生变更的，应经保证人的书面同意，否则保证人证人的书面同意，否则保证人“不再承担不再承担保证责任保证责任”。主合同变更的。主合同变更的(1)未经保证人未经保证人书面同意，加重保证人责任的，保证人对书面同意，加重保证人责任的，保证人对加重部分不承担责任；加重部分不承担责任；(2)
24、虽未经保证人书虽未经保证人书面同意，减轻保证人责任的，依变更后的面同意，减轻保证人责任的，依变更后的合同承担保证责任。合同承担保证责任。性质性质种类种类起算起算经过及其效果经过及其效果与保证债务诉讼时效期间的关系与保证债务诉讼时效期间的关系保证债务诉讼时效期间与主债务诉讼时效保证债务诉讼时效期间与主债务诉讼时效期间的关系期间的关系除斥期间。除斥期间。（1）不得适用诉讼时效期间不得适用诉讼时效期间关于中止、中断、延长的规定。关于中止、中断、延长的规定。（2）保保证期间经过，引起的后果是保证人的保证证期间经过，引起的后果是保证人的保证责任的永久性消灭，而非债权人的胜诉权责任的永久性消灭，而非债权人
25、的胜诉权丧失丧失（1）当事人可自由约定；若未约定，推定当事人可自由约定；若未约定，推定为为6个月；个月；（2）虽有约定，但早于或等于虽有约定，但早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为主债务履行期限的，等于无约定，推定为6个月；个月；（3）约定中含有约定中含有保证责任直至主保证责任直至主债务本息还清为止时债务本息还清为止时的类似内容的，视的类似内容的，视为约定不明，推定为为约定不明，推定为2年。年。从主债务履行期届满之日起计算。从主债务履行期届满之日起计算。保证期间的经过，依一般保证与连带保证不保证期间的经过，依一般保证与连带保证不同而不同。同而不同。在一般保证的保证期间内，债权人未对债在一般保证的保证期间内，债权人未对债务人起诉或者仲裁的，即为保证期间经过，务人起诉或者仲裁的，即为保证期间经过，保证人免责。保证人免责。连带保证之保证期间内，债权人未请求连带保证之保证期间内，债权人未请求（包括诉讼和其他请求，但必须针对保证（包括诉讼和其他请求，但必须针对保证人本人）保证人承担保证责任的，即视为人本人）保证人承担保证责任的，即视为保证期间经过，保证人免责。保证期间经过，保证人免责。
