1、职务犯罪的刑法规制职务犯罪的刑法规制北京大学法学院 梁根林 一、当前职务犯罪的趋势与特点一、当前职务犯罪的趋势与特点 l当代中国正处在前所未有的社会转型时期，同时也正当代中国正处在前所未有的社会转型时期，同时也正处在职务犯罪的高发时期。尽管党和国家不断加大反处在职务犯罪的高发时期。尽管党和国家不断加大反贪肃贿、廉政建设的力度，但以贪污贿赂为典型的职贪肃贿、廉政建设的力度，但以贪污贿赂为典型的职务犯罪仍呈大量滋生、不断恶化的严峻态势。不仅腐务犯罪仍呈大量滋生、不断恶化的严峻态势。不仅腐败的规模在不断地膨胀，而且腐败现象日益呈现出广败的规模在不断地膨胀，而且腐败现象日益呈现出广泛性、公开性和多样性
2、，腐败行为已由过去的泛性、公开性和多样性，腐败行为已由过去的“星星星星之火之火”发展成如今的发展成如今的“燎原之势燎原之势”。腐败不仅成为公腐败不仅成为公众最为关注也最为痛恨的热门话题，而且已经成为影众最为关注也最为痛恨的热门话题，而且已经成为影响社会和谐和政治稳定的社会问题。响社会和谐和政治稳定的社会问题。当前职务犯罪的趋势与特点：当前职务犯罪的趋势与特点：l群体化群体化l巨额化巨额化l行业化行业化l潜规则化潜规则化l期权化期权化l国际化国际化l公开化公开化l制度化制度化l金融化金融化l黑恶化黑恶化二、职务犯罪的罪刑规范体系二、职务犯罪的罪刑规范体系1、受贿罪（刑法第、受贿罪（刑法第385条
3、）条）l国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。归个人所有的，以受贿论处。l对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。条的规定处罚。索贿的从重处罚。斡旋受贿型受贿罪（刑法第斡旋受贿型受贿罪（刑法第
4、388条）条）l国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。者收受请托人财物的，以受贿论处。2、国有单位受贿罪（刑法第、国有单位受贿罪（刑法第387条）条）l国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其利益，情节
5、严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位，五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。罚。3、利用影响力受贿罪（刑法第、利用影响力受贿罪（刑法第388条第条第2款，款，刑法修正案七增设）刑法修正案七增设）l国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家
6、工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其
7、他特别上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。l离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。4、贪污罪（刑法第、贪污罪（刑法第382条）条）l国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、
8、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。l受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。的，以贪污论。l与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。以贪污罪论的收受礼物（刑法第以贪污罪论的收受礼物（刑法第394条）条）l国家工作人员在国内公务活动
9、或者对外交往中国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。百八十三条的规定定罪处罚。贪污罪与受贿罪的处罚（刑法第贪污罪与受贿罪的处罚（刑法第383条）条）l对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：l（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死
10、刑，并处无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。没收财产。l（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。处没收财产。l（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪
11、后有悔改表现、积个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。上级主管机关给予行政处分。l（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。5、挪用公款罪（刑
12、法第、挪用公款罪（刑法第384条）条）l国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。l挪用用
13、于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。济款物归个人使用的，从重处罚。6、巨额财产来源不明罪（刑法第、巨额财产来源不明罪（刑法第395条）条）l国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役徒刑或者拘役;差额特别巨大的，处五年以上十年以下差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。
14、财产的差额部分予以追缴。有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。l国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。给予行政处分。7、隐瞒境外存款罪（刑法第、隐瞒境外存款罪（刑法第395条第条第2款）款）l国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二
15、年以下有期徒刑或者拘役有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。位或者上级主管机关酌情给予行政处分。8、私分国有资产罪（刑法第、私分国有资产罪（刑法第396条）条）l国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金
16、；数额巨大的，处三年以上七年以下有期者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。徒刑，并处罚金。9、私分罚没财物罪（刑法第、私分罚没财物罪（刑法第396条第条第2款）款）l司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。给个人的，依照前款的规定处罚。l评注：即私分罚没财物数额较大的，对其直接评注：即私分罚没财物数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或
17、者单处罚金以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。并处罚金。三、重点职务犯罪的法理解读三、重点职务犯罪的法理解读1、受贿罪、受贿罪l受贿罪，是指国家工作人员利受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。为他人谋取利益的行为。（1）贿赂标的l受贿罪的贿赂具体是指财物，受贿罪的典型形受贿罪的贿赂具体是指财物，受贿罪的典型形态就是公权与私财的不法对价。态就是公权与私财的不法对价。l典型交易形式：国家工
18、作人员出卖公共权力索典型交易形式：国家工作人员出卖公共权力索取或者非法收受财物、行贿人交付财物收买公取或者非法收受财物、行贿人交付财物收买公共权力为其谋利益。共权力为其谋利益。非典型交易：在行使职务行为前后或过程中，要求或者接受相在行使职务行为前后或过程中，要求或者接受相对人为其本人或者第三人设定债权、股权、免除对人为其本人或者第三人设定债权、股权、免除所欠债务、免费提供劳务、免费装修住房、免费所欠债务、免费提供劳务、免费装修住房、免费出国、出境旅游、减免贷款利息、免费提供住房出国、出境旅游、减免贷款利息、免费提供住房使用权、解决城市户口、调动工作、招工转干、使用权、解决城市户口、调动工作、招
19、工转干、提拔职务、安排出国留学、吃喝娱乐消费，或者提拔职务、安排出国留学、吃喝娱乐消费，或者提供性服务（包括相对人本人提供性服务、安排提供性服务（包括相对人本人提供性服务、安排他人提供性服务或者直接到色情娱乐场所接受性他人提供性服务或者直接到色情娱乐场所接受性服务等）。服务等）。贿赂标的的扩张立法解决之道l不拘泥于古人对贿赂含义的解释，不把贿赂的含不拘泥于古人对贿赂含义的解释，不把贿赂的含义固定化、绝对化，而根据贿赂犯罪的新情况、义固定化、绝对化，而根据贿赂犯罪的新情况、新特点，适时地修改受贿罪的构成要件，将贿赂新特点，适时地修改受贿罪的构成要件，将贿赂的范围从财物扩张至包括财产性利益。的范围
20、从财物扩张至包括财产性利益。多数多数意见意见l不仅应当将财物和财产性利益纳入贿赂范围，而不仅应当将财物和财产性利益纳入贿赂范围，而且应当把诸如招工转干、提拔职务、安排出国留且应当把诸如招工转干、提拔职务、安排出国留学、吃喝娱乐、性服务等非财产性利益也纳入贿学、吃喝娱乐、性服务等非财产性利益也纳入贿赂的范围。赂的范围。少数意见少数意见个人立场：l严密设计刑事法网，堵住贪官污吏出卖公严密设计刑事法网，堵住贪官污吏出卖公共权力谋取个人私利而逃避刑事追究的任共权力谋取个人私利而逃避刑事追究的任何可能的法律漏洞，首当其冲应当解决的何可能的法律漏洞，首当其冲应当解决的法律漏洞就是把贿赂的范围扩展至包括财法
21、律漏洞就是把贿赂的范围扩展至包括财物、财产性利益和非财产性利益在内的一物、财产性利益和非财产性利益在内的一切足以满足人的物质或精神需要的利益。切足以满足人的物质或精神需要的利益。lA、根据罪刑法定原则的要求，在现行法律对、根据罪刑法定原则的要求，在现行法律对受贿罪的构成要件进行修改之前，司法实践只受贿罪的构成要件进行修改之前，司法实践只能根据现行法律的规定认定受贿罪。不应将不能根据现行法律的规定认定受贿罪。不应将不能直接以金钱财物计算的非财产性利益纳入受能直接以金钱财物计算的非财产性利益纳入受贿罪的犯罪对象。贿罪的犯罪对象。现行刑法漏洞的补充现行刑法漏洞的补充司法实践的选择司法实践的选择lB
22、B、不宜把贿赂狭隘地解释为行贿人与受贿人之间、不宜把贿赂狭隘地解释为行贿人与受贿人之间以金钱和实物为内容的直接给予和接受。设定债以金钱和实物为内容的直接给予和接受。设定债权、免除债务、免费提供住房所有权、免费装修权、免除债务、免费提供住房所有权、免费装修住房、免费旅游等财产性利益，可以被合理地解住房、免费旅游等财产性利益，可以被合理地解释为财物所有权转移的一种特殊方式。释为财物所有权转移的一种特殊方式。l对国家工作人员出卖公共权利以谋取财产性利益对国家工作人员出卖公共权利以谋取财产性利益的行为，应当直接按受贿罪论处。的行为，应当直接按受贿罪论处。（2）客观要件l受贿罪客观方面表现为利用职务上的
23、便利，索受贿罪客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。谋取利益的行为。前提要件必须利用职务上的便利l“利用职务上的便利利用职务上的便利”，既包括利用本人职务，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有直接隶属、制约关系的其他包括利用职务上有直接隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的
24、职务为他人谋取利益的，应当认定为工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利利用职务上的便利”为他人谋取利益。为他人谋取利益。问题：l国家工作人员没有利用职务上的便利，国家工作人员没有利用职务上的便利，单纯收受他人财物即灰色收入，单纯收受他人财物即灰色收入，是否构是否构成犯罪？成犯罪？基本方式：l利用职务上的便利，索取他人财物；利用职务上的便利，索取他人财物；l利用职务上的便利，非法收受他人财物，为利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。他人谋取利益。问题：国家工作人员利用职务上的便利，非法收国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，而没有受他人财物，而没有“
25、为他人谋取利益为他人谋取利益”的，是否构成受贿罪？的，是否构成受贿罪？最高法院2003年会议纪要：l“为他人谋取利益为他人谋取利益”包括承诺、实施或者实现了为包括承诺、实施或者实现了为他人谋取利益三个阶段的行为。他人谋取利益三个阶段的行为。l只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。要件。l明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承明知他人有具体请托事项而收受其财物的
26、，视为承诺为他人谋取利益。诺为他人谋取利益。非典型受贿行为方式：lA、收受回扣、手续费归个人所有。、收受回扣、手续费归个人所有。l国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，在国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，在帐外私自收受回扣、手续费，归个人所有的，应帐外私自收受回扣、手续费，归个人所有的，应当以受贿论处。当以受贿论处。lB、斡旋受贿。、斡旋受贿。l斡旋受贿，是指国家工作人员利用本人职权或斡旋受贿，是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取
27、请托人财物或者收受请托人财物的行为。索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。斡旋受贿的成立条件：l第一，必须是国家工作人员利用本人职权或者地第一，必须是国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件。即行为人与被其利用的国家位形成的便利条件。即行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有直接隶属、制约工作人员之间在职务上虽然没有直接隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、国家工作人员之间、上下级单位没有职务上
28、隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。同单位的国家工作人员之间等。l第二，必须是通过其他国家工作人员职务上的第二，必须是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取利益。如果是通过国家工作行为为请托人谋取利益。如果是通过国家工作人员的非职务行为为请托人谋取利益，或者是人员的非职务行为为请托人谋取利益，或者是通过不具有国家工作人员身份的人员为请托人通过不具有国家工作人员身份的人员为请托人谋取利益的，不能成立斡旋受贿。谋取利益的，不能成立斡旋受贿。l第三，为请托人谋取的利益必须是不正当利益。第三，为请托人谋取的利益必须
29、是不正当利益。“谋取不正当利益谋取不正当利益”，是指谋取违反法律法规、，是指谋取违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章所规定的利益，以国家政策和国务院各部门规章所规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。或者方便条件。（3）受贿故意）受贿故意受贿故意的典型形态：l国家工作人员故意利用职务上的便利，索取他人国家工作人员故意利用职务上的便利，索取他人财物，或者明知他人对其有所请托，而故意非法财物，或者明知他人对其有所请托，而故意非法收受他人
30、财物为他人谋取利益。收受他人财物为他人谋取利益。l受贿故意的典型形态展现的是公权力与不当私利受贿故意的典型形态展现的是公权力与不当私利的当场直接不法交易。的当场直接不法交易。受贿故意的非典型形态之一：行使职务与收受财物时间分离l国家工作人员在其履行职务行为为他人谋取利国家工作人员在其履行职务行为为他人谋取利益特别是谋取正当利益的当时，并没有立即索益特别是谋取正当利益的当时，并没有立即索取或者非法收受他人财物，甚至也没有索取或取或者非法收受他人财物，甚至也没有索取或者非法收受他人财物的受贿故意，但在事后某者非法收受他人财物的受贿故意，但在事后某个时间明知他人赠送财物与其履行职务行为为个时间明知他
31、人赠送财物与其履行职务行为为他人谋取利益有关而仍然收受其财物。他人谋取利益有关而仍然收受其财物。受贿故意的非典型形态之二：事前贿赂与事后贿赂l国家工作人员为了达到逃避刑法制裁的目的，故意将索取国家工作人员为了达到逃避刑法制裁的目的，故意将索取或者收受他人贿赂的时间与其担任公职的时间分开，不仅或者收受他人贿赂的时间与其担任公职的时间分开，不仅在履行职务行为当时或前后没有索取或收受贿赂，甚至在在履行职务行为当时或前后没有索取或收受贿赂，甚至在整个任职期间都没有索取或收受贿赂，但是却在任职之前整个任职期间都没有索取或收受贿赂，但是却在任职之前就自己将要担任的职务范围内的事项接受他人请托，先期就自己将
32、要担任的职务范围内的事项接受他人请托，先期索取或者收受非法利益，任职期间再利用职权为请托人谋索取或者收受非法利益，任职期间再利用职权为请托人谋取利益，或者在任职期间利用职权为他人谋取利益，但任取利益，或者在任职期间利用职权为他人谋取利益，但任职期间并不索取或者收受财物，而是与请托人事先约定，职期间并不索取或者收受财物，而是与请托人事先约定，待其调离或离退休以后再非法收受非法利益。待其调离或离退休以后再非法收受非法利益。司法实践的认定：司法实践的认定：l原则上以下三种情况均认为具有受贿故意：原则上以下三种情况均认为具有受贿故意：l一是先收受他人财物后为他人谋取利益；一是先收受他人财物后为他人谋取
33、利益；l二是收受他人财物与为他人谋取利益同时进行；二是收受他人财物与为他人谋取利益同时进行；l三是先为他人谋取利益后收受他人财物。三是先为他人谋取利益后收受他人财物。两高意见：两高意见：l国家工作人员收受他人财物后立即退还或者上缴的，说明主国家工作人员收受他人财物后立即退还或者上缴的，说明主观上没有受贿故意，不是受贿；观上没有受贿故意，不是受贿；l收受他人财物，案发前自动退还的或者如实说明情况上缴的，收受他人财物，案发前自动退还的或者如实说明情况上缴的，可以不以犯罪论处，但致使公共财产、国家和人民利益遭受可以不以犯罪论处，但致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的除外。重大损失的除外。l国家
34、工作人员受贿后，因自身原因或者与其有关联的人被查国家工作人员受贿后，因自身原因或者与其有关联的人被查处，为掩饰犯罪退还或上缴的，不影响定罪。处，为掩饰犯罪退还或上缴的，不影响定罪。高法批复：l国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。罚。两高意见再确认：两高意见再确认：l国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。l 国家
35、工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。（4）受贿主体）受贿主体l受贿罪的主体是国家工作人员受贿罪的主体是国家工作人员与非国家工与非国家工作人员受贿罪区别的关键。作人员受贿罪区别的关键。l国家工作人员的界定国家工作人员的界定l非国家工作人员参与受贿的处理非国家工作人员参与受贿的处理l国家工作人员表面上两袖清风，廉洁奉公，背地里国家工作人员表面上两袖清风，廉洁奉公，背地里却通过自己的配偶、亲友甚至情妇（夫）索取或者却通过自己的配偶、亲友甚至情妇（夫）索取或者收受非法利益，或者对自己的配偶、亲友、情妇收受非法利益，或者对自己的配偶、
36、亲友、情妇（夫）索取或者收受他人非法利益的行为采取默许、（夫）索取或者收受他人非法利益的行为采取默许、纵容的态度，彼此心照不宣，形成一种默契。一旦纵容的态度，彼此心照不宣，形成一种默契。一旦东窗事发，则与配偶、亲友、情妇订立攻守同盟，东窗事发，则与配偶、亲友、情妇订立攻守同盟，借口国家工作人员不知情而逃避刑事追究。借口国家工作人员不知情而逃避刑事追究。非国家工作人员参与受贿的司法认定非国家工作人员参与受贿的司法认定lA、基本原则：凡是非国家工作人员与国家工作、基本原则：凡是非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。究
37、刑事责任。B、典型的家庭成员共同受贿：国家工作人员的、典型的家庭成员共同受贿：国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，国家工受请托人财物并告知该国家工作人员，国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。受贿罪共犯论处。lC、如果近亲属以外的其他人与国家工作人、如果近亲属以外的其他人与国家工作人
38、员通谋，由国家工作人员利用职务上的便员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。双方共同占有的，构成受贿罪共犯。lD、国家工作人员利用职务上的便利为他人、国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。第三构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。第三人只是单纯收受并未指示或者参与受贿的，人只是单纯收受并未指示或者参与受贿的，不以犯罪论，收受的财物予以没收。不以犯罪论，收受的财物予以没收。lE、如果家属将行贿人引见给
39、国家工作人员，并、如果家属将行贿人引见给国家工作人员，并积极要求或鼓励国家工作人员实施受贿行为的，积极要求或鼓励国家工作人员实施受贿行为的，如果引见行为引起或促进国家工作人员受贿犯罪如果引见行为引起或促进国家工作人员受贿犯罪意图的，应当认定为教唆行为；如果国家工作人意图的，应当认定为教唆行为；如果国家工作人员受贿犯罪意图已经明确，引见行为促进受贿罪员受贿犯罪意图已经明确，引见行为促进受贿罪实行行为的实施的，应当认定为帮助行为。实行行为的实施的，应当认定为帮助行为。lF、如果家属保存、转移、隐藏贿赂款物的，应当、如果家属保存、转移、隐藏贿赂款物的，应当根据不同情况予以认定。刑法根据不同情况予以认
40、定。刑法310条第条第2款规定，款规定，犯窝藏罪、包庇罪事前通谋的，以受贿罪的共犯犯窝藏罪、包庇罪事前通谋的，以受贿罪的共犯论处。论处。l对于事前通谋，事后家属为受贿犯罪人提供隐藏对于事前通谋，事后家属为受贿犯罪人提供隐藏场所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行场所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为，可以认定为受贿罪的共犯。为，可以认定为受贿罪的共犯。l对于参与受贿犯罪，实施受贿罪的收受财物行为，对于参与受贿犯罪，实施受贿罪的收受财物行为，在受贿犯罪实现后，保存、转移、隐藏贿赂款物在受贿犯罪实现后，保存、转移、隐藏贿赂款物的，应当认定为受贿罪的共犯。的，应当认定为受贿罪的共犯。l对于没
41、有参与受贿犯罪事后明知是受贿款物而予对于没有参与受贿犯罪事后明知是受贿款物而予以窝藏、转移的，只能认定为窝藏、转移赃物罪以窝藏、转移的，只能认定为窝藏、转移赃物罪的实行行为。的实行行为。两高意见的推进与不足两高意见的推进与不足l“特定关系人特定关系人”与国家工作人员有近亲属、情妇与国家工作人员有近亲属、情妇(夫夫)以及其他共同利益关系的人。以及其他共同利益关系的人。l国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。l特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。l特定关系人以外的其他人与国家工作
42、人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。l推进与不足推进与不足如非共同占有，则不构成受贿罪的共如非共同占有，则不构成受贿罪的共犯？犯？利用影响力受贿罪的补强利用影响力受贿罪的补强l 利用影响力交易罪，是指国家工作人员的近亲属或者其他与利用影响力交易罪，是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行
43、为，为请托人谋取条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。大或者有其他较重情节的行为。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。l利用影响力受贿罪基本解决非共同占有的问题！利用影响力受贿罪基本解决非共同占
44、有的问题！（5）两高意见对受贿罪认定范围的扩大解释）两高意见对受贿罪认定范围的扩大解释l最高人民法院 最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见（二七年七月八日）A、以交易形式收受贿赂的认定、以交易形式收受贿赂的认定l国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，假借下列交易方式变相收受他人财物的，应认定为受贿：l以明显低于市场价格向他人购买房屋、汽车等物品的；l以明显高于市场价格向他人出售房屋、汽车等物品的；l以其他交易形式变相收受他人财物的；优惠购物与受贿的区别优惠购物与受贿的区别l受贿数额按照市场价格与实际支付价格的差额计算。l上述市场价格包括商品经营者设定的各种优惠价格。l
45、注意区分以低价购物形式实施的受贿行为与优惠购物行为的界限。根据商品经营者设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。B、特定关系人挂名领取薪酬的认定、特定关系人挂名领取薪酬的认定l国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取,要求或者接受他人以给特定关系人安排工作为名,使特定关系人从中获取所谓薪酬的,以受贿论。C、收受贿赂未办理权属变更的认定、收受贿赂未办理权属变更的认定l以房屋、汽车等物品为对象的受贿，不必以权属变更登记为成立要件。收受后未办理权属登记或者借用他人名义办理权属登记的，不影响受贿的认定。收受房屋、汽车等与借用的区别收受房屋、汽车等与借用的区别l具体认定时，除双方交代或书
46、面协议外，结合以下因素判断：l（1）有无借用的事由；l（2）有无借用的必要；l（3）是否实际使用；l（4）借用时间的长短；l（5）有无归还的意思表示与行为；借用与收受的转化：借用与收受的转化：l虽属借用，但国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由他人支付相关费用，如物业管理费、水电费、车辆保险费、汽油费、维修费，情节严重的，有关费用应当认定为受贿犯罪数额。D、收受干股的认定、收受干股的认定l干股是未出资而获得的股份。l国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人提供的干股的，行为性质属于受贿。l收受干股并进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生实际转让的，受贿数额应按行为时股
47、份价值计算，所分红利按受贿的孳息处理；l股份未实际转让的，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。E、以合作开办公司等形式受贿的认定、以合作开办公司等形式受贿的认定l国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由他人出资,国家工作人员或者其指定的第三人参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资的,是受贿,受贿数额按国家工作人员或者第三人收受的出资额计算。垫付资金而获利的认定垫付资金而获利的认定l国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由他人垫付资金，国家工作人员或其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资的形式，不参与经营而获取经营利润的，以受贿论，受贿数额为
48、实际获利数额。但是，实际经营而获利的，不以犯罪论处。F、以委托请托人投资证券、期货或者其他委托、以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂理财的名义收受贿赂l国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或 者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。l受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后 一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。G、通过赌博收受贿赂的认定、通过赌博收受贿赂的认定l国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，通过赌博方式变相收受他人财物的，以受贿论。l注意
49、区分变相贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限，可以考虑以下因素：赌博的背景、场合、时间、次数、赌资来源、其他赌博参与者有无事先通谋、输赢钱物的具体情况和金额大小。2、贪污罪、贪污罪l贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为。共财物的行为。（1）贪污主体l贪污罪的主体种类：贪污罪的主体种类：l国家工作人员国家工作人员l受委托管理、经营国有财产的人员。受委托管理、经营国有财产的人员。l根据刑法典第根据刑法典第93条之规定，条之规定，“国家工作人员国家工作人员”包括以下三
50、类：包括以下三类：“国家工作人员国家工作人员”的范围：的范围：l一是国家机关中从事公务的人员，即国家机关工作人员。一是国家机关中从事公务的人员，即国家机关工作人员。l二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员l三是其他依照法律从事公务的人员。三是其他依照法律从事公务的人员。问题：l国有公司、国有企业、事业单位中从事国有公司、国有企业、事业单位中从事
